TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 78

Sucre, 17 agosto de 2018


Expediente                                : 054/2015-C

Proceso        : Contencioso Resolución de Contrato por

  Incumplimiento de Obligación con resarcimiento

  de daño

Demandante        : Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de

  Apoyo al Sector Productivo (FONDESIF).

Demandado        : Cooperativa de Ahorro y Crédito Piraí Ltda.

Magistrado Relator                        : Dr. Esteban Miranda Terán

I.- VISTOS: La demanda contenciosa (fs. 46 a 52 vta., aclaración a fs. 58 y vta.) de Resolución del “Contrato de Administración de Recursos con destino a la Concesión de Créditos en el marco del Programa de Vivienda Social y Solidaria-PVS de fs. 2 a 16 de obrados” interpuesta por el Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de Apoyo al Sector Productivo (FONDESIF) por incumplimiento en la presentación dentro del plazo establecido, de informes y estado de las minutas de los proyectos del Programa de Vivienda Social Administrados por Cooperativa Piraí Ltda.; citación personal a Marcelo Tufiño Fernández en representación legal de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Piraí Ltda., a fs. 77 de obrados; el proveído de fs. 266 que traba la relación procesal, califica el proceso como ordinario de puro derecho y corre traslado a la parte demandante para la réplica; el Informe FSF-DSC-INF-1414/2014 de 24 de junio de fs. 268 a 287; la réplica de fs. 297 a 298 vta., dúplica de fs. 306 a 315; el decreto de autos para sentencia de fs. 316; el sorteo de la causa a fs. 324; nueva calificación del proceso como ordinario de hecho de fs. 325 y vta., el Informe FSF-DJ-DSC-INF-1721/2014 de 06 de octubre de fs. 329 a 336; nuevo decreto de autos para sentencia a fs. 451; los antecedentes del proceso y todo lo demás que ver convino a fin de resolver, y;

II.- ANTECEDENTES PROCESALES.

  1. Demanda, Pretensión y Petitorio

El representante legal de FONDESIF, en la demanda de 20 de marzo de 2015, manifiesta que:

Mediante el Decreto Supremo (DS) Nº 28974 de 12 de julio de 2006, se creó el Programa de Vivienda Social y Solidaria (PVS) a cargo del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, el cual es financiado con los recursos provenientes de la recaudación del 2% del aporte patronal público y privado, depositados en el Fideicomiso constituido en el FONDESIF en su calidad de fiduciario y destinados a financiar el citado Programa.

En el marco de la constitución del Fideicomiso, el FONDESIF como fiduciario y a los fines de la consecución del objeto del fideicomiso, suscribió el 21 de diciembre de 2007 el “Contrato de Administración de Recursos con destino a la concesión de créditos en el marco del Programa de Vivienda Social y Solidaria-PVS” con la Cooperativa de Ahorro y Crédito “Piraí” Ltda., asimismo se suscribió una primera Adenda al contrato en fecha 26 de julio de 2011 y una segunda Adenda el 25 de noviembre de 2011.

De acuerdo a los contratos suscritos, FONDESIF contrató a la entidad financiera con el objetivo de realizar la intermediación financiera en la otorgación de créditos de vivienda social a los beneficiarios del Programa, por lo que, Piraí Ltda., asumió una serie de obligaciones contractuales y que fueron incumplidas de acuerdo a la fiscalización realizada por la Dirección de Seguimiento y Control del FONDESIF que detectó incumplimientos al contrato y elevó el Informe FSF-DSC-INF-1414/2014 cuya copia legalizada cursa de fs. 268 a 287, que analiza técnicamente la situación contractual de la Entidad Financiera Piraí Ltda., con relación al Programa de Vivienda Social y Solidaria, con corte a junio de 2014, transcribiendo partes del mismo.

Continúa señalando que las condiciones contractuales incumplidas por la entidad financiera son:

No presentó los informes mensuales correspondientes a diciembre de la gestión 2012, de enero a diciembre de la gestión 2013 y de enero a julio de 2014, hecho que incumple lo estipulado en la cláusula séptima, en los puntos 6, 7, 12 y 14.

Señala también que del relevamiento de información de la documentación en el pasado mes de octubre de la gestión 2013, se advirtió la existencia de varios proyectos en los que no se evidencia la documentación legal pertinente, más aún cuando se han realizado desembolsos en porcentajes considerables y que ameritan una cantidad importante de carpetas legales, por lo que, la falta de documentación legal de los proyectos induce a advertir que no se ha dado estricto cumplimiento al fin de los desembolsos, siendo atribución y obligación de la entidad financiera elaborar las minutas, realizar el seguimiento a la protocolización y su consiguiente registro en las oficinas de Derechos Reales, hecho que se evidencia que la entidad financiera no ha cumplido, derivando en una afectación no solo al objeto del programa, sino una afectación económica de la correcta administración de recursos del Estado.

Continúa transcribiendo los arts. 1414 del Código de Comercio (CCom), 450, 291, 339 y 570 del Código Civil (CC) y expresa que cuando se trata de incumplimiento contractual, se entiende que es la falta de ejecución por una de las partes de cualquiera de sus obligaciones contractuales, e incluye tanto el incumplimiento defectuoso como el cumplimiento tardío, estableciendo la cláusula séptima de la segunda adenda suscrita, la obligación de la entidad financiera de remitir los informes sobre el manejo de la administración del programa por parte de la entidad, hecho que, de la revisión del informe de Dirección de Seguimiento y Control del FONDESIF, se advierte que la entidad financiera viene incumpliendo con el mismo desde diciembre de la gestión 2012, lo cual deriva en el incumplimiento del contrato, como expresamente se señala en dicho documento.

El FONDESIF solicitó periódicamente el envío y remisión de la información necesaria, siendo ésta trascendente a efectos de la prosecución del Programa, como también solicitó información sobre el estado de la titulación de los beneficiarios de los proyectos que administra la entidad financiera en cuestión, información que a la fecha no ha sido de conocimiento de FONDESIF, lo cual impide generar un adecuado criterio respecto de lo que debería, si se tiene que considerar los desembolsos realizados por la entidad financieras, debiendo considerarse que al privar la Cooperativa de ahorro y crédito el acceso a la información al FONDESIF, la entidad estaría incumpliendo su obligación de mantener al Fiduciario informado sobre la correcta administración de los recursos otorgados a la entidad financiera, por lo que, este incumplimiento sumado a la no ejecución de pólizas de garantía en dos proyectos del Programa de Vivienda Social y Solidaria, hacen que la conducta de la parte demandada se encuentre subsumida en los arts. 291 y 339 del CC.

Señala también que procede la resolución a requerimiento del FONDESIF por causales atribuibles a la entidad financiera conforme el art. 570 del CC porque no brindó la información sobre el estado de las minutas y estado de las garantías y la ejecución de pólizas, aspectos que constituyen elementos esenciales respecto a las obligaciones asumidas por la entidad financiera, por lo que se evidencia que el incumplimiento fue intencional, temerario y le otorga al FONDESIF como parte agraviada razones para desconfiar del cumplimiento futuro de la Cooperativa y conforme el artículo citado, tenía un plazo no menor de 15 días, plazo otorgado a la Cooperativa, pues el lunes 8 de diciembre de 2014, el FONDESIF envió carta notariada a la Cooperativa Piraí Ltda., solicitando el cumplimiento del contrato, en un plazo de 15 días pero la entidad financiera hizo caso omiso al requerimiento del FONDESIF, por lo que incumplió la cláusula vigésima primera del contrato, en sus incisos a), h) e i).

