TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 34

Sucre, 29 de enero de 2019

Expediente                  : 504/2017

Demandante                   : Sofía Eliana Mercedes Mendoza Zabala

Demandado                    : Grupo folklórico “Los Kjarkas”

Proceso                           : Pago de beneficios sociales y derechos laborales

Distrito                         : Cochabamba

Magistrado Relator        : Dr. Esteban Miranda Terán

VISTOS: El recurso de casación, de fs. 330 a 331, interpuesto por el grupo folklórico “Los Kjarkas”, representado por Gonzalo Hermosa Gonzales y Gastón Enrique Guardia Bilbao, a través de su apoderado Rene Alekine Pérez Llanos, contra el Auto de Vista N° 028/2017 de 7 de febrero, pronunciado por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, de fs. 323 a 325; dentro de proceso de pago de beneficios sociales y derechos laborales, interpuesto por Sofía Eliana Mercedes Mendoza Zabala contra el recurrente; el memorial de respuesta al recurso, a fs. 338; el Auto de 28 de septiembre de 2017, que concedió el recurso (fs. 340); el Auto Supremo Nº 504-A de 26 de octubre de 2017 (fs. 348), por el cual se declara admisible el recurso de casación interpuesto; los antecedentes procesales; y:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia.

Planteada la demanda social de de pago de beneficios sociales y derechos laborales por Sofía Eliana Mercedes Mendoza Zabala, y tramitado el proceso, el Juez Tercero del Trabajo y Seguridad Social de Cochabamba, pronunció la Sentencia de 27 de febrero de 2013, de fs. 256 a 261, declarando probada en parte la demanda presentada, sin costas; disponiendo que el grupo folklórico “Los Kjarkas” cancele a favor de la actora, la suma de Bs.11.130,37.- (once mil ciento treinta 37/100 bolivianos), por concepto de beneficios sociales y derechos laborales detallados en ese fallo, sin perjuicio de la multa y actualización prevista por el art. 9 del D.D. Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, a liquidarse en ejecución de sentencia.

Auto de Vista.

En conocimiento de la Sentencia, Sofía Eliana Mercedes Mendoza Zabala, interpuso recurso de apelación, de fs. 262 a 265; que fue resuelto por el Auto de Vista 028/2017 de 7 de febrero, pronunciado por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, de fs. 323 a 325; confirmando en parte la Sentencia de primera instancia, efectuando una modificación al sueldo promedio y al cálculo de bono de antigüedad adeudado, tomando en cuenta como base tres salario mínimos nacionales; debiendo cancelar a favor de la actora, el grupo folklórico demandado, la suma de Bs.30.251.- (treinta mil doscientos cincuenta y uno 00/100 bolivianos), conforme se detalla en la indicada resolución de vista.

II. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN:

En conocimiento del señalado Auto de Vista, el grupo folklórico “Los Kjarkas”formulo recurso de casación, en memorial de fs. 330 a 331, señalando lo siguiente:

El Tribunal de alzada ha conculcado la ley, y el derecho procesal del trabajo, al considerar prueba ofrecida en segunda instancia, que no fue presentada en el momento procesal oportuno, o en un supuesto caso de haberlas obtenido recientemente, no solicitó al Tribunal de apelación, la apertura del término probatorio y menos presto el juramento de reciente obtención, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en el Auto Supremo Nº 23/2015-L de 24 de febrero; ya que para la aceptación y análisis de prueba presentada en segunda instancia deben cumplirse ciertos requisitos, no pudiendo retrotraer el proceso para analizar prueba presentada fuera de la oportunidad para hacerlo, así lo indica el Auto Supremo Nº 38 de 4 de febrero de 2016 de la Sala Social y Administrativa Segunda.

El Tribunal de apelación, aplicó indebidamente el D.S. Nº  23474 de 20 de abril de 1993, para el cálculo del bono de antigüedad de la actora, al considerar erróneamente que el grupo folklórico “Los Kjarkas, es una empresa productiva, tomándose como base tres salarios mínimos nacionales, aspecto alejado de la realidad, ya que solo es una agrupación que solo realiza el trabajo de composición y cultura, no produce ni comercializa DVD o CDs, este es trabajo de las disqueras, en su caso, HERIBA, Discolándia, Lauro y Compañía; de tal manera que el bono de antigüedad, debe calcularse en base a un salario mínimo nacional, como correctamente determino el Juez de primera instancia, conforme al art. 60 del D.S. Nº 21060 de 29 de agosto de 1985, en concordancia con el art. 13 del D.S. Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985.

El salario indemnizable que fue correctamente determinado en sentencia, en la suma de Bs.2693,33.-, ante la incorrecta aplicación de la ley por parte del Tribunal de alzada, una variación ilegal, al haber calculado como base del bono de antigüedad tres salarios mínimos nacionales, resultando un monto indemnizable de Bs.3.213.-, aumentando en demasía la liquidación.

Petitorio.

