TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

                                       

SENTENCIA Nº 72

I: DATOS DE LAS PARTES Y DEL PROCESO.

Expediente                        : 45/2017- CA

Demandante        : Entidad Financiera de Vivienda La Primera.

Demandado                : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

Tipo de Proceso                : Contencioso Administrativo.

Resolución Impugnada        : MEFP/VPSF/URJ SIREFI Nº 072/2016 de 4 de noviembre.

Relatora                            : Magistrada María Cristina Díaz Sosa

Lugar y Fecha                : Sucre, 29 junio 2018

II: VISTOS EN SALA.

La demanda contenciosa administrativa de fs. 54 a 69, interpuesta por la Entidad Financiera de Vivienda “La Primera”, representada por Carlos Jacques de Grandchant Suarez, que impugna la Resolución de Recurso Jerárquico MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 072/2016 de 04 de noviembre, pronunciada por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas, contestación a la demanda de fs. 130 a 189 vta., respuesta a la demanda del tercer interesado de fs. 225 a 229; réplica de fs. 232 a 340, los antecedentes del proceso y de la emisión de la resolución impugnada.


III: ARGUMENTOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN.

Demanda y petición.

1.-Violación al Debido Proceso con relación al Principio de Legalidad y al Sub Principio de Tipicidad al modular la sanción.


Manifiesta que la Resolución Jerárquica fundamenta la sanción en la observancia del art. 102 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras y el art. 61 del Reglamento de Sanciones Administrativas, sin embargo, estas disposiciones solo establecen las clases de sanciones que pueden imponerse y no así la infracción que motive su imposición, motivo por el que no pueden aplicarse directamente sin que de forma previa se reglamente su aplicación conforme lo previsto en el art. 154 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras, aspecto que no ha sido considerado ni analizado en la Resolución Ministerial Jerárquica, por cuanto demuestra que ni la ASFI ni el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas no tienen facultad de imponer sanciones sin que previamente exista reglamentación de la ASFI que regule la conductas infractoras.


En este sentido, la resolución administrativa ASFI/799/2015 invocada como precedente a la Resolución Jerárquica SG SIREFI RJ 13/2006 junto al art. 72 de la Ley de Procedimiento Administrativo, referidos a que en el derecho administrativo los principios de legalidad y tipicidad no tienen la misma rigurosidad exigible en materia penal, bajo los principios, derechos y garantías constitucionales, todo comportamiento sancionable debe estar precisado inequívocamente, así como su sanción correspondiente a fin de garantizar el debido proceso, aspecto que le fue negado en franca violación a los arts. 14 IV, 115 II. y 116 II., de la Constitución Política del Estado y 72 de la Ley de Procedimiento Administrativo.


Reitera que los argumentos esgrimidos sobre la violación de los principios de legalidad y tipicidad en su memorial de recurso jerárquico, demuestran que se le impuso una sanción por una infracción que no se halla expresamente contenida en el reglamento de sanciones administrativas, ya que no existe una sanción para el supuesto de no remisión de documentación respaldatoria para la codificación de baja, sin embargo el ministerio de economía y finanzas públicas, sin pronunciarse al respecto pretendió forzadamente adecuar la supuesta conducta a una infracción, empero en la página 62 de la Resolución Jerárquica, reconoce los siguientes aspectos: a) Que el informe del auditor interno NO FUE REMITIDO, cuando al confirmar las resoluciones sancionatorias interpreta que la inexistencia de dicho informe supone la inconsistencia del mismo. b) Que la conducta no tiene subsunción exacta con la norma sancionadora, por no haber sido regulada como manda el art. 154 de la Ley de Bancos y Entidades financieras, y por ende vulnera el principio de tipicidad contenido en el art. 116 de la CPE y el art. 72 de la LPA. c) Que no existe artículo que prevea que la no remisión del informe merezca una determinada sanción; d) Que en modulación legítima de la norma y con el carácter señalado le sea aplicable la subsunción genérica, aplicando criterios discrecionales de forma arbitraria al sancionar un hecho no previsto como infracción.


Ante estos fundamentos denuncia que las Resoluciones Ministeriales Jerárquicas 057/2018 y 072/2016, han sido pronunciadas en absoluta oposición y violación a los principios de legalidad y los sub principios de tipicidad y taxatividad, además de las garantías y derechos al debido proceso conforme los arts. 14, 115 II y 116 II de la CPE y LPA, puesto que en virtud a estas disposiciones las sanciones por infracciones administrativas no se crean, norman o aplican en las resoluciones emergentes del procedimiento sancionador, toda vez que el art. 61 de la sección 2, capítulo II del Reglamento de Sanciones Administrativas  contenido en el Título XII de la Recopilación de Normas para Bancos y Entidades Financieras, determina que cualquier infracción o incumplimiento a disposiciones legales reglamentarias, normativas u órdenes específicas impartidas por la autoridad de supervisión del sistema financiero ASFI no contempladas en el reglamento de sanciones administrativas, serán analizadas evaluadas y de ser el caso sancionadas, y conforme la resolución jerárquica “lo que importa que en modulación legítima de la norma y con el carácter señalado, le sea aplicable a la subsunción genérica que refieren los artículos 99 numeral 5, de la Ley 1488”


