TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 802

Sucre, 20 de diciembre 2018

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES

Expediente:                436/2018

Demandante:                 Juan Benito Cruz

Demandado:        Servicio Nacional del Sistema de Reparto

Materia:        Social (Reclamación de Compensación de Cotizaciones)

Distrito:                        Santa Cruz

Magistrada Relatora:        María Cristina Díaz Sosa

VISTOS

El Recurso de Casación planteado por el Servicio Nacional del Sistema de Reparto (SENASIR) a través de Olga Durán Uribe y Luis Ángel Arias Sánchez, en su condición de apoderados de Juan Edwin Mercado Claros, Director General Ejecutivo y representante legal, cursante de fs. 124 a 128, contra el Auto de Vista Nº 107 de 1 de agosto de 2018, de fs. 121, pronunciado por la Sala Primera en Materia del Trabajo y Seguridad Social, Contencioso Tributario y Contencioso Administrativo del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso Social de Reclamación de Compensación de Cotizaciones, seguido por Juan Benito Cruz contra la institución recurrente; el Auto que concede el recurso de fs. 137, el Auto de admisión de 30 de octubre de 2018, antecedentes del proceso; y:

I. ANTECEDENTES PROCESALES

Resolución de la Comisión Nacional de Prestaciones del Sistema de Reparto

Iniciado el trámite de Compensación de Cotizaciones (CC) Procedimiento Manual por Juan Benito Cruz, el SENASIR por Formulario de Cálculo de Compensación de Cotizaciones Procedimiento Manual FORM-SIP-CC-M-01 Nº 76383 y Resolución Nº 9036 de 30 de octubre de 2017 (fs. 50 de obrados) otorga al asegurado una CC Global, reconociendo 3 cotizaciones de julio a septiembre de 1994, a la Cooperativa Minera Siglo XX Ltda.

Resolución de la Comisión de Reclamación del SENASIR

El recurso de reclamación presentado por el asegurado contra la Resolución Nº 9036, fue resuelto por la Comisión de Reclamación del SENASIR mediante la Resolución Nº 237/18 de 4 de junio de 2018, revocando en parte la Resolución reclamada (fs. 91 a 95 del expediente) otorgando al asegurado una densidad de 9 meses de aportes (de enero a marzo de 1990 y de abril a septiembre de 1994) manteniendo firme y subsistente el salario cotizable de septiembre/1994.

Auto de Vista

En apelación interpuesta por el asegurado, la Sala Primera en Materia del Trabajo y Seguridad Social, Contencioso Tributario, y Contencioso Administrativo del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Auto de Vista Nº 107 de 1 de agosto de 2018, cursante a fs. 121, revoca la resolución dictada por la Comisión de Reclamación, ordenando al SENASIR a recalcular los aportes realizados por el asegurado al sistema de reparto.

II. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

Contra el Auto de Vista, el ente gestor formula recurso de casación en la forma y en el fondo, cuyo escrito cursa de fs. 124 a 128, con los argumentos siguientes:

Recurso de casación en la forma

Argumento que el Auto de Vista recurrido no cumple con los requisitos exigidos por el art. 218 del Código Procesal Civil (CPC) y detallados en el art. 213.II del mismo cuerpo legal.

Con relación al numeral 2 del art. 13 parágrafo II del CPC, referido a: “La parte narrativa con exposición sucinta del hecho y del derecho que se litiga”; refiere, la resolución de alzada no contrasta los supuestos agravios, con el contenido de la resolución apelada, que sustenta la decisión en normativa especial aplicable al caso específico. No identifica ni fundamenta cual la norma mal aplicada o mal interpretada por el SENASIR, lo que vicia de nulidad el Auto de Vista.

Referente al numeral 3 del artículo citado, que dispone: “La parte motivada con estudio de los hechos probados y en su caso los no probados, evaluación de la prueba y cita de las Leyes en que se funda, bajo pena de nulidad…”; señala que, la motivación es la parte de la resolución que indica las razones que han conducido a los operadores de justicia a fallar en uno u otro sentido, lo que demuestra que la decisión no es arbitraria y no transgrede el debido proceso; la resolución debe estar debidamente fundamentada, es decir, debe imprescindiblemente exponer los  hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustentan la parte dispositiva; su omisión implica tomar una decisión de hecho y no de derecho, lo que hicieron los miembros del Tribunal ad quem al dictar el Auto de Vista ahora recurrido.