Por lo anteriormente expuesto, indica que el art. 568 del CC le faculta al FONDESIF no solo a solicitar la declaratoria judicial de la Resolución de Contrato por incumplimiento de la obligación, sino también a solicitar el resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por dicho incumplimiento; en ese sentido, el FONDESIF estima en 400 millones de bolivianos el daño ocasionado por la Cooperativa Piraí Ltda., al Fideicomiso del Programa de Vivienda Social y Solidaria y por tanto al Estado Boliviano, en razón de la imposibilidad de activar la cartera y recuperar los recursos otorgados en calidad de crédito, cartera que se encuentra imposibilitada de ser activada suma alrededor de Bs.130 millones y a esto, se debe sumar la no ejecución de pólizas de garantía en dos proyectos del PVS y los intereses que devengue la no recuperación de la cartera, en desmedro del fideicomiso, por lo que, corresponde que no solo se declare la resolución del contrato, sino también se califiquen los daños y perjuicios en favor del fideicomiso PVS y del Estado Boliviano por la suma de 400 millones de bolivianos.

Petitorio.

Concluye solicitando se declare probada la demanda, declarando la Resolución del Contrato de Administración de Recursos con Destino a la Concesión de Créditos en el marco del Programa de Vivienda Social y Solidaria “Piraí” Ltda., así como sus Adendas, por incumplimiento de obligación, con resarcimiento de daños y perjuicios, en la cuantía de Bs.400.000.000,00, costas procesales, honorarios profesionales y demás condenaciones de ley, sea todo bajo procedimiento legal.

  1. Contestación de la cooperativa demandada

Que, admitida la demanda por decreto de fs. 59, fue corrida en traslado y citado Marcelo Tufiño Fernández, representante legal de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Piraí Ltda., quien contestó en forma negativa la demanda por memorial de fs. 253 a 261, presentado el 22 de mayo de 2015 y planteó la excepción perentoria de “non adimpleti contractus” o incumplimiento de contrato en la demandante y por ende falta de acción y derecho en la misma, adicionando lo siguiente:

II.1. Excepción perentoria de “non adimpleti contractus” o incumplimiento de contrato en la demandante y por ende falta de acción y derecho en la misma

Según lo manifestado por el excepcionista, considerar que si bien es evidente la existencia de una relación contractual entre ambas partes del proceso; sin embargo, de acuerdo a lo transcrito en el art. 568 del CC que también hace referencia FONDESIF, exige que para accionar judicialmente la parte actora deberá acreditar ineludiblemente el cumplimiento de su parte o protestar cumplir al mismo tiempo, lo cual no sucede en el caso de autos, pues no dice la demandante si cumplió con la suya o promete cumplirlo al mismo tiempo.

Asimismo, señala que el art. 573 del CC, claramente dispone que en los contratos de prestaciones reciprocas cualquiera de las partes podrá negarse a cumplir su obligación si la otra no cumple o no ofrece cumplir al mismo tiempo la suya, pues sobre estos extremos es lo que el ente demandante FONDESIF, no se ha pronunciado y no ha comprendido al invocar en su demanda, abriendo de esta manera en su favor la excepción hoy invocada.

II.2. Contesta negativamente a la demanda contenciosa.

De manera simultánea a la excepción perentoria planteada, la parte demandada, contestó negativamente a la demanda contenciosa, manifestando que:

El Estado Plurinacional de Bolivia, bajo la titularidad del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, delegando al Viceministerio de Vivienda y Urbanismo, con las respectivas normativas (Decretos y Resoluciones) han creado el Programa de Vivienda Social y Solidario “PVS”, constituyendo y suscribiendo con el FONDESIF, el Fideicomiso destinado al financiamiento del “PVS”, por lo que se creó la comisión calificadora para las diferentes instituciones financieras denominadas “EIF” (Entidades Intermediarias Financieras) que estén interesadas en la administración y colocación de cartera; en ese sentido, la Cooperativa Piraí Ltda., efectivamente calificó entre las otras instituciones financieras y producto de este andamiaje se concluyó en definitiva con la firma del “Contrato de Administración de Recursos con destino a la concesión en el marco del Programa de Vivienda Social y Solidaria” entre el FONDESIF y la Cooperativa Piraí Ltda., y posterior firma de dos adendas al contrato principal y en tal sentido, se creó el Reglamento Operativo del PVS, donde preceptúa las obligaciones y los derechos de las “EIF”-Cooperativa o financieras, del FONDESIF, del PVS como institución calificadora y encargada de la aprobación de los diferentes proyectos, de la calificación social de los beneficiarios.

En esa lógica, la Cooperativa Piraí Ltda., se encuentra administrando los siguientes proyectos desde su inicio o su creación: 1) Asociación de Periodistas-Comunicadores de Yacuiba; 2) Construcción del Proyecto de Viviendas Yacuiba Gran Chaco; 3) Proyecto Dionisio Morales Choque; 4) La Brisa; 5) Proyecto La Pascana; 6) Proyecto San Julián S-2 y S-3; 7) Proyecto Trabajadores La Prensa S-3 y S-4; 8) Proyecto Paraíso; 9) Proyecto Urbanización El Porvenir I de Bermejo-Tarija; 10) Proyecto Mapaiso; también la Cooperativa Piraí Ltda., se encuentra administrando los siguientes proyectos migrados por el FONDESIF y que se encuentran en la Ex Cooperativa Sudamérica Ltda., que son: 1) Proyecto El Dorado; 2) Integración de las Américas; 3) Proyecto Patujú; 4) Todos Santos; 5) Vallecito I; 6) Vallecito II; 7) Vallecito III; 8) Villa Fátima Concepción; continúa dando una relación y explicación de la situación actual de cada uno de los proyectos citados, manifiesta que si bien, hasta la fecha no hubiera podido concluir con la titulación del 100 % de los proyectos, se debe reconocer que este contrato de prestaciones reciprocas es con lugar y orden, puesto que, como podrían titular los proyectos si la documentación, planimetría, aprobación de algunas urbanizaciones sobre los que se encuentran construidos los proyectos, hasta la fecha no se han concluido por parte de los vendedores de los terrenos, situación que no es de responsabilidad de la Cooperativa, al contrario, la responsabilidad es del “PVS” al haber aprobado proyectos con estas carencias y por ese intermedio es también responsabilidad del FIDUSIARIO el FONDESIF.

Continúa indicando que, a requerimiento de ellos mismos, en febrero de 2014, solicitaron la entrega de los proyectos Trabajadores, la Prensa Santa Cruz y Todo Santos; es decir, en la actualidad la titulación y sus carpetas de estos proyectos se encuentran en poder del demandante conforme a la documentación que se acompaña, existiendo una mala intención por parte del demandante, de faltar a la verdad; más aún, si se considera que existían comisiones pendientes de pago a favor de esta “EIF” y sin proponer una solución a su relación contractual y después de haber culminado algunos proyectos, simplemente se les pide la entrega y se retiran de la relación contractual cuando ya se efectivizarían los créditos, y empezará a cobrar la cartera, que ya no implica mayores detalles ni trabajo, llevándose los proyectos para ser entregados a otras financiera y por esta razón es que desde junio de 2014, su relación institucional de las partes se ha deteriorado y la información ya no es fluida; y siempre actuaron de buena fe porque de acuerdo a la relación contractual, no tenían la obligación de firmar la escritura pública Nº 1109/2011 de 19 de diciembre, relativo a un contrato de constitución de garantía real sobre el cumplimiento a la administración y colocación de carteras; sin embargo, no hay reciprocidad por parte del ente demandante FONDESIF.

