TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo N° 773

Sucre, 20 de diciembre de 2018


Expediente                                : 438/2017- C

Proceso                                : Contencioso

Demandante                        : Gobierno Autónomo Municipal de

                                         Tarija

Demandado                        : Oscar Gerardo Montes Barzón

Magistrado Relator                : Dr. Esteban Miranda Terán


VISTOS: El recurso de casación en la forma de fs. 215 a 216 vta. interpuesto por el Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, a través de su Alcalde Municipal Rodrigo Paz Pereira, contra el Auto Definitivo N° 18/2017 de 10 de agosto de 2017, pronunciado por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, cursante de fs. 214-214 vta., dentro del proceso contencioso seguido por la entidad recurrente, en contra de Oscar Gerardo Montes Barzón y otros; el Auto Interlocutorio N° 87-C/2017 de 11 de 30 de agosto, de fs. 219, que concede el recurso; los antecedentes del proceso; y:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Auto definitivo

Tramitado el proceso contencioso, la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto Definitivo N° 18/2017 de 10 de agosto de 2017, cursante de fs. 214-214 vta., rechazando la demanda en aplicación del art. 113, de la Ley N° 439, por considerarla improponible.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Dicho auto definitivo, motivó el recurso de casación de fs. 215 a 216 vta., interpuesto por el Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, a través de su de su Alcalde Municipal, quien acusa la existencia de error en la interpretación y aplicación del art. 3-1 de la Ley 