Con relación a lo dispuesto en el numeral 4. del referido artículo, que señala: “La parte resolutiva, con decisiones claras, positivas y precisas sobre la demanda o la reconvención en su caso, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo total o parcialmente”; manifiesta que la resolución objeto de recurso de casación, no declara de manera positiva y no menciona la norma especial en la que basa su decisión que hace al fondo de lo apelado, por lo que se considera una resolución oscura.

Argumentando como transgredidos los numerales 2, 3 y 4 Parágrafo II del art. 213 del CPC, hace referencia al art. 265.I del mismo código, que, entre las facultades del Tribunal de segunda instancia, dispone que el Auto de Vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieran sido objeto de apelación y fundamentación; y al art. 5, que señala que las normas procesales son de orden público y en consecuencia, de obligatorio acatamiento, tanto por la autoridad judicial como por las partes y eventuales terceros.

Recurso de casación en el fondo

El Auto de Vista incurre en una errónea aplicación de la Ley general sobre la Ley especial, pretendiendo imponer una supremacía constitucional en cuanto a los derechos sociales y económicos de los bolivianos; señala como normas transgredidas y mal aplicadas al numeral 2.1 inciso a) y punto 4 de la RA Nº 299.13 de 31 de julio de 2013 que aprueba el Manual de Certificación de Salario Cotizable y Densidad de Aportes para la Compensación de Cotizaciones; que al establecer excepciones en la certificación, razona que la otorgación de una renta de vejez o de viudedad, no es general, menos discrecional, sino que el ente gestor se encuentra obligado a aplicar esta norma especial; siendo deber de todos los bolivianos, el conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las Leyes, por mandato del art. 108 de la Constitución Política del Estado (CPE); por otra parte, manifiesta que el art. 67.II constitucional dispone que, el Estado proveerá una renta vitalicia de vejez, en el marco del sistema de seguridad social integral de acuerdo a la Ley; es decir, existe un imperativo, para el cumplimiento de este derecho, que obliga a observar las normas particulares y específicas que integran la seguridad social.

Solicita que, concedido el recurso de casación en la forma y en el fondo, el Tribunal Supremo de Justicia, anule el Auto de Vista recurrido, por carecer de fundamentación y motivación; con referencia al recurso de casación en el fondo, pide se case el Auto de Vista Nº 107 de 1 de agosto de 2018 y se confirme la resolución de la Comisión de Reclamación del SENASIR.

III. ANÁLISIS JURÍDICO LEGAL PERTINENTE

Del derecho a la seguridad social

En el transcurso del tiempo, la Seguridad Social en Bolivia tuvo una serie de transformaciones o cortes, es así que para que una persona acceda a una jubilación en el Sistema Integral de Pensiones (SIP), vigente desde el 10 de diciembre de 2010 promulgación de la Ley Nº 065 de Pensiones, su densidad de aportes, que es la suma de los periodos efectivamente aportados por el asegurado al Sistema de Reparto, al Seguro Social Obligatorio de largo plazo y al SIP, incidirán en el monto de renta; derecho fundamental reconocido en el art. 45 de la CPE y considerado actualmente como un derecho humano inalienable, protegido por organismos internacionales e instituciones supranacionales.

De la Compensación de Cotizaciones

La Compensación de Cotizaciones, definida por la Ley de Pensiones, como el reconocimiento que realiza el Estado Plurinacional de Bolivia a través del SENASIR, a los asegurados por los aportes efectuados al Sistema de Reparto vigente hasta el 30 de abril de 1997, financiado con recursos del Tesoro General de la Nación (TGN); viene a ser una prestación del Sistema Residual de Reparto, aportes que necesariamente inciden en el monto de la pensión, cuando el trabajador decida acogerse a la jubilación en el SIP; motivo que obliga a éste Tribunal Supremo de Justicia aplicar las normas que resguardan el derecho fundamental a la jubilación.