Respecto a las pólizas de garantía de las empresas ejecutoras de los proyectos San Julián y Trabajadores La Prensa Santa Cruz, la Cooperativa Piraí Ltda., cumplió a cabalidad con el mandato y la instrucción de ejecución de Pólizas, pero en el caso de la primera resultó que las pólizas de “construar” eran falsas y en el caso de la constructora “Vipel” eran correctas y que el ente asegurador “CREDIFORM” del “PVS” para dar curso a la ejecución solicitada; sin embargo, ese requerimiento que fue transmitido al PVS, hasta la fecha no han cumplido y por tanto escapa a la responsabilidad de la Cooperativa.

Manifiesta también que, no se entiende lo demandado por el FONDESIF, puesto que, se confunde, olvida y no reclama la entrega o en que queda cada una de las carpetas de crédito cuyo titular es precisamente FONDESIF, pues no se puede olvidar que la EIF Cooperativa Piraí Ltda., es solamente una administradora de esas carpetas o créditos, no son los dueños o bueno quedará cedida a favor de la EIF, en definitiva, tendrán que dar alguna explicación porque les da a entender que está renunciando a dicha cartera crediticia; como tampoco entiende el pedido de daños y perjuicios en semejante suma astronómica de Bs.400.000.000,00.-, ya que en los 18 proyectos de PVS que se encuentra manejando la Cooperativa, tiene una cartera crediticia de Bs.201.386.570,38, misma que es sin intereses; es decir, solo obliga a los prestatarios al pago de capital, pues en el peor de los casos, solo están obligados a responder hasta ese monto, por lo que debe explicar el demandante dicha suma exorbitante; además que, dicha cartera crediticia por la suma referida, forma parte de un programa verdaderamente social y con sus defectos y virtudes, lograron dar soluciones habitacionales a más de 4.830 familias, que hoy cuentan con un techo propio; y en todo caso pero no en el presente proceso porque no se demandó así, devolverán efectivamente toda esta cartera a su titular pero previa conciliación y acuerdo entre partes o disposición de la autoridad llamada por ley, es decir, conforme plantearon al FONDESIF en su carta de 01 de abril de 2014, máxime si se considera que en todo caso, quién debe pedir resarcimiento del daño es la Cooperativa Piraí Ltda., administradora de los 18 proyectos fijados en un monto de Bs.25.000.000,00.-

Petitorio.

Concluye que solicitando que, en Sentencia se sirva declarar improbada la demanda principal y probada la excepción “non adimpleti contractus” o de falta de cumplimiento en la demandante y por ende falta de acción y derecho en la misma.

III. DETERMINACIÓN DEL OBJETO DEL PROCESO Y PROBLEMÁTICA JURÍDICA A DILUCIDAR.

El objeto del proceso es la Disolución del Vínculo Contractual estipulado en el Documento de fs. 2 a 16, a través de la figura jurídica de la Resolución, y como consecuencia de ésta resolución persigue la devolución de Bs.400.000.000,00 (cuatrocientos millones de bolivianos) demandados como daños y perjuicios, más intereses convencionales, costas y costos judiciales.

Para la atención de la pretensión invocada por la parte demandante, en función a lo establecido en el art. 568 del CC, se debe verificar el cumplimiento contractual de la parte actora como requisito de procedencia de la acción planteada y verificar el incumplimiento contractual del demandado.

Del análisis del contenido de la demanda, la pretensión vinculada con el “Contrato de Administración de Recursos con destino a la concesión de créditos en el marco del Programa de Vivienda Social y Solidaria” y las dos Adendas respectivas al mismo, se circunscribe en determinar si la Cooperativa de Ahorro y Crédito Piraí Ltda., no cumplió con: 1. Las obligaciones contractuales conforme la fiscalización realizada por la Dirección de seguimiento y control del FONDESIF. 2. Si omitió proporcionar los informes sobre los proyectos 3. La falta de ejecución de las pólizas de garantía otorgadas por las empresas constructoras dentro de los proyectos. 4. Si la Cooperativa demandada está obligada al resarcimiento de daños y perjuicios en la suma de Bs.400.000.000, 00.-.

IV. ANÁLISIS JURÍDICO, LEGAL Y DOCTRINAL DE LA NORMATIVA APLICABLE.

Precedentemente se debe establecer que, el art. 1 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) establece: “La presente Ley tiene por objeto: a) Establecer las normas que regulan la actividad administrativa y el procedimiento administrativo del sector público; b) Hacer efectivo el ejercicio del derecho de petición ante la Administración Pública; c) Regular la impugnación de actuaciones administrativas que afecten derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados; y, d) Regular procedimientos especiales”. Asimismo la citada Ley administrativa, en su art. 11.I señala: “Toda persona individual o colectiva, pública o privada, cuyo derecho subjetivo o interés legítimo se vea afectado por actuación administrativa, podrá apersonarse ante la autoridad competente para hacer valer sus derechos o intereses conforme corresponda” (sic) (las negrillas son añadidas).

En ese sentido, cabe señalar que, el “Contrato de Administración de Recursos con destino a la concesión de créditos en el marco del Programa de Vivienda Social y Solidaria-PVS” como también de sus Adendas al contrato, la primera de fecha 26 de julio de 2011 y la segunda Adenda de fecha 25 de noviembre de 2011, son los documentos que constituyen base de la presente demanda, que fueron suscritos entre FONDESIF como entidad pública descentralizada y la parte demandada, Cooperativa de Ahorro y Crédito “Piraí” Ltda., como entidad financiera privada, documentos de los que se evidencia que, se trata de un contrato administrativo que se encuentra comprendido dentro de los alcances de la Ley SAFCO y las disposiciones legales descritas de la LPA, correspondiendo brindar solución a este tipo de contratos administrativos ante la jurisdicción contenciosa especializada y conforme la normativa especializada, siempre y cuando el contrato suscrito no establezca lo contrario en sus cláusulas respectivas.

De lo anterior, se advierte que, de acuerdo a la cláusula vigésima sexta del contrato principal de 21 de diciembre de 2007 concordante con la modificación a dicha cláusula mediante la Adenda Nº 2 de 25 de noviembre de 2011 al contrato principal, se estableció como legislación aplicable al contrato principal y sus Adendas, a las estipulaciones contenidas en el Código Civil y Código de Comercio (ver fs. 39 de obrados); por consiguiente, se aplicará en lo que corresponda la normativa citada al presente caso, conforme lo estableció expresamente la cláusula citada.

En ese sentido y previo al análisis del caso en concreto, corresponde emitir las siguientes consideraciones de orden legal y doctrinal a efecto de entendimiento del instituto jurídico de la Resolución contractual que es la pretensión deducida en la demanda conforme a la normativa aplicable al caso de autos.

Al respecto corresponde indicar que el art. 568 del CC, que regula la “Resolución por Incumplimiento”, estipula textualmente que “En los contratos con prestaciones reciprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez”. Asimismo, el art. 569 del mismo cuerpo legal, estipula bajo el nomen juris de Cláusula Resolutoria, que “las partes pueden convenir expresamente en que el contrato quedará resuelto si una determinada obligación no se cumple en la forma y de la manera establecidas. En este caso el contrato se resuelve de pleno derecho sin necesidad de intervención judicial.”

De la misma forma, el art. 570 del sustantivo civil, denominado Resolución por Requerimiento, regula la forma como puede pactarse una resolución contractual, requiriendo primeramente vía intervención notarial el cumplimiento del contrato, en un plazo razonable (15 días), bajo sanción para el caso de incumplir en el plazo otorgado, tener por resuelto el contrato de pleno derecho.