De lo anterior, establece que la instancia jerárquica reconoce expresamente que pretende validar la acción de la ASFI quien para que pueda determinar o modular una sanción aun cuando la infracción no estuviese contemplada en el reglamento de sanciones administrativas, siendo esto contrario al Principio de Legalidad, Tipicidad y Taxatividad, y consiguientemente violatoria de los artículos 14 IV, 115 II y 116 II de la CPE, y los artículos 4 inc. c), 71, 72 y 73 de la LPA, puesto que las infracciones no pueden ser sancionadas cuando no existe sanción expresa establecida en el reglamento para registro de directores, síndicos, inspectores de vigilancia, ejecutivos y demás funcionarios, ni en el reglamento de sanciones administrativas aprobadas por la ASFI, vulnerando la normativa expuesta y los principios y garantías que estas reconocen.


Reitera que la resolución jerárquica vulnera todas las disposiciones transcritas, ya que la supuesta infracción de “No haber remitido el Gerente General la carta adjuntando el informe del auditor a MOMENTO DE REALIZAR el registro de la baja del ex empleado” NO TIENE SANCION ALGUNA, como expresamente reconoce la autoridad demandada, habiéndose realizado una aplicación distorsionada de los arts. 99 y 102 de la Ley 1488 de Bancos y Entidades Financieras bajo el término de modulación y subsunción, cuando pretenden aplicar el art. 61 de reglamento de sanciones administrativas aprobado por la ASFI.


Señala que ni la ASFI ni el Ministerio de Economía y Finanzas, no pueden autorizar modulación alguna de la sanción, ya que  solo la ley puede crear o modificar sanciones y no la potestad arbitraria ni discrecional de las autoridades, por tanto la Administración Publica viola las normas lesionando sus derechos, garantías y principios del debido proceso, por cuanto la condición sine qua non o requisito legal imprescindible para que la ASFI o el Ministerio puedan sancionar las infracciones, es que éstas se encuentren contempladas en el reglamento de sanciones administrativas, conforme lo establecido en el art. 154 de la Ley 1488, en consecuencia, si la ex superintendencia de bancos, actual ASFI, no reglamentó la aplicación de sanciones por las infracciones descritas en la Notificación de Cargos, no puede ahora el Ministerio arrogarse la facultad de sustituir o corregir esa omisión normativa reglamentaria, así como tampoco puede imponer sanciones que no se encuentren previamente establecidas en las normas.


Asimismo, ante el incumplimiento de la ASFI y del Ministerio en la reglamentación del régimen de sanciones, no pueden, a título de interpretación, pretender modular o subsumir en otra infracción una actitud no sancionada, como ilegalmente se ha hecho, cuando la tipificación y determinación de sanciones solo puede ser desarrollada o establecida en forma previa a través de un reglamento.


Transcribe un fragmento de la Sentencia Constitucional Plurinacional 1178/2013 de 30 de julio, referido a la falta de tipificación de las sanciones, reiterando que las mismas deben encontrarse previamente establecidas en una norma y no así en una resolución, por lo que la inexistencia de la sanción en la normativa que la ASFI debió reglamentar por la infracción que se le imputó, determina que tal sanción sea ilegal  y carente de validez, por ser contrarias a los principios de legalidad y tipicidad, adicionándose la violación del art. 203 de la CPE como consecuencia de haberse ignorado el carácter vinculante y obligatorio de las Sentencias Constitucionales, por lo que solicita se deje sin efecto la ilegal sanción confirmada por la Resolución Ministerial Jerárquica ahora impugnada y las resoluciones precedentes.


2. Ilegalidad en la aplicación del art. 29 sec. 2 del Reglamento de Sanciones Administrativas.

Transcribe el art. 29 del Reglamento de Sanciones Administrativa y señala que conforme los antecedentes el cargo que se le imputó y sancionó, se basa en el hecho de NO HABER REMITIDO EL INFORME DEL AUDITOR INTERNO, resultando completamente ilegal las disposiciones de la instancia jerárquica ya que el referido artículo no prevé como infracción la conducta de omisión de envío del informe del auditor interno a momento del registro de la baja del ex empleado, sino que la norma sanciona la “inconsistencia o inexactitud en la información y reportes presentados a ASFI…”, aclarando que el informe al que se refiere el cargo, no es un informe dispuesto en el manual de cuentas y en el manual central de información de riesgos, resultando ilegal la aplicación del art. 29, cuya tipificación (infracción y sanción) no es aplicable al “Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás Funcionarios”, porque no reglamenta a esta norma, además de que no sanciona la infracción que dio inicio al procedimiento sancionador, en consecuencia, resulta inadmisible que para la conducta de omisión de remisión de informe se haya dispuesto la sanción y la modulación de la sanción atribuible a la conducta de Inconsistencia o inexactitud en la información.