Del Principio de Verdad Material

El Principio de Verdad Material se encuentra reconocido en el art. 180 de la CPE y desarrollado por la SCP 1662/2012 de 1 de octubre, en los siguientes términos: constituye en la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, siendo aquella verdad que corresponde a la realidad, superando cualquier limitación formal que restrinja o distorsione la percepción de los hechos a la persona encargada de juzgar a otro ser humano, o de definir sus derechos y obligaciones, dando lugar a una decisión injusta que no responda a los principios, valores y valores éticos consagrados en la Norma Suprema de nuestro país, a los que, todas las autoridades del Órgano Judicial y de otras instancias, se encuentran impelidos a dar aplicación. Si bien las normas adjetivas prevén métodos y formas que aseguren el derecho a la igualdad de las partes procesales, garantizando la paz social y evitando cualquier tipo de desorden o caos jurídico; sin embargo, los mecanismos previstos no pueden ser aplicados por encima de los deberes constitucionales, como es la de otorgar efectiva protección de los derechos constitucionales y legales, accediendo a una justicia material; por lo tanto, verdaderamente eficaz y eficiente.

IV. ANALISIS DEL CASO EN CONCRETO

En el Estado Constitucional de Derecho vigente en nuestro país desde el 7 de febrero de 2009, el análisis de los argumentos del recurso planteado, debe ser realizado desde y conforme la Constitución, el Bloque de Constitucionalidad y las normas ordinarias aplicables al caso.

Revisado el expediente, concluimos que el recurso versa sobre el reconocimiento o certificación de los aportes realizados por el asegurado en su condición de socio de la Cooperativa Minera “Siglo XX”, “Responsabilidad Limitada (RL)”, del periodo enero/1988 a abril/1997, aclaramos que es desde enero/1988, en razón que el asegurado fue socio de la cooperativa minera, el 20 de diciembre de 1987, mes que no puede ser considerado cotizado, ya que tiene menos de 16 días de trabajo.

Otra puntualización necesaria es la relacionada con los formularios de afiliación y baja de la Caja Nacional de Salud (CNS) que señalan, que el asegurado (socio cooperativista) trabajó hasta el 31 de diciembre de 2007, debiendo haber realizado sus aportes a la seguridad social a largo plazo desde el mes de mayo/1997 a una de las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), que a partir de ese mes se encargaron de administrar el seguro social de largo plazo, por mandato y por el cambio de la seguridad social a largo plazo en nuestro país, dispuesto en la Ley de Pensiones Nº 1732 de 29 de noviembre de 1996 que reformó la estructura de la seguridad social a largo plazo, de un sistema de reparto a cuentas individuales; sin embargo, en el Estado de Ahorro Previsional de la AFP Futuro de Bolivia de fs. 6, no figura ningún aporte en su cuenta de ahorro previsional.

La formación de las cooperativas mineras en Bolivia tiene su base en la Ley General de Sociedades Cooperativas (LGSC) o Decreto Ley (DL) Nº 5035 de 13 de septiembre de 1958, que rige la organización interna de las cooperativas en general; la formación de una cooperativa minera debe ser aprobada por la Federación Nacional de Cooperativas Mineras (FENCOMIN) de Bolivia, siendo su afiliación obligatoria. Desde 1952, las minas fueron explotadas y administradas por la Corporación Minera de Bolivia (COMIBOL), hasta que en 1985 fecha de promulgación del DS Nº 21060 se produjo su crisis y su desmantelamiento, dejando COMIBOL sus actividades de producción directa y despidiendo o relocalizando a miles de trabajadores; limitándose a administrar las concesiones mediante contratos de arrendamiento o de riesgo compartido.

Ante la ausencia de alternativas laborales en otros rubros, los mineros relocalizados tuvieron que agruparse y formar cooperativas, para así trabajar en lo que sabían, que era la minería y de esta forma sostener a sus familias; sin embargo, estos yacimientos por el tiempo que ya fueron explotados se encontraban casi agotados y con minerales de baja ley, que limitaba la capacidad productiva de las cooperativas. Los socios cooperativistas no tienen salario fijo, sus ingresos dependen directamente de su producción y de factores exógenos, como las cotizaciones internacionales, el estado general de la mina y sobre todo las posibilidades azarosas de hallar parajes con minerales de buena ley.

El trabajo en una cooperativa puede ser realizada en forma individual por cada socio o en grupo de socios que se denomina cuadrilla, quienes buscan y escogen un paraje o una parte de la mina que se dedicaran a explotar, dependiendo su producción de la riqueza del paraje, lo que está relacionado con el factor suerte, ya que ésta elección no tiene base científica; es decir, si tiene suerte elegirá un paraje rico y tendrá buenos ingresos, pero si tiene un paraje pobre, sus ingresos serán mínimos; ya que a nivel de la cooperativa, no existe redistribución de las ganancias.