El art. 574 del CC, referente a los efectos de la Resolución contractual, dispone que la resolución surte efectos con carácter retroactivo, salvo los contratos de ejecución sucesiva o periódica en los cuales la resolución no alcanza a las prestaciones ya efectuadas.

Para el efecto corresponde indicar que la “Resolución Contractual”, es el medio o modo de disolver o dejar sin efecto una relación contractual por inejecución de las condiciones o cargos estipulados en él, con destrucción retroactiva de sus efectos (Capitant).

La resolución del contrato, presupone un negocio perfecto y además un evento sobrevenido o un hecho nuevo o un comportamiento de la contraparte, posterior a la formación del contrato, que altera las relaciones entre las partes o perturba el normal desarrollo del contrato en su ejecución (Messineo).

En este sentido, debe tenerse presente lo previsto en el art. 519 del CC relativo a la eficacia de los contratos, que dispone que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y que no puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas en la ley.

Asimismo es importante tener presente que en la interpretación de los contratos se debe averiguar cuál ha sido la intención común de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras. En la determinación de la intención común de los contratantes se debe apreciar el comportamiento total de éstos y las circunstancias del contrato, conforme lo establece el art. 510 del C.C.

V. ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO.

Previo al análisis de las pretensiones de la demanda, es pertinente resolver:

V.1. Excepción de “exceptio non adimpleti contractus” o incumplimiento de contrato.-

El autor Carlos Miguel Ibáñez en su obra “Resolución por incumplimiento”, Editorial Astrea 2006, pág. 36, al referirse a la teoría de la causa recíproca “Sostiene que en los contratos sinalagmáticos la obligación de cada una de las partes es la causa de la obligación asumida por la otra, por lo que en caso de incumplimiento de una de ellas la otra obligación cesa de tener causa. La desaparición de la causa justifica la exceptio non adimpleti contractus y la resolución de los contratos por incumplimiento.

Según esta teoría, la resolución se explica por la sobrevenida desaparición de la causa por el incumplimiento de la obligación recíproca. La causa, que es necesaria para la formación del contrato, subsiste en la fase de ejecución; de manera que si se frustra el fin causal de una parte, su obligación correlativa se queda sin causa y puede ser resuelta.

El principal expositor de esta teoría ha sido Capitant, quien ha expresado que: “lo que quiere el que contrata es alcanzar la prestación que se le prometió. A partir del momento en que esta prestación no se efectúa voluntariamente, es de temer que le falte el fin a que aspiraba”.

Respecto a lo anterior, resulta concordante con los arts. 568 y 573 del CC, los cuales señalan que, en los contratos con prestaciones recíprocas, cualquiera de las partes que ha cumplido con su obligación podrá exigir a la otra que cumpla con su obligación, este aspecto es conocido como la reciprocidad en el cumplimiento, en virtud del cual como se ha señalado comprende el cumplimiento de las obligaciones de las partes contratantes en la medida cronológica o secuencial que ellas así lo han acordado.

El autor Carlos Morales Guillén en su Libro “Código Civil Concordado y Anotado”, Cuarta Edición, Tomo I, Pág. 836, al realizar el comentario del artículo precedentemente referido sostiene que: “…Siendo el nexo de interdependencia, o causalidad recíproca, entre las prestaciones de los dos cumplimientos, cuando la prestación no es, aun temporalmente, cumplida, también la contraprestación puede legítimamente no ser cumplida, porque la excepción de no cumplimiento implica un poder, que nace ex lege, de provisional suspensión de la ejecución, sin extinguir el derecho de la contraparte (Messineo).

La excepción no requiere para ser alegada ni autorización judicial ni previo requerimiento de mora, porque el derecho a negar el cumplimiento, descansa en el principio de que ninguna de las partes está obligada a cumplir, sin haber percibido al propio tiempo lo que se le debe…”.

En ese sentido, debe considerarse las obligaciones contractuales de la parte demandante de acuerdo a las cláusulas suscritas entre las partes; por lo que cabe señalar que, la cláusula vigésima segunda del contrato principal claramente establece: “Causales de incumplimiento y Rescisión de contrato: …, el presente contrato podrá ser resuelto de manera unilateral por cualquiera de las partes contratantes ante la presencia de alguna de las causales de incumplimiento que a continuación se detallan (…) Causas de incumplimiento por parte del FONDESIF: a) No cumplir con el pago de las comisiones pactadas a favor de la EIF; b) Incumplimiento de una o cualquiera de las condiciones, obligaciones y/o plazos estipulados en este contrato” (ver fs. 13 a 14 de obrados); modificada por la Adenda Nº 1 de la siguiente manera: “VIGÉSIMA SEGUNDA (CAUSALES DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO).- De la misma manera, se incluye el siguiente párrafo: “… Para procesar la Resolución de CONTRATO PRINCIPAL y la presente adenda por cualquiera de las causales señaladas, cualquiera de las partes dará aviso mediante Carta Notariada a la otra parte de su intención de resolver el contrato estableciendo claramente la causal que se aduce. Si dentro de los 15 días siguientes a la fecha de notificación se subsanare la observación, se normalizará el desarrollo del CONTRATO PRINCIPAL y/o de la presente adenda, y se tomarán las medidas necesarias para continuar normalmente con las estipulaciones del Contrato y la adenda correspondiente. Si al vencimiento del término de los 15 días no existe ninguna respuesta el proceso de resolución continuará, a cuyo fin el requirente de la resolución del contrato notificará mediante carta notariada a la otra parte, que la resolución del contrato se ha hecho efectiva(sic).

Asimismo, la adenda Nº 2, modificó el nomen iuris y contendido de la Cláusula vigésima Segunda de la siguiente manera: “VIGÉSIMA SEGUNDA (REGLAS APLICABLES A LA RESOLUCIÓN DE CONTRATO).- Para procesar la Resolución de CONTRATO PRINCIPAL y sus Adendas por alguna de las causales señaladas, cualquiera de las partes dará aviso a la otra parte, mediante Carta Notariada, su intención de resolver el Contrato estableciendo claramente la causal que se aduce. (….) Si al vencimiento del término de los 15 días no existe ninguna respuesta, el proceso de resolución continuará, a cuyo fin, el requirente de la resolución del Contrato notificará mediante carta notariada a la otra parte que la resolución del mismo se ha hecho efectiva, haciendo valer, cualquiera de las partes, sus derechos ante la jurisdicción que corresponda” (sic) (las negrillas son añadidas). Por lo expuesto y de acuerdo a los datos del proceso; es preciso hacer notar que, conforme a la Nota FSF-DJ-NE-2664/2014 de 1 de diciembre de fs. 43 a 44 de obrados, se evidencia la solicitud de contrato bajo alternativa de Resolución del mismo, en la que señala: “…En tal sentido, al amparo del Artículo 569 del Código Civil y bajo la previsión contenida en la cláusula VIGÉSIMO SEGUNDA del Contrato de 21 de diciembre de 2007, le solicito que en plazo de 15 días a partir de la recepción de la presente nota, de cumplimiento a lo pactado en el contrato…” (sic) con el respectivo sello del Dr. Carlos Hebert Gutiérrez Vaca, abogado-Notario de Fe Pública Nº 84, 1ra Clase de la ciudad de Santa Cruz-Bolivia y conforme fs. 44 vta., se evidencia el Acta de entrega de la Carta Notariada el día 8 de diciembre de 2014, a hrs. 12:00, la cual dio fe el citado Notario y ponía en conocimiento a la entidad financiera la solicitud de cumplimiento de contrato bajo alternativa de resolución y el plazo que tenía para el efecto, todo de conformidad a la cláusula contractual Vigésima Segunda (las negrillas son añadidas).

Por todo lo anteriormente expuesto y de acuerdo a la excepción planteada; cabe señalar que, la parte demandada no dio respuesta a la solicitud de la carta notariada como lo establece la cláusula descrita precedentemente; por consiguiente, de acuerdo a la compulsa del contrato principal como de sus adendas respectivas, de fs. 2 a 16, 17 a 24 y 27 a 40 de obrados; respectivamente, se evidencia que la entidad pública demandante cumplió con sus obligaciones contractuales establecidas en la relación contractual de: pago de las comisiones pactadas a favor de la entidad financiera; seguimiento y control de las operaciones financieras con relación a la colaboración a la colocación y recuperación de cartera; pago de comisiones a la entidad financiera Piraí y solicitud de información a la EIF, conforme se evidencia de fs. 145, 392 a 393, 159, 166, 195 a 196, 329 a 336, 286 de obrados, y ante el incumplimiento eminente de las obligaciones de la Cooperativa demandada, es que procedió a dar cumplimiento a las reglas aplicables a la Resolución del contrato establecidas en la ya mencionada cláusula vigésima segunda; es decir, dio estricto cumplimiento incluso al procedimiento que debía seguirse para la Resolución de su relación contractual establecido expresamente en el contrato y sus adendas (ver fs. 13 a 14 y 38 a 39), aspectos corroborados conforme los argumentos expuestos en el presente acápite y que la parte demandada no objetó cuando fue notificada con la carta notariada a fs. 44 vta., conforme el procedimiento que debía seguirse para la Resolución del contrato, como ya se explicó; y a mayor abundamiento, la Cooperativa de Ahorro y Crédito Piraí Ltda., suscribió un “Acta de Compromiso de Devolución de Documentación del Programa de Vivienda Social y Solidaria-PVS” cursante a fs. 447 a 450 de obrados, en el que acepta el cumplimiento de sus obligaciones contractuales de la entidad pública ahora demandante, como también el incumplimiento de sus obligaciones como parte contratada en el contrato y adendas suscritos entre las partes intervinientes, llegando a establecer el compromiso respectivo para el cumplimiento de sus obligaciones y posterior resolución del contrato (ver fs. 447 a 450).

Por consiguiente, en virtud de todos estos argumentos fáctico procesales y jurídicos, se desestima la excepción perentoria de “non adimpleti contractus” o incumplimiento de contrato planteada del FONDESIF; puesto que se evidenció el cumplimiento de sus obligaciones contractuales de la entidad pública FONDESIF conforme el contrato suscrito, por lo que, claramente se reconoce la legitimación procesal activa de la citada entidad pública para interponer la presente demanda contenciosa, por lo que, resulta errada la excepción interpuesta por la Cooperativa demandada al momento de presentar su contestación a la presente demanda; y al contrario, se advirtió la buena fe de la entidad pública demandante al suscribir el “Acta de compromiso de Devolución de Documentación Programada de Vivienda Social y Solidaria-PVS” con la parte demandada, en la cual estableció varios puntos a favor de la entidad financiera a, como ser el acuerdo sobre los daños y perjuicios (que se desarrollará posteriormente) precisamente para evitar mayores perjuicios al Programa de Vivienda Social y Solidaria-PVS.

V.2. Ahora bien, con carácter previo a resolver la problemática formulada por el FONDESIF, corresponde dejar claramente establecido que la presente demanda contenciosa se tramita como contencioso de hecho (ver fs. 325) situación que no fue observada por ninguna de las partes, demandante ni demandado; referida al “Contrato de Administración de Recursos con destino a la concesión de créditos en el marco del Programa de Vivienda Social y Solidaria”, suscrito por el FONDESIF, en favor de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Piraí Ltda.

En función a lo previsto en el art. 568 del CC, queda determinado que la Resolución contractual es una sanción que deviene del incumplimiento de los contratos y que el accionante debe necesariamente demostrar que de su parte sí cumplió con lo pactado en el contrato, de tal manera que cumplidas las obligaciones asumidas sólo por una parte, el contrato podrá extinguirse (mediante petición expresa) por efecto del incumplimiento de la otra, reconociéndose empero la vigencia de las acciones realizadas por el cumplido.

Ingresando a la verificación de los requisitos de procedencia de la acción planteada; concretamente analizando el cumplimiento e incumplimiento contractual de las partes tenemos:

Subsumiendo los hechos a la normativa, podemos señalar que, conforme consta en la cláusula vigésima sexta del contrato principal, el contrato objeto del presente caso, es un contrato administrativo, sujeto a la norma prevista en la Ley Nº 1178 de Administración y Control Gubernamental y demás normas conexas o concordantes (ver fs. 15) y como ya se explicó, la legislación aplicable son el Código Civil y Código de Comercio conforme el contrato y adendas suscritas entre partes (ver fs. 39).

Asimismo, el contrato que dio origen a la presente controversia contenciosa, es un documento que deviene del DS N° 28794 de 12 de julio de 2006 de creación del Programa de Vivienda Social y Solidaria-PVS, como instrumento de la nueva política de vivienda para atender las necesidades habitacionales requeridas por los sectores de la población de menores ingresos, asegurando equidad, transparencia y eficiencia en la administración de los aporte para vivienda y los recursos públicos; en consecuencia fue emanado, elaborado y faccionado íntegramente por FONDESIF, empero la Cooperativa de Ahorro y Crédito Piraí Ltda., conocía las condiciones, plazos y formalidades estipulados en el contrato y sus posteriores adendas, por cuanto si bien la suscripción del mismo es a consecuencia de un DS; empero, fue previo acuerdo y con libre consentimiento entre FONDESIF y la Cooperativa citada. Debe tenerse también presente que en el contrato que nos ocupa, se estipulan cláusulas que reglamentan de manera expresa y concreta las causales y efectos del incumplimiento al mismo y que faculta iniciar las acciones legales, entre ellas la resolución de contrato.

Efectuado el análisis jurídico de la pretensión deducida mediante la acción de Resolución del contrato y compulsada esta con los elementos probatorios producidos en el proceso, se llega a emitir las siguientes consideraciones, que hacen a los fundamentos del presente fallo:

A efecto de delimitar el presente decisorio; corresponde indicar que de acuerdo al Auto de Relación Procesal de 12 de octubre de 2015 de fs. 325 de obrados, se calificó el proceso como ordinario de hecho, sujetando la causa a plazo de 50 días común y perentorio a las partes, debidamente notificadas (ver fs. 326 de obrados), y debiendo demostrar los siguientes hechos:

Asimismo, de manera expresa el citado Auto de relación procesal estableció que las partes deben ofrecer los medios de prueba conforme a los puntos de hecho a probar que se estableció y precisando lo que pretenden demostrar, sea dentro del plazo de ley.

Delimitados y enumerados los aspectos a verificar en la resolución, corresponde ingresar al análisis de las cláusulas del contrato y adendas de fs. 2 a 16; fs. 17 a 24 y fs. 27 a 40 de obrados; respectivamente, reclamadas en la demanda.