Concluye solicitando se case el Auto de Vista recurrido, y deliberando en el fondo, se ratifique la Sentencia emitida en primera instancia.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:

Expuestos así los fundamentos del recurso de casación, se pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Debe entenderse que, en la relación trabajador-empleador, a tiempo de tener acceso a la prueba idónea para acreditar o desvirtuar determinados asuntos laborales, es el empleador quien tiene ventaja en relación al trabajador, por esto la legislación laboral, con el ánimo de compensar esta situación, ha previsto que en los procesos laborales la carga de la prueba es obligatoria para la parte patronal y facultativa para el trabajador, a diferencia de otras materias, en las que el que demanda debe respaldar su pretensión; en ese entendido, rige el principio de inversión de la prueba en la tramitación de los procesos laborales, correspondiendo al empleador desvirtuar los hechos afirmados por el trabajador, o en su caso, demostrar con suficiencia los argumentos aducidos en su defensa, siendo simplemente una facultad del actor trabajador la de ofrecer prueba, más no una obligación; este principio, busca una equidad procesal, por lo que, debe ser el empleador demandado, quien debe desvirtuar la pretensión del trabajador demandante.

En el caso presente, si el grupo folklórico “Los Kjarkas” considera que no se constituye en una empresa productiva, por lo cual no corresponde calcularse en bono de antigüedad en base a tres salarios mínimos nacionales, sino solo sobre un salario mínimo nacional, tenía la obligación de desacreditar esto con la prueba que considere conveniente, precisamente en función al principio de inversión de la prueba, y ante la ausencia de prueba que desvirtúe este aspecto, debe aplicarse la presunción favorable, que la materia y la propia Constitución establece en favor del trabajador, ante una falta de prueba idónea presentada por el empleador, que desacredite la solicitud de derechos y beneficios que el trabajador alega le corresponden; claro está, que la pretensión debe ser razonable, lógica y dentro del margen de lo posible, este principio está establecido por el art. 66 del CPT, que determina: “En todo juicio social incoado por el trabajador, la carga de la prueba corresponde al empleador, sin perjuicio de que aquel pueda ofrecer las pruebas que estime conveniente, asimismo el art. 150 de este norma adjetiva, prevé: “En esta materia corresponde al empleador demandado desvirtuar los fundamentos de la acción, sin perjuicio de que el actor aporte las pruebas que crea conveniente; normativa que claramente señala, que la carga de probanza de los aspectos que se dilucidan en un proceso laboral incoado por el trabajador, recae en el demandado empleador, en concordancia con el art. 3 inc. h) del CPT, que señala: “Todos los procedimientos y trámites se basarán en los siguientes principios: h) Inversión de la prueba, por el que la carga de la prueba corresponde al empleador.

Así también, como el principio de la inversión de la prueba, existen otros que enmarcan la tramitación de todos los procesos sociales, y que no solo están establecidos en la norma procesal ateniente a la materia, sino que fueron elevados a rango constitucional a partir de la nueva Constitución Política del Estado Plurinacional, con la finalidad de  proteger al trabajador como el sujeto más débil de la relación empleador-trabajador, estos principios son: el principio protector con sus reglas del in dubio pro operario y de la condición más beneficiosa; de continuidad o estabilidad de la relación laboral; de primacía de la realidad; de no discriminación, y el ya referido principio de inversión de prueba, están establecidos en el art. 48 - II) de la CPE, debiendo aceptarse que el Estado a través de los administradores de justicia, no busca una paridad jurídica como en otras materias, sino una preferencia a favor del trabajador bajo estos principios constitucionales que buscan la favorabilidad del trabajador, ante la desventaja que tiene respecto del empleador, al ser aquel el sujeto débil de la relación laboral; conceptualizando los principios informadores del derecho del trabajo la SC 0032/2011-R de 7 de febrero, que señala en cuanto al principio de proteccionismo, que: “a) Principio de protección y tutela.- Llamado así porque la razón del derecho laboral es esencialmente de protección , de ahí que si se emiten normas laborales, éstas tienen que estar orientadas al resguardo del trabajador; dicho de otro modo no se busca la paridad jurídica sino la de establecer un amparo preferentemente a favor del trabajador; conceptualizados también, en el art. 4 del el D.S. 28699 de 1 de mayo de 2006, principios establecidos al ser manifiesta la desigualdad existente entre el trabajador y el empleador.