Si no se remitió el informe del auditor es legalmente inadmisible y materialmente imposible que se pretenda disponer e imponer la modulación de la sanción sobre un acto, documento, reporte o informe inexistente y que en ninguna sola frase de los actos del procedimiento sancionador ha sido ni podía ser acusado de inconsistente e inexacto, tanto porque la infracción imputada se refiere al no envío del informe del auditor interno, cuanto por una vez enviado no ha sido acusado de inexacto o inconsistente.


Contrariamente a cualquier lógica la instancia jerárquica en su resolución dispuso que su observación no resulta ser atendible, por cuanto estaría realizando una lectura formal de la norma y no de su contenido material, dando una inapropiada interpretación subjetiva, y argumentando que el reporte efectivamente presentado por el gerente general era inconsistente e inexacto, confundiendo los cargos, cuando la ASFI claramente estableció cual la infracción que motivó el proceso sancionador. Asimismo, obviando sus reclamos, la autoridad jerárquica concluye amparándose arbitrariamente en el art. 4 de la Ley 2341, que a título de “intereses de la colectividad” a este no le es exigible una rigurosidad en la determinación de las infracciones administrativas; aspectos por los cuales solicita se deje sin efecto la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI No 072/2016, toda vez que el art. 29 del Reglamento de Sanciones Administrativas aprobados por la ASFI no es aplicable a la infracción que se le imputó.


3. Incorrecta valoración de la prueba y violación del principio de la verdad material.

Señala que en virtud al principio de verdad material todos los tribunales deben basar sus resoluciones en una reconstrucción de la realidad de los hechos y circunstancias, debiendo para ello dar prevalencia a la verdad antes que a ritualismos, aunque sin eliminar las formas procesales establecidas por ley, que procuran resguardar derechos y garantías constitucionales, principio que rigen al derecho administrativo por mandato del art. 4 inc. d) de la Ley 2341, y que a su vez se encuentra relacionada por los principios de oficialidad o impulsión de oficio e instrucción, debiendo considerarse en la resolución del caso los hechos prescindiendo de si ellos hubiesen sido probados o no por el particular, a este efecto cita la Sentencia Constitucional Plurinacional 0658/2015.


Acusa la falta de valoración de la prueba e incorrecta aplicación del Principio de Verdad Material, ya que en primera instancia se le atribuye la infracción por la falta de presentación del informe y posteriormente se le impone una sanción modulatoria por inconsistencia e inexactitud, misma que es confirmada por la instancia jerárquica, imponiéndole una ilegal y antijurídica sanción por una infracción no reglamentada, bajo el argumento de que la sola inexistencia oportuna del informe del auditor interno importa un carácter inconsistente y que adicionalmente a criterio de la referida autoridad, el extrañado informe carece de firmeza o solidez por su sola inexistencia y como corolario agrega que como tal reporte no se envió como exige la norma, sino incompleto, su alegato resulta ser en definitiva inadmisible.


Ante esta circunstancias, cuestiona cómo pudo ser imputado por una documentación no remitida y sancionado por que la misma resultó ser inconsistente e inexacta, pues ante su sola inexistencia este es considerado inconsistente e inexacto, evidenciando con ello la falta de consideración de la verdad material en lo referido a lo realmente acontecido, ya que dicho informe se emitió en fecha posterior a la baja del empleado, lo que hace material y lógicamente imposible que este pudiera ser inexacto o inconsistente, máxime si el cargo imputado nunca se refirió a inconsistencias o inexactitud del documento.


El art. 29 del Reglamento de Sanciones Administrativas de la ASFI, se aplica únicamente a infracciones al manual de cuentas para bancos y entidades financieras y el manual de central de información de riesgos, no siendo aplicable a la infracción atribuida.  Asimismo, la inconsistencia o inexactitud de la información importa la existencia de un acto por comisión y no por omisión, estableciendo como requisito sine qua non la presentación de informes o reportes a la ASFI, de tal manera que si no se presentó el informe mal puede aplicarse esta sanción porque no cumple con la condición necesaria para su consolidación.


Del mismo modo la modulación de la sanción se la realiza como consecuencia de una errada interpretación y aplicación del art. 29 del Reglamento de Sanciones, además de no haberse valorado la prueba presentada, puesto que se le ha sancionado sin que exista prueba alguna que acredite que la falta de remisión del informe de auditor interno resulta ser información inconsistente o inexacta, puesto que tal calificación implicaría la remisión oportuna del informe y que precisamente este contenga datos o información  inexacta o inconsistente.