En ese sentido, conforme estipula el Contrato principal, la cláusula vigésima primera, referida a la “conclusión del contrato”, establece que podrá concluir por: “(…) 2) Incumplimiento de obligaciones: Cualquiera de las partes podrá proceder a la resolución unilateral del presente contrato ante el incumplimiento de una o varias de las obligaciones establecidas en el presente contrato, ya sea por parte del FONDESIF o por parte de la EIF(sic); sin embargo, por la Adenda Nº 2 de 25 de noviembre de 2011, se modifica desde el nomen iuris de la citada cláusula, quedando la misma de la siguiente manera:

“Vigésima Primera (Sanciones por incumplimiento y terminación del contrato): (…) Asimismo, las partes acuerdan que este contrato podrá concluir por alguna de las siguientes causales: (…) 21.2. Por Resolución del Contrato: Si se diera el caso y como una forma excepcional de terminar el contrato, a los efectos legales correspondientes, el FONDESIF y la EIF podrán invocar las siguientes causales para procesar la resolución del contrato: 21.2.1 Resolución a requerimiento del FONDESIF por causales atribuibles a la EIF. El FONDESIF, podrá resolver el contrato en los siguientes casos: a) Por incumplimiento de una o varias de las obligaciones establecidas en el CONTRATO PRINCIPAL y sus Adendas. (…) h) Cuando el atraso en la presentación de la documentación requerida por el FONDESIF sea mayor a diez (10) días calendario. En este caso no se pagarán las comisiones correspondientes y se considerará como incumplimiento al contrato. i) Por la no ejecución de las Garantías en su debido momento, haciéndose responsables por los importes de dichas garantías así como ante las acciones legales que correspondan, salvo el caso de imposibilidad sobreviviente atribuible a terceros debidamente justificada para la no ejecución…” (Sic) (Ver fs. 36 a 38).

Asimismo, a efectos de resolver el presente caso, resulta necesario revisar las obligaciones contraídas por la parte demandada reclamadas como incumplidas por el FONDESIF, por lo que, la cláusula séptima del contrato principal establece como obligaciones de la EIF las siguientes: “Colocar, administrar y recuperar la cartera conforme a la reglamentación del PVS; suscribir contratos por cuenta del FONDESIF y; administrar en Cuentas de Orden los Recursos Provenientes del PVS.

La EIF es responsable del correcto uso de los fondos transferidos y otorgados por el FONDESIF y el cumplimiento de las obligaciones contempladas en el presente contrato, en lo que le corresponda.”; modificada por la Adenda Nº 1 de 26 de julio de 2011, de la siguiente manera: “(…) 7.6 Proporcionar al FONDESIF de manera trimestral toda la información relacionada a los casos de solicitudes de créditos aceptados o rechazados; 7.7 Remitir al FONDESIF toda la información del estado de cartera, reporte de desembolsos y otros que sean requeridos hasta el día seis (6) de cada mes o primer día hábil siguiente de manera física y electrónica según formatos establecidos. En caso de incumplimiento y/o retraso en el envío de la documentación requerida por el FONDESIF, la EIF será pasible de multas pecuniarias a ser descontadas de las comisiones a percibir según el siguiente detalle: a) de 1 a 5 días de retraso pagará una multa de cinco 00/100 Dólares americanos…; b) de 6 a 10 días de retraso pagará una multa de diez 00/100 Dólares americanos computable desde el primer día de retraso; c) por un plazo mayor a los 10 días de retraso, se considerará como incumplimiento de contrato y no se pagaran las comisiones que correspondan. En caso de retrasos debidamente justificados de forma escrita por la EIF, se podrá ampliar el plazo hasta un periodo no mayor a los 30 días calendario.

Asimismo, de acuerdo a la Adenda Nº 2, se modificó el numeral 7.12 de la ya citada cláusula y se incorporó entre otros, el numeral 7.14 que es objeto de análisis en el caso de autos, por lo que dichas modificaciones quedaron de la siguiente manera: “(…) 7.12 Custodiar, realizar seguimiento y ejecutar las Garantías presentadas por los ejecutores, debiendo remitir al FONDESIF, con copia al PVS, informes de las actuaciones realizadas sobre solicitudes de renovación y/o ejecución. En caso de solicitud de renovación o ejecución de Garantías, las gestiones deberán realizarse con 30 días de anticipación al plazo de vencimiento de las mismas…; 7.14 Remitir en el plazo de 72 horas de recepcionada la solicitud, toda la información y/o documentación legal requerida por el FONDESIF, relacionada a los proyectos que administre la EIF…” (Sic) (Las negrillas son añadidas).

Ahora bien, establecidos los puntos de hecho a probar y las cláusulas del contrato principal con las modificaciones respectivas en las Adendas citadas, que se reclaman en el proceso; cabe señalar que, de una revisión de obrados y efectuado el análisis jurídico de la pretensión deducida mediante la acción de Resolución del contrato y compulsada está con los elementos probatorios producidos en el proceso, se llega a emitir las siguientes conclusiones de orden legal, que hacen a los fundamentos del presente fallo:

Hechos Probados:

1. Que la Cooperativa de Ahorro y Crédito Piraí Ltda., incumplió con las obligaciones contractuales que se establecieron en la cláusula séptima del contrato principal y modificada por la Adenda Nº 1 de 26 de julio de 2011, específicamente los puntos 6, 7, 12 y el punto 14, que fue incorporado por la Adenda Nº 2, ya descritos líneas arriba, conforme se evidencia del Informe FSF-DJ-DSC-INF-1721/2014 de 6 de octubre de fs. 329 a 336 de obrados, elaborado por la Dirección de Seguimiento y Control del FONDESIF, que estableció: “(…) 2. En el caso de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Piraí Ltda., se advierte que ha incumplido con las obligaciones señaladas en Contrato de Administración y sus adendas, lo cual deriva en la aplicación de la cláusula vigésima segunda y del art. 570, inciso I, del Código Civil…” (Sic) (Las negrillas son añadidas), concordante con el Informe FSF-DSC-INF-1414/2014 de 27 de agosto de fs. 268 a 287 de obrados, que señaló: “Comunicar al Fideicomitente que la Cooperativa Piraí no remitió los informes de octubre, noviembre y diciembre de 2013, enero, febrero, marzo, abri9l, mayo y junio de 2014” (sic) (ver fs. 286).

Por lo anteriormente expuesto, claramente se evidencia el incumplimiento de sus obligaciones adquiridas en la relación contractual la Cooperativa demandada con la entidad pública demandante; además que resultan evidentes las solicitudes de información requeridas por el FONDESIF a la entidad financiera conforme se advierte de la Nota FSF-DJ-NE-533/2014 de fs. 145 en la que FONDESIF señala que recogería las carpetas del PVS administradas por la Cooperativa Piraí Ltda., para la continuidad puesto que la ASFI informó a la parte demandante que la Cooperativa citada, presenta deterioro financiero sostenido, su patrimonio reporta pérdidas acumuladas porque no remite información financiera desde la gestión 2012 y que al haber incurrido en incumplimientos recurrentes a las instrucciones impartidas por la ASFI, no cuenta ni cumple con los requisitos mínimos para la obtención del certificado de Adecuación ni Licencia de Funcionamiento, conforme se evidencia de la Nota ASFI/DSR III/R-61016/2016 de 11 de abril de 2016 emitida por la ASFI (ver fs. 392 a 393); asimismo, cursan notas emitidas por FONDESIF de fs. 159 y 166 de obrados, que fueron dirigidas al Gerente General de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Piraí Ltda., solicitando la documentación de los Proyectos: “Integración de las Américas”; “Integración de las Américas” (nuevamente) y “Todos Santos” del Programa de Vivienda Social y Solidaria y Nota FSF-DJ-NE-2664/2014 de fs. 195 a 196, que solicita el cumplimiento del contrato bajo alternativa de Resolución del mismo; sin embargo, como ya se explicó tales solicitudes no fueron cumplidas a cabalidad, por lo que el referido Informe emitido por la Dirección de Seguimiento y Control señaló que: “…de la poca información proporcionada por la EIF, ha sido incumplida en su totalidad (sic) (ver fs. 336), por lo que arribó a la conclusión ya citada, que se incumplió con las obligaciones señaladas en el contrato principal y sus adendas la Cooperativa de Ahorro y Crédito demandada.

2. Que la Cooperativa demandada omitió cumplir con el deber de proporcionar los informes respectivos sobre los proyectos del Programa de Vivienda Social y Solidario-PVS conforme la cláusula séptima del contrato principal y sus respectivas modificaciones a dicha cláusula de acuerdo a la adenda Nº 1 de 26 de julio de 2011 y adenda Nº 2 de 25 de noviembre de 2011 (ver fs. 21 a 22, y fs. 29 a 30; respectivamente), puesto que, de acuerdo al Informe FSF-DJ-DSC-INF-1721/2014 de fs. 329 a 336, claramente se evidencia que: “… la EIF ha incumplido en remitir los informes mensuales e informar sobre el estado actual de los trámites de los beneficiarios, siendo éste el respaldo legal y legítimo del incumplimiento de la EIF con el contrato de administración suscrito…”; el cual fue incumplido en su totalidad (ver fs. 335 y 336) y concordante con el ya citado Informe FSF-DSC-INF-1414/2014 de 27 de agosto (ver fs. 286 de obrados). Asimismo, se demuestra también el presente incumplimiento, conforme el Informe Técnico Especializado de fs. 1 a 8 del Anexo 1 realizado por el perito aceptado en el proceso, Lic. José Luis del Carpio Bravo (ver fs. 384 y 390), que previa elaboración del cuadro 4, respecto a la presentación de informes mensuales de la Cooperativa Piraí Ltda., y detallado por mes de cada informe, fecha de presentación según contrato hasta el 6 de cada mes de acuerdo al contrato y adendas suscritos, la fecha real presentados y el cálculo de los días de retraso en la presentación de los informes, que era parte de sus obligaciones contractuales, señaló como conclusiones: Al punto 4. La Cooperativa Piraí Ltda., presentó los informes de diciembre de 2012, enero, febrero, marzo de 2013, en fecha 16 de mayo de 2013, así también los informes correspondientes a mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2013, en fecha de 27 de enero de 2014, los informes de noviembre, diciembre de 2013 y enero, febrero, marzo, abril, mayo junio de 2014, en fecha 14 de agosto de 2014 y no presentó los informes correspondientes a julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2014, toda la gestión 2015, enero, febrero y marzo 2016” (sic) (las negrillas son añadidas), por lo que se advierte que todas las fechas de presentación de informes de los meses que llegó a presentar, fueron de manera extemporánea a la fecha de presentación según las adendas suscritas entre el FONDESIF y la Cooperativa Piraí Ltda., de 26 de julio y 25 de noviembre, ambas de 2011, que establecen que la presentación de los estados de cartera, reportes de desembolso y otros que sean requeridos por el FONDESIF tienen que ser presentados hasta el 6 de cada mes o primer día hábil siguiente, por una mora mayor a diez (10) días de retraso se considerará incumplimiento de contrato y no se pagan las comisiones que corresponda, procediéndose a la Resolución del Contrato (ver fs. 6 del Anexo 1); y precisamente del cuadro elaborado por el perito mencionado, los días de retraso en la presentación de informes son desde 29 días de retraso como mínimo, de los meses de marzo/2013 y junio/2014, y hasta 180 días de retraso correspondiente al mes de noviembre/2013; por consiguiente, se concluye que la Cooperativa demandada evidentemente omitió presentar los informes sobre los proyectos conforme estableció el contrato principal y sus respectivas adendas, lo que originó que no exista una avance normal del Programa de Vivienda Social y Solidaria-PVS; y por consiguiente el respectivo incumplimiento del contrato suscrito (las negrillas son añadidas).

3. La Cooperativa de Ahorro y Crédito Piraí Ltda., de acuerdo a la cláusula séptima “Obligaciones de la EIF” del contrato principal, modificada por las adendas Nos. 1 y 2 de 26 de julio de 2011 y 25 de noviembre de 2011, de fs. 17 a 24 y fs. 27 a 40; respectivamente, tenía la obligación contractual de ejecutar las pólizas de garantía otorgadas por las empresas constructoras dentro de los proyectos de vivienda bajo su administración (ver fs. 22 y 30 de obrados), puesto que señalan: 7.12 Custodiar, realizar seguimiento y ejecutar las Garantías presentadas por los ejecutores, debiendo remitir al FONDESIF, con copia al PVS, informes de las actuaciones realizadas pobre solicitudes de renovación y/o ejecución…” (sic), por lo que tal punto de hecho queda totalmente demostrado, siendo otro motivo de incumplimiento del contrato suscrito por parte de la Cooperativa demandada, porque si bien resulta evidente que, la Cooperativa Piraí emitió la Nota No. PIRAI-GGL-0011-2013 de 04 de febrero de 2013 y recepcionada por CREDICOM Internacional SA y la carta de Cite sin número de fecha 13 de marzo de 2013, las cuales las acusa de recibidas CREDICOM (ver fs. 217 y 219; respectivamente); sin embargo, ameritaron las Notas CITE SC/DR/GRALES. Nos.: 0015/2013 de 21 de febrero de fs. 217 a 218; 306/2013 de 14 marzo de fs. 219 y 1679/2011 de 08 de septiembre de fs. 220 a 221 de obrados, en las que observaron las solicitudes de ejecución de las pólizas de garantía por falta de documentación necesaria para tal efecto y por tal motivo, CREDICOM les manifestó que estaría a la espera de lo solicitado en su referidas notas de fs. 217 a 218 y a fs. 219 de obrados para proceder al análisis de su solicitud, agradeciendo hacer llegar la información detallada y enumerada (ver fs. 220 de obrados) y que una vez que recibieran la documentación citada a fs. 220 de manera completa, estarían en las condiciones de emitir su pronunciamiento al respecto y/o requerir documentación adicional aclaratoria; empero, habiendo tenido conocimiento la Cooperativa Piraí Ltda., de tales observaciones el 09 de septiembre de 2011 a hrs. 14:38 conforme se evidencia del sello de recibido a fs. 220 de obrados, no dio cumplimiento a las mismas, por lo que no resulta evidentes los argumentos de la Cooperativa demandada; más aún, porque no acreditó con prueba fehaciente tales afirmaciones establecidas en su memorial de respuesta (ver fs. 259) para justificar el incumplimiento a su obligación de ejecutar las pólizas de garantía conforme la cláusula séptima del Contrato principal y posteriores Adendas ut supra descritas.

Por todo lo anteriormente expuesto, se concluye que, la Cooperativa de Ahorro y Crédito Piraí Ltda., evidentemente incumplió con las obligaciones contractuales establecidas, como ya se explicó, por lo que, de acuerdo con la cláusula vigésima primera del Contrato principal, modificada por la Adenda Nº 2 dicha cláusula, específicamente por el acápite “21.2.1” referido a la Resolución a requerimiento del FONDESIF por causales atribuibles a la EIF (ver fs. 38) procede la Resolución al Contrato de Administración de recursos con destino a la concesión de créditos en el marco del Programa de Vivienda Social y Solidaria-PVS y sus respectivas Adendas al mismo, suscrito entre FONDESIF y la Cooperativa demandada solicitado en la presente demanda contenciosa.

Hechos no probados:

1. Que los daños y perjuicios demandados ascienden a la suma demandada de Bs.400.000.000, 00.- (cuatrocientos millones 00/100 Bolivianos), más los intereses que devengue la no recuperación de la cartera; puesto que, de la revisión de las pruebas de cargo como de descargo, no se evidencia el monto referido y sobretodo porque del “Acta de Compromiso de Devolución de Documentación del Programa de Vivienda Social y Solidaria-PVS” cursante de fs. 447 a 450 de obrados, suscrita por el Director General Ejecutivo del FONDESIF y el Vice-presidente del Consejo de Administración de la Cooperativa Piraí Ltda., se evidencia que: “...La presente entrega libera de la responsabilidad a la Cooperativa de Ahorro y Crédito “Piraí” Ltda., de resarcir los daños y perjuicios demandados dentro del Proceso Contencioso Administrativo interpuesto por FONDESIF en contra de la Cooperativa, el mismo que se dilucida en la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera, del Tribunal Supremo de Justicia, identificado como Expediente N° 054/2015, por lo que, al ser de conocimiento de la autoridad jurisdiccional la citada causa, ambas partes acuerdan someterse a la decisión judicial de resolución del contrato que emane de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia. Tanto la Cooperativa de Ahorro y Crédito “Piraí” Ltda., y el FONDESIF, suscribirán un memorial conjunto a ser presentado ante la Sala Contenciosa Administrativa, con el fin de hacer conocer el contenido de la presente acta.

(…) El objeto de la presente entrega de documentación por parte de representantes de la Cooperativa de Ahorro y Crédito “Piraí” Ltda., responde a la intención de la misma de evitar un daño y perjuicio al Programa de Vivienda Social y Solidaria-PVS, referente a la activación de cartera, de esta forma dar solución a la administración de recursos de estos proyectos bajo criterios técnico-legales de FONDESIF, para lo cual los representantes de la Cooperativa manifiestan su voluntad de acudir ante cualquier solicitud de FONDESIF que permita gestionar el perfeccionamiento del derecho propietario de los beneficiarios y su posterior recuperación de cartera.” (Sic) (las negrillas son añadidas); por lo que se evidencia claramente que al haber llegado a un acuerdo entre partes, expresando su voluntad manifiesta de manera libre y espontánea en el Acta suscrita por parte de los representantes legales tanto de FONDESIF como también de la Cooperativa Piraí Ltda., es que tal acuerdo es ley entre partes, debe ser ejecutado de buena fe y obliga a las partes suscribientes no solo a lo que se ha expresado en él, sino a todos los efectos que deriven conforme a su naturaleza, de acuerdo a los arts. 519 y 520 del CC, que establecen que los documentos de acuerdo al principio de relatividad tienen fuerza de ley entre partes; es decir, deben ser cumplidos obligatoriamente y habiéndose tornado en un acuerdo o compromiso ante la predisposición de la parte demandada de brindar todo el apoyo necesario a FONDESIF en la recuperación de la cartera (ver fs. 448 y 449 de obrados) y como se tiene descrito líneas arriba; por consiguiente, se evidencia que no corresponde el cobro por daños y perjuicios inicialmente reclamados, conforme al acuerdo entre partes estipulado en el Acta referida que adjuntaron al presente proceso mediante memorial conjunto de fs. 446 y vta., de obrados.

2. Que la entidad pública demandante haya incumplido con los términos del contrato respecto a los proyectos de unidades habitacionales; puesto que la Cooperativa financiera demandada no presentó prueba fehaciente que acredite tal aspecto; además que, como ya se explicó al momento de resolver la excepción de “non adimpleti contractus” o incumplimiento de contrato en la demandante; se fundamentó que la entidad pública FONDESIF cumplió con sus obligaciones contractuales y el pago de montos comprometidos en cada proyecto, debiendo hacer notar además, a la parte demandada que, este agravio ya fue reclamado y resuelto por este Tribunal líneas arriba, por lo que, no amerita mayor pronunciamiento al respecto, pues sería reiterativo e innecesario, debiendo remitirse las partes del proceso al acápite “V.1. Excepción de “exceptio non adimpleti contractus” o incumplimiento de contrato” (sic) de la presente Resolución.

VI. CONCLUSIONES.

Del análisis jurídico desarrollado precedentemente, este Tribunal Supremo de Justicia, concluye:

La Cooperativa de Ahorro y Crédito Piraí Ltda., incumplió con las obligaciones contractuales que se establecieron en el Contrato de Administración de Recursos con destino a la concesión de créditos en el marco del Programa de Vivienda Social y Solidaria-PVS conforme los Informes Nos. FSF-DJ-DSC-INF-1772/2014 de fs. 329 a 336 y FSF-DSC-INF-1414/2014 DE FS. 268 a 287 y la Nota FSF-DJ-NE-2664/2014 de fs. 195 a 196 de obrados.

Omitió proporcionar los informes respecto a los proyectos del Programa de Vivienda Social y Solidario-PVS de acuerdo a los Informes Nos. FSF-DJ-DSC-INF-1721/2014 de fs. 329 a 336 y FSF-DSC-INF-1414/2017 de fs. 268 a 287 de obrados, como también se estableció el presente incumplimiento conforme el Informe Técnico Especializado de fs. 1 a 8 del Anexo 1.

La Cooperativa demandada tenía la obligación contractual de ejecutar las pólizas de garantía otorgadas por las empresas constructoras, aspecto que no cumplió conforme demuestran las Notas CITE SC/DR/GRALES. Nos.: 0015/2013 de 21 de febrero de fs. 217 a 218; 306/2013 de 14 marzo de fs. 219 y 1679/2011 de 08 de septiembre de fs. 220 a 221 de obrados.

No se demostró que los daños y perjuicios demandados asciendan a la suma solicitada de Bs.400.000.000,00.- conforme el “Acta de Compromiso de Devolución de Documentación del Programa de Vivienda Social y Solidario-PVS” de fs. 447 a 450 de obrados suscrita por el Director General Ejecutivo del FONDESIF y el Vice-presidente del Consejo de Administración de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Piraí Ltda.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución conferida en el art. 2.1 de la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014, administrando justicia a nombre de la Ley, y en virtud a la jurisdicción que por ella ejerce, falla declarando PROBADA EN PARTE la demanda contenciosa interpuesta por FONDESIF contra la Cooperativa de Ahorro y Crédito Piraí Ltda., en cuanto a los hechos probados desarrollados en el presente fallo; por consiguiente, se declara la Resolución del Contrato de Administración de Recursos con destino a la concesión de créditos en el marco del Programa de Vivienda Social y Solidaria-PVS y sus respectivas adendas Nos. 1 de 26 de julio de 2011 y 2 de 25 de noviembre de 2011; cursantes de fs. 2 a 40 de obrados por el incumplimiento de obligaciones por parte de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Piraí Ltda., e IMPRBADA la demanda contenciosa respecto al resarcimiento de daños y perjuicios conforme el acuerdo establecido entre partes suscrito en el acta de fs. 447 a 450 de obrados. Asimismo declara IMPROBADA la excepción perentoria de “non adimpleti contractus” o incumplimiento de contrato por la entidad pública demandante interpuesta por la Cooperativa de Ahorro y Crédito Piraí Ltda., a través del escrito de fs. 259 a 261 del expediente. Con Costas y Costas Procesales.

Con la presente Sentencia notifíquese por cédula en el domicilio de la Cooperativa demandada, mediante provisión citatoria, comisionando su diligenciamiento a la Presidencia del Tribunal Departamental de Santa Cruz.

Regístrese, Notifíquese y Cúmplase.