Conforme lo señalado precedentemente, dentro del principio protector, se encuentra la “condición más beneficiosa” para el trabajador, debiendo ser materializada en las determinaciones asumidas conforme a derecho, estableciéndose la medida que sea más favorable al trabajador, cuando se efectué la valoración de la prueba por parte del administrador de justicia, inspirándose en los principios científicos que informan la sana crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes, tomando además en cuenta para ello, el conjunto de pruebas que cursan en el proceso, no así solo una, de lo que se tiene que más allá de la prueba introducida en la apelación por la parte actora, se tomó otras en la emisión del Auto de Vista, como la literal de fs. 1 a 3, 13, 42, 57, 196 y 247, para corregir el error del de primera instancia en la base del cálculo efectuado para el bono de antigüedad, que corresponde a la actora; tampoco, se desvirtuó por la parte demandada, que el grupo folklórico “Los Kjarkas” es una sociedad sin fines de lucro, y no se constituye en una empresa productiva,  por lo que se advierte que el Tribunal ad quem, luego de analizar las pruebas presentadas dentro del periodo probatorio, en primera instancia, y las aparejadas con la apelación, estableció acertadamente que la decisión asumida por el Juez de instancia fue la correcta, en base al principio de verdad material establecido en el art. 180 establecido en el art. 180-I de la CPE, y al principio de libre apreciación de la prueba establecido en el art. 3 inc. j) del CPT, que señala: “Libre apreciación de la prueba, por la que el juez valora las pruebas con amplio margen de libertad conforme a la sana lógica, los dictados de su conciencia y los principios enunciados.

Esto no implica una desigualdad procesal en la valoración probatoria, sino es una presunción favorable para el trabajador ante ausencia de prueba que desacredite la pretensión de la demanda laboral, en el caso que el grupo folklórico demandado, constituye una empresa productiva, al no haber demostrado que es una sociedad sin fines de lucro; ya que constituye una obligación para el empleador la carga de probanza, como precedentemente se desarrolló, de conformidad a los principios que rigen la materia y conforme refiere la jurisprudencia constitucional en la SC 0049/2003 de 21 de mayo, al señalar -incluso antes de la nueva CPE, que protege aún más al trabajador- que: “las normas contenidas en los art. 3- h), 66 y 150 CPT no son contrarias al principio de igualdad que consagra el art. 6 CPE, sino que son el reflejo del carácter protector y de tutela que tiene el Derecho Laboral, que surgió ante la necesidad de proteger en forma especial a los trabajadores, situados en desventaja frente a los empleadores, aspecto que no es menos evidente en materia procesal, por cuanto en la realidad del país, en un gran número de relaciones laborales el contrato de trabajo se celebra en forma verbal, y los escasos documentos que podrían acreditar la existencia de esa relación, su duración, remuneración, desarrollo, conclusión y otros extremos, quedan en manos del empleador, sin que el trabajador pueda tener acceso a ellos, de lo que se infiere que, ante la inexistencia de una disposición que establezca la inversión de la prueba, los atropellos y el desconocimiento de los derechos laborales sería constante porque los interesados no tendrían posibilidad de acreditar sus reclamos para que se dé lugar a sus pretensiones en instancia judicial”, cuyo fundamento ha sido reiterado por las SSCC 0032/2011-R de 7 de febrero y 0718/2012 de 13 de agosto, entre otras.

Ahora, el D.S. N° 23474 de 20 de abril de 1993, establece los parámetros sobre los cuales se procede al cálculo del bono de antigüedad, derecho expresamente reconocido por el art. 60 del D.S. N° 21060 de 29 de agosto de 1985 y que forma parte de los beneficios inherentes de los trabajadores amparados por el régimen de la Ley General del Trabajo.

Es preciso aclarar que el citado D.S. N° 23474, ciertamente establece la ampliación de la base del cálculo del bono de antigüedad a tres salarios mínimos nacionales para los trabajadores de las empresas productivas del sector público y privado, pero se debe entender por "productiva", a toda empresa que produce utilidades y ganancias mediante el aparato productivo que se encuentra constituido por todos los medios e instrumentos con que cuenta una economía para producir bienes y servicios cuyo resultado le genera ganancias.

En autos, se advierte que el grupo folklórico “Los kjarkas” brinda servicios por los cuáles logra una retribución económica, consiguientemente, se encuentra sujeta a la normativa del D.S. Nº 23474 de 20 de abril de 1993, por ello, se concluye que el Tribunal ad quem al haber determinado el bono de antigüedad del actor sobre 3 salarios mínimos nacionales, ha obrado conforme a derecho, tomando en cuenta que la empresa recurrente no demostró que forma parte de las empresas no productivas, conforme a la inversión de la prueba como precedentemente se desarrolló.

En mérito a lo expuesto y encontrándose infundados los motivos traídos en casación por la parte demandada, corresponde dar aplicación al art. 220-II del CPC-2013, aplicable en la materia por expresa determinación del art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los arts. 184-1 de la Constitución Política del Estado y 42-I-1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el grupo folklórico “Los Kjarkas”, representado por Gonzalo Hermosa Gonzales y Gastón Enrique Guardia Bilbao, a través de su apoderado Rene Alekine Pérez Llanos, de fs. 330 a 331; en consecuencia se mantiene firme y subsistente el Auto de Vista 028/2017 de 7 de febrero. Con costas.

Se regula el honorario profesional del abogado en Bs1.000.- (mil 00/100 bolivianos), que manda a pagar el Juez de primera instancia.

Regístrese, comuníquese y cúmplase.-