Agrega que la Resolución Ministerial tampoco ha valorado que de acuerdo al Reglamento de Registro de Directores, Síndicos, Ejecutivos y demás funcionarios, el Informe del Auditor Interno debía remitirse luego de registrada en el sistema la baja del ex empleado, habiéndole atribuido una infracción que no ha cometido por actos omisivos de terceros, toda vez que la emisión del informe depende del Auditor Interno y no de la Gerencia General, encontrándose establecidas las funciones del mismo en el art. 69 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras concordante con el art. 438 de la Ley Nº 393 de Servicios Financieros. Consiguientemente, en el proceso se le ha imputado ilegalmente la infracción de no haber remitido el informe del auditor interno al momento de la baja del ex empleado, como si fuera responsabilidad suya, desconociendo la imposibilidad que tenia de remitir un informe inexistente y cuya generación no era su responsabilidad, así como tampoco tenía la potestad de exigir su emisión, ya que el auditor interno no guarda relación de dependencia con la Gerencia General, sino que se reporta al Directorio, evidenciando que se ha desconocido la verdad material , por haber confundido y transferido a una responsabilidad que no le corresponde, situación demostrada en el proceso, no solo con la prueba cursante sino con las investigaciones y conclusiones establecidas en las resoluciones, ignorando el principio de verdad material, y arribando a la errónea conclusión de sancionarle por una infracción cuya auditoría no le corresponde.


Acusa al ministerio de economía y finanzas publicas de que con el único afán de no dar curso a las vulneraciones denunciadas, la referida autoridad emite su resolución cambiando y desconociendo por completo el cargo imputado y que dio origen a la ilegal sanción que confirma, limitándose a establecer que su reclamo es inatendible por supuestas interpretaciones subjetivas de la calidad de a momento sobre las cuales habría fundado el mismo. Añade que el cargo que se le imputa se constituye en una Infracción Instantánea, iniciándose el computo de la prescripción al momento de registrarse la baja sin remitirse simultáneamente el informe del auditor interno, quedando consiguientemente demostrado que ante la inexistencia del Informe del Auditor, la imposibilidad material de remitirlo a la ASFI y en consecuencia la imposibilidad de que este fuera inconsistente o inexacto, queda demostrado que no se valoró la prueba que demuestra que la omisión en la emisión del Informe es responsabilidad del Auditor Interno, y ante su inexistencia la ilegal sanción impuesta no se encuentra comprendida en el art. 29 del Reglamento de Sanciones Administrativas, argumento que ha sido desestimado por el Ministerio por considerarlo una inapropiada interpretación subjetiva, por lo que solicita se deje sin efecto la Resolución Ministerial Jerárquica Nº 072/2016 impugnada y la sanción impuesta.


4. Violación del debido proceso en su elemento legalidad con relación a la prescripción


Sostiene que en la Resolución Ministerial Jerárquica se ha dado un interpretación no admisible del art. 79 de la Ley 2341, que no hace ninguna referencia, permite ni admite que la determinación de la prescripción dependa de criterio discrecional adoptado en la indicada Resolución, y menos que la prescripción se condicione a la discrecionalidad de la ASFI y el ministerio para sancionar la infracción contenida en la notificación de cargos, criterio no reconocido en aplicación del principio de legalidad, que no admite construcciones doctrinales sobre clasificaciones referidas a infracciones permanente y continuadas, aplicadas ilegalmente en la resolución ministerial jerárquica, toda vez que la prescripción de las infracciones administrativas no pueden ser analizadas ni juzgadas a la luz de criterios doctrinales, como se lo ha hecho, pues no es la doctrina sino la ley la que determina los casos de procedencia de la prescripción.


Ante la aplicación de la doctrina por sobre la ley, se ha violado el principio de legalidad reconocido jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SSCC 0846/2010-R, puesto que la supuesta infracción se habría producido al momento de registrar la baja del ex empleado el 12 de enero de 2010, y la carta de notificación de cargos  data del 1 de diciembre de 2014, habiendo transcurrido más de dos años en este lapso y por tanto quedando prescrita la infracción, no siendo admisible el criterio de la instancia jerárquica que de forma contraria al principio de legalidad y a los arts. 178 de la CPE y 79 de la Ley 2341, establece que jamás prescribiría la potestad sancionadora de la administración pública, sometiendo a los administrados al arbitrio de las autoridades públicas quienes podrían procesar y sancionar a los imputados cuando así lo prefieran.


En este sentido la resolución ministerial jerárquica viola la CPE y la potestad de impartir justicia bajo los principios de seguridad jurídica y celeridad como Principio, derecho y garantía de las personas, de no encontrarse sujetas a incertidumbre, zozobra, discrecionalidad y arbitrariedad de la administración pública en el ejercicio de sus facultades sancionadoras, cumpliendo el deber de impartir una justicia pronta y efectiva, bajo el principio de legalidad y en aplicación del art. 79 de la Ley 2341, que determina expresamente que las infracciones prescriben en dos años.


Asevera que la prescripción no es un instituto que tenga por finalidad favorecer a la Administración Pública o posponer el ejercicio de su potestad punitiva como pretende hacer ver el ministerio, sino que por el contrario conlleva la compulsión para hacer efectiva y oportuna la actuación administrativa, y a su vez otorga seguridad jurídica a los administrados, ya que la omisión en el cumplimiento de las facultades o atribuciones, en el plazo establecido por ley, intrínsecamente importa una sanción al órgano de la administración que se traduce en la cesación de sus potestades punitivas o sancionadoras. 


Concluye solicitando, se declare PROBADA la demanda contenciosa administrativa, declarando prescrita la sanción y en caso de ingresar al fondo se deje sin efecto la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI No 072/2016 de 4 de noviembre y consiguientemente sin efecto la ilegal sanción de multa impuesta.


CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y PETICIÓN.


El Ministro de Economía y Finanzas Públicas se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda con memorial presentado el 31 de marzo de 2017, señalando lo siguiente:


Inexistencia de relevancia jurídica en la pretensión de la demanda


Refiere que Carlos Jacques de Grandchant Suarez, presentó su memorial de demanda , conforme lo exige el art. 86 del Código de Procedimiento Civil, en su calidad de Gerente General de “LA PRIMERA” ENTIDAD FINANCIERA DE VIVIENDA,  consiguientemente resulta que la acción fue interpuesta en concreto y únicamente por la entidad “La Primera” a través de su representante legal, lo que determina su calidad de única demandante conforme el art. 56 del procedimiento civil, por lo que el Sr. Grandchant no actúa en su propio nombre, ya que no interpuso la demanda en su calidad de gerente general de la “La Primera” y por sí mismo. Ante tal circunstancia, invocando a Cabanellas, establece el carácter trascendental de la identificación precisa de las partes conforme lo dispuesto en los arts. 92, 327 num. 3, 366, 190 y las sentencias constitucionales 0641/2010-R, 1370/2010-R, 0696/2010-R, entre otras, que definen de forma clara que el directamente agraviado en sus derechos y garantías es el titular de la legitimación activa, determinada por el agravio, lo que resulta transcendente en el caso de autos, pues de conformidad con lo dispuesto en la RMJ MEFP/VPSF/URJ.SIREFI 017/2013, lo imputado en la nota de cargos y sancionado en la resolución administrativa, le son inherentes exclusivamente al señor Carlos Jacques de Grandchant Suárez, como único infractor y multado por el ilícito administrativo sustanciado, y de ninguna manera a “La primera” Entidad Financiera de Vivienda, por lo que no hace su interés, deviniendo hoy ilegítimamente en único demandante.


Invocando a Cabanellas y a Chiovenda, señala que “La Primera” en su calidad de demandante solicita se deje sin efecto la resolución ministerial jerárquica cuando tal fallo ni le perjudica, ni le beneficia, por cuanto la sanción que importa el mismo no recae sobre ella, sino sobre su gerente general como persona natural que es. Asimismo, no puede pedir la prescripción de una sanción cuando el sancionado es una persona distinta, por más que se constituya en su gerente general, pudiendo la prescripción ser opuesta sólo por quien pueda valerse de ella; aspecto de lo que son conscientes la entidad demandante y su gerente general, por cuanto se ha dilucidado esta situación ya previamente en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 017/2013, por lo que no corresponde que la entidad sea quien interponga la demanda cuando el efectivo sancionado es su gerente general como persona natural, infringiendo el art. 70 de la Ley 2341, por no tener la entidad interés legítimo alguno determinado.


Agrega que a diferencia del memorial de demanda, los anteriores recursos interpuestos fueron presentados por el Sr. Grandchant por sí y en representación de “La Primera”, existiendo en esos casos una actuación idónea del legítimo interesado, correspondiéndole solo a él interponer la demanda contenciosa administrativa, extremo incumplido y bajo el cual solicita se declare la inviabilidad jurídica de su pretensión.


Imprecisiones sustanciales de la acción


Precisando que el memorial de demanda contiene errores gramaticales como el hacer mención a cinco puntos, cuando en realidad contiene solo cuatro acápites, y la invocación el art. 3 inc. d) de la Ley 2341 no hace a ninguna garantía jurisdiccional, refiere que son más trascendentes la siguientes imprecisiones:

-La facultad para imponer sanciones administrativas.- Sostiene que en su calidad de Ministro de Economía y Finanzas Públicas, y conforme lo prevé el art. 52 del DS 27175, en su condición de autoridad jerárquica  y la competencia atribuida, realiza el control de legalidad y examen de los actos emitidos por el ad quo, constatando la compatibilidad de estos con la CPE y las leyes que los sustenta, así como el límite del accionar de la instancia inferior, no habiendo impuesto o modulado sanción alguna, como argumenta el demandante, sino que ha otorgado la razón a la ASFI respecto a ello, no existiendo posibilidad material o jurídica de que sus actos tuvieran un contenido sancionatorio, sino que el actor debió remitirse a la sancionatoria Resolución Administrativa ASFI/945/2015, que es donde se ha decido imponerle una sanción, y no su autoridad.


-La potestad sancionatoria en el caso concreto.- El demandante reclama que no se ha considerado ni analizado la aplicación indebida del art. 154 de la Ley 1488 de Bancos y Entidades Financieras, aspecto invocado en el recurso jerárquico, no obstante de la revisión íntegra de los memoriales de los dos recursos jerárquicos interpuestos por “La Primera” Entidad Financiera de Vivienda, evidencia que ninguno hace mención a tal artículo, resultando que tal argumento tiene conexión con el alegato presentado por el demandante con posterioridad a los recursos jerárquicos, debiendo la instancia jerárquica supeditarse al art. 63 II de la Ley 2341, en sentido de que la resolución se referirá siempre a las pretensiones formuladas por el recurrente, se entiende, a tiempo de formular el recurso jerárquico, no después.


Añade que el argumento contenido en el memorial de alegatos, respecto a la vulneración de los principios del debido proceso, legalidad, tipicidad y taxatividad, fue ampliamente considerado en la resolución ministerial jerárquica en sus numerales 5.4, 5.8 y 5.9, habiendo dicho fallo establecido que no se verifican en los actos administrativos tales extremos, en tanto la imputación como la sanción recaen sobre un valor jurídico determinado y acomodado a la norma, y respecto a la tipificación, la misma se ha cumplido mediante su señalada modulación.


Transcribiendo extractos de la Sentencia Constitucional Plurinacional 0565/2016-S3, concluye que no es cierta la inexistencia de fundamento en la Resolución Ministerial Jerárquica, toda vez que el argumento de su alegato ha sido debidamente considerado con estándares de congruencia y fundamentación, dado que lo reclamado fue dilucidado y resuelto conforme lo planteado, no existiendo vulneración a los derechos denunciados.


-La determinación de la sanción.- De los argumentos precedentes, concluye que contrariamente a lo expresado por el demandante no existe argumentos forzados en la Resolución Ministerial Jerárquica, menos aún una arbitraria interpretación de la norma, sino que se efectúa la aplicación sistemática y ordenada de la normativa que hace al ilícito administrativo, verificando que la ASFI ha cumplido con la tipificación, calificación y gradación , además de la subsunción y modulación, en el caso de autos, determinando la legalidad y justicia de la sanción impuesta, no existiendo duda de que el demandante infringió el art. 3 sección 3 del Reglamento para el registro de directores, síndicos, fiscalizadores internos, inspectores de vigilancia, ejecutivos y demás funcionarios.


Establece que en la tarea de contextualizar el contenido normativo de la sanción como ha realizado en la Resolución Ministerial Jerárquica, el resultado es irrebatible, sin embargo el demandante prefiere imponer sus conjeturas pretendiendo que los fundamentos de la resolución sean interpretados bajo su propio interés, forzando los argumentos para concluir que la conducta imputada y sancionada no fue regulada como lo manda la parte final del art. 154 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras, siendo esto producto de su apreciación personal y por tanto inadmisible en Derecho, puesto que el fallo jerárquico en ningún momento ha manifestado algo en ese sentido.


Lo propio ocurre con los alegatos referidos a la prescripción del cargo imputado y al carácter y trascendencia del contenido del extrañado informe del auditor interno, sobre los cuales al no haber nuevos elementos que  refuten lo establecido en la resolución jerárquica, resultan posiciones subjetivas inatendibles en Derecho, por cuanto esta resolución ha considerado todos los elementos expuestos por el recurrente empero de forma integral, es decir en su relación con los demás argumentos, llegando a la conclusión de que la conducta del actor, si bien no tiene una subsunción exacta en la norma sancionadora- en tanto no existe artículo que refiera a que la no remisión de tal informe le corresponda una determinada y precisa sanción- es la propia norma la que autoriza expresamente que cualquier infracción o incumplimiento no contempladas en el reglamento serán analizadas y evaluadas, y de ser el caso, sancionadas, dentro del marco de la Ley de Bancos y Entidades financieras, lo que importa que en modulación legítima de la norma y con el carácter señalado le es aplicable al subsunción genérica que refieren los arts. 99 num 5 de la Ley 1488 y 29 sección 2 del Reglamento de sanciones administrativas, para concluir en la procedencia de la sanción impuesta por la ASFI, en tanto se acomoda a las normas invocadas, argumentos que dejan constancia de que los criterios expuestos no son discrecionales y responden a la órbita del derecho, resultando fundados en criterios positivos inspirados en el principio de legalidad, en cuanto la normativa precitada es preexistente a la infracción cometida.


Contenido de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 072/2016

Manifiesta que las conjeturas que realiza el demandante sobre la violación de los principios de legalidad y los sub principios de tipicidad y taxatividad, no son compartidos por el propio Tribunal Constitucional Plurinacional que en su Sentencia Constitucional Plurinacional  0565/2016-S3 concede efectividad a las Resoluciones Ministeriales Jerárquicas 057/2015 y 072/2016, a las cuales ha otorgado firmeza plena, no existiendo declaración alguna sobre el art. 61 sección 2 del Reglamento de Sanciones Administrativas, que restringa la facultad de la administración pública de proceder como lo ha hecho en la tarea de imponer la sanción. Asimismo, entre las razones que motivaron la decisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, se encuentra que la autoridad demandada efectuó el análisis correspondiente de los hechos contrastándolos con las normas que rigen el ámbito de la fiscalización financiera, dando lugar a que esta tenga la motivación suficiente respetando el derecho al debido proceso en su elemento a una debida fundamentación, razones por las cuales no existen las vulneraciones de los derechos enunciados.


Concluye solicitando, se tenga por presentada su contestación en los términos señalados.


IV. ANTECEDENTES PROCESALES EN SEDE ADMINISTRATIVA.

A efecto de resolver los fundamentos de la demanda, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso, informan lo siguiente:


1.- Notificación de Cargos ASFI/DSR I/R-184354/2014 de 1 de diciembre de 2014, al Señor Carlos de Grandchant Suárez, por lo que, se le inició proceso sancionador ante el supuesto  incumplimiento a los:

- Art. 1, sección 3 del Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Ejecutivos y demás Funcionarios, contenido en el Capítulo VIII, Título X de la Recopilación de Normas para Bancos y Entidades Financieras “al no haber remitido la baja del ex funcionario Rubén Antonio M. Gómez Pereira AL MOMENTO de efectuarse la notificación de desvinculación”

- Art. 3, sección 3 del Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Ejecutivos y demás Funcionarios, contenido en el Capítulo VIII, Título X de la Recopilación de Normas para Bancos y Entidades Financieras “al no haber remitido a este Órgano de Supervisión la documentación que respalde la codificación impuesta al señor Rubén Antonio M. Gomez Pereira, AL MOMENTO DE REALIZAR EL REGISTRO de la baja del citado funcionario en el Sistema Administrado por la ASFI.”


Contra éstos cargos presentó descargos y opuso prescripción, habiéndose declarado mediante Resolución ASFI No. 059/2015,  la prescripción de la primera infracción y la vigencia de la segunda, imponiéndole la sanción de multa personal equivalente al 30% de su remuneración personal.


Posteriormente por Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 057/2015 de 17 de agosto de 2015, se anuló el procedimiento administrativo, lo que conllevó que la ASFI emita una nueva Resolución Administrativa ASFI/799/2015 que a su vez anuló la parte dispositiva segunda de la Resolución sancionatoria ASFI Nº 059/2015 de 21 de enero de 2015, disponiendo la emisión de una nueva resolución que considere todos los argumentos expuestos respecto al segundo cargo así como la modulación del importe de la sanción en función al art. 29 sección 22 del Reglamento de Sanciones Administrativas de la Recopilación de normas para Bancos y Entidades Financieras.

En cumplimiento a la referida Resolución Administrativa, la ASFI emitió en su contra la Resolución ASFI/945/2015, imponiéndole la sanción de multa equivalente a cuatro (4) veces su remuneración total mensual.


2.- Contra esta resolución Carlos Jacques de  Grandchant Suárez por sí y en representación de la Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo para la Vivienda “La Primera” interpuso Recurso de Revocatoria que derivo en la Resolución Administrativa ASFI Nº 057/2016 confirmando la sanción impuesta.


3.- Recurrido finalmente de jerárquico, se emitió la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPS/URJ-SIREFI Nº 072/2016 de 4 de noviembre, que confirma la resolución de alzada.


V. PROBLEMÁTICA PLANTEADA


Que, del análisis del contenido de la demanda y antecedentes, se establece que el punto de controversia radica en determinar: si la Resolución Jerárquica impugnada obró en legalidad al confirmar la resolución de alzada, en violación al Principio de Tipicidad, al debido proceso con relación a la prescripción;  incorrecta valoración de la prueba y verdad material.


VI. ANÁLISIS JURÍDICO LEGAL JURISPRUDENCIAL.

El Procedimiento Contencioso Administrativo, constituye garantía formal que beneficia al sujeto administrado librándolo del abuso de poder de los detentadores del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos para lograr el restablecimiento de sus derechos lesionados con la interposición, precisamente del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.

En consecuencia, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por las instancias de impugnación. Conforme lo dispone el art. 109-I de la Constitución Política del Estado, que señala que todos los derechos por ella reconocidos son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección, de su parte los arts. 115 y 117-I de la misma norma, garantiza el derecho al debido proceso que se constituye también en uno de los principios de la jurisdicción ordinaria conforme al mandato del art. 30-12 de la Ley del Órgano Judicial que señala: “…impone que toda persona tenga derecho a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido en disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar”. En la que además se busque la averiguación de la verdad material, trascendente para que el proceso conduzca a decisiones justas, en un Estado Social Constitucional de Derecho, donde la solución de los conflictos, se basa en el establecimiento de la verdad como como única garantía de la armonía social.


VII. ANÁLISIS DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.


Con carácter previo entre los hechos controvertidos se advierte el reclamo sobre la prescripción y siendo la misma de especial y previo pronunciamiento, se pasa a resolver aquella bajo los siguientes fundamentos de orden legal.


La palabra “prescripción” en Derecho, se limita a la acepción de prescripción extintiva o liberatoria, mediante la cual se pierde el derecho de ejercer una acción por el transcurso del tiempo. El tiempo lleva a la consolidación de cierto derecho o a la pérdida del mismo. La prescripción normalmente es un medio de defensa conferido al demandado en proceso, para modificar o destruir la acción, siendo un medio de ataque, toda vez que en derecho se considera necesario establecer plazos dentro los cuales debe ejercitarse una acción, porque la inactividad del titular determina la pérdida o caducidad de su pretensión por el transcurso del tiempo, es decir, si el titular del derecho no ejercita su acción. Este instituto tiende a garantizar a quien tiene un deber o una obligación, que no pese indefinidamente contra él, la responsabilidad de cumplir la obligación ni la acción de la administración de justicia.


La supuesta infracción que originó todo el procedimiento administrativo ahora judicializado a través del Contencioso Administrativo, se habría producido al momento de registrar la baja del ex empleado el 12 de enero de 2010, momento en que el reporte realizado del ex trabajador Rubén Antonio Mariano Gómez Pereira de la Mutual de Ahorro y Préstamo para la vivienda “La Primera”, debió ir acompañado de documentación respaldatoria, como es el informe de las decisiones adoptadas y las conclusiones y recomendaciones del Auditor Interno, más la carta firmada por el Gerente General de la Entidad, aspecto que no habría ocurrido.


Posteriormente mediante Carta de Notificación de Cargos ASFI/DSR I/R-184354/2014  de 1 de diciembre de 2014, se inició el Procedimiento Administrativo Sancionador.


Al respecto el art. 79 de la Ley 2341 aplicable al caso, señala que las infracciones prescribirán en el término de dos años. 


Contrastados estos momentos se evidencia que transcurrieron más de dos años entre el hecho controvertido y el inició del procedimiento sancionador, por lo que la facultad sancionadora se encontraba prescrita, al cumplirse a su favor los presupuestos exigidos, es decir la inactividad administrativa por cierto tiempo, que trajo como consecuencia al caso concreto, la extinción de la acción de sancionar por una contravención determinada. Máxime si la infracción endilgada fue de carácter formal, que no ocasionó daño económico a la institución que pudiera refutarse de imprescriptible.


La prescripción tiene como propósito otorgar seguridad jurídica a los sujetos pasivos, reconocido por la Constitución Política del Estado, aplicable al ámbito administrativo y judicial a efectos de que los ciudadanos o sujetos pasivos no se encuentren librados a una persecución estatal et erna que vulneraria ese su derecho y garantía a la seguridad jurídica.


Entonces la prescripción frustra la satisfacción del interés general que se encuentra en ella y que puede operar por consiguiente, cuando dicha extinción no ha tenido lugar por las vías normales de cumplimiento de la prestación tributaria o en general, realización de la facultad o derecho sometido a prescripción.


En consecuencia, habiéndose resuelto en lo sustancial la controversia planteada, conforme lo dispuesto en la resolución impugnada, resulta innecesario pronunciarse sobre los otros argumentos alegados por el demandante, por ser ya irrelevantes al caso.


POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución contenida en los arts. 4 y 6 de la Ley 620, falla en única instancia declarando PROBADA la demanda contenciosa administrativa de fs. 54 a 69, interpuesta por la Entidad Financiera de Vivienda “La Primera”, representada por Carlos Jacques de Grandchant en consecuencia revoca la Resolución de Recurso Jerárquico MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 072/2016 de 04 de noviembre, pronunciada por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas, así como todo lo obrado desde la Carta de Notificación de Cargos ASFI/DSR I/R-184354/2014 de 1 de diciembre de 2014, por haberse operado la prescripción.

Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada, con nota de atención.

Regístrese, comuníquese y cúmplase.