La comercialización de la producción de las cooperativas, hasta 1991 se realizaba a través del Banco Minero (BAMIN), quien monopolizaba esta actividad y les ofrecía buenos precios. A partir de 1991 cierre del BAMIN, la compra venta de minerales quedó totalmente libre, lo que se vio en la multiplicación de empresas privadas de comercialización de minerales. La mayoría de las cooperativas comercializan su producción en forma descentralizada, es decir en forma personal o por cuadrilla, buscando la comercializadora que les ofrezca mejores precios; la entrega de mineral puede variar de acuerdo a la producción, al procesamiento, a la ley del mineral y al transporte; lo que evidencia que no siempre se comercializa una misma cantidad, es decir un mismo monto y no necesariamente todos los meses, encontrándose los cooperativistas obligados a comercializar mineral obligatoriamente cada tres meses, caso contrario son expulsados de la cooperativa, perdiendo su condición de socios, previsión que es tomada en vista que todos los miembros de una cooperativa se encuentran obligados a realizar un aporte a la cooperativa por cada venta de mineral y si no comercializan, la cooperativa ve reducidos sus ingresos, lo que afecta sus gastos administrativos; por ese motivo, la cooperativa controla la comercialización del mineral de cada socio, quien debe pedir una orden a la cooperativa declarando la cantidad y características del producto, que será comparado con el certificado o cuadro de producción otorgado por la comercializadora, donde se declara el peso, la ley, la humedad del mineral, el precio de la transacción calculado a partir de esos factores y de la cotización del mineral, además se hace figurar los aportes realizados. Los aportes que debe descontar la comercializadora en cada liquidación de mineral, sobre el valor de la producción, haciendo de agente de retención, son: el aporte al seguro a corto plazo Caja Nacional de Salud (CNS) (1.8%), aporte al seguro a largo plazo (básica y complementaria), aportes a la COMIBOL por el arrendamiento del yacimiento (1%), aporte para el pago del Impuesto Complementario a la Minería (ICM) (2.5%), aporte a FENCOMIN (1%), aporte a las federaciones de cooperativas departamentales o regionales (1.5%) y el aporte a la cooperativa a la que pertenece el socio (varía de 2 a 20%).

En consideración a estas particularidades del trabajo desarrollado por los socios cooperativistas, en busca de la verdad objetiva y con la finalidad de efectivizar la función de impartir una justicia material, verdaderamente eficaz y eficiente; velando por la aplicación y respeto de los derechos fundamentales y de las garantías constitucionales de los bolivianos, corresponde aplicar el principio de verdad material buscando efectivizar el derecho a la jubilación, como componente del derecho a la seguridad social; en este sentido, previa revisión de los documentos que cursan en obrados, principalmente las liquidaciones por venta de mineral a las comercializadoras que cursan de fs. 19 a 35, presentadas por el asegurado, se evidencia que el socio cooperativista, evidentemente comercializó mineral, sin embargo no se realizaron los descuentos al seguro social a largo plazo, ya sea para el régimen básico y/o complementario; siendo responsabilidad del socio cooperativista, en su condición de -por decirlo de una forma- “trabajador y empleador” al mismo tiempo, o socio trabajador, cerciorarse o exigir a las empresas comercializadoras realicen las deducciones a la seguridad social; bajo este entendimiento, no se considera los aportes de acuerdo al siguiente detalle: 1989: julio; 1991: octubre; 1993: mayo, agosto, septiembre y noviembre; 1994: enero, febrero, junio, julio, noviembre y diciembre; 1995: marzo, mayo y julio; por no constar en las liquidaciones de mineral, el descuento al seguro social de largo plazo, ya sea al régimen básico o al complementario.

Con relación al argumento que en los archivos del ente gestor el asegurado no figura en sus planillas, se evidencia que las planillas adjuntas por el SENASIR al expediente a fs. 40-43, 74-85; corresponden solo a una de las empresas que comercializaba minerales, otras hacen referencia a personal administrativo de la cooperativa y otras consignan descuentos al seguro social a corto plazo, es decir, a la CNS.

En atención a estas consideraciones se deberá certificar los aportes al socio trabajador de la Cooperativa Minera Siglo XX, por los siguientes periodos: de enero/1988 a junio/1989, de agosto/1989 a septiembre/1991, de noviembre/1991 a abril/1993, de junio/1993 a julio/1993, octubre/1993 y diciembre/1993, de marzo/1994 a mayo/1994, de agosto/1994 a octubre/1994, de enero/1995 a febrero/1995, abril/1995, junio/1995, de agosto/1995 a abril/1997.

Con referencia al salario cotizable, éste deberá ser el que corresponde al mes de octubre/1996, debiendo el ente gestor recurrir a sus archivos o aplicar el salario mínimo nacional vigente, conforme establece la norma.

Con referencia al recurso de casación en la forma, el ente gestor pretende la nulidad del Auto de Vista recurrido, en razón a que el mismo no cumple con lo dispuesto en el art. 213.II del CPC, careciendo de motivación y fundamentación, que vulnera el derecho al debido proceso; al respecto, debemos dejar constancia que no corresponde la nulidad del referido Auto, en razón a los principios y disposiciones legales que marcan el límite de la actuación de los Jueces, Vocales y Magistrados en cuanto a las nulidades a ser decretadas, estableciendo como regla general la continuidad de la tramitación del proceso hasta su total conclusión, siendo la nulidad una excepción que procede según disponen las Leyes Nos. 025 y 439, bajo dos presupuestos legales indispensables: 1. Cuando la irregularidad procesal viole el derecho a la defensa y 2. Que esa situación haya sido reclamada de manera oportuna por la parte afectada, bajo sanción de operarse la preclusión en su contra; entendiendo que de este modo se restringe a lo mínimo las nulidades procesales y se busca la materialización de los principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del Estado y replicados en las dos leyes de referencia, pretendiendo de esta manera revertir el antiguo sistema formalista; por lo que, correspondía que el Tribunal de apelación, efectivizando los principios constitucionales, aplique prioritariamente derechos fundamentales; lo que nos lleva a la conclusión que no vulneró el derecho al debido proceso.

En cuanto al recurso de casación en el fondo, el ente gestor pretende la aplicación de normas de menor jerarquía y contrarias a la CPE, las que no pueden ser aplicadas por encima de la Constitución, ya que ello implica la vulneración del derecho a la seguridad social y está en contra del art. 410 cuando dispone que la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano es la Constitución y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa.

Con referencia a la aplicación del DS Nº 27543 de 31 de mayo de 2004 y la RM Nº 559 de 3 de octubre de 2005 que amplía el art. 14 del aludido DS, sobre el que basa su decisión el Tribunal de apelación, aclaramos que no corresponde su aplicación, toda vez que según lo argumentado líneas arriba, corresponde aplicar el principio de verdad material, siempre precautelando el derecho a la seguridad social y a lo dispuesto por el art. 410 de la CPE, referido a la jerarquía normativa; sin dejar de considerar las peculiaridades del trabajo y aportes al seguro social a largo plazo del sistema de reparto del socio cooperativista.

Por lo analizado, corresponde a este Tribunal aplicar la disposición comprendida en el art. 220.IV del Código Procesal Civil (CPC), aplicable al caso de autos por mandato de la norma remisiva contenida en el art. 55.III del DS Nº 822 Reglamento de Desarrollo Parcial a la Ley Nº 065 de Pensiones.

POR TANTO

La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los arts. 184.1 de la Constitución Política del Estado y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial, CASA el Auto de Vista N° 107 de 1 de agosto de 2018, cursante a fs. 121, pronunciado por la Sala Primera en Materia del Trabajo y Seguridad Social, Contencioso Tributario y Contencioso Administrativo del Tribunal Departamental de Santa Cruz, consecuentemente, el ente gestor debe certificar los aportes del socio cooperativista de los siguientes periodos: de enero/1988 a junio/1989, de agosto/1989 a septiembre/1991, de noviembre/1991 a abril/1993, de junio/1993 a julio/1993, octubre/1993 y diciembre/1993, de marzo/1994 a mayo/1994, de agosto/1994 a octubre/1994, de enero/1995 a febrero/1995, abril/1995, junio/1995, de agosto/1995 a abril/1997. Debiendo considerar como salario cotizable el percibido el mes de octubre/1996.

Sin costas en aplicación de los arts. 39 de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990 (SAFCO) y 52 del DS Nº 23215 de 22 de julio de 1992.

Sin multa al Tribunal de apelación, por encontrarse excusable el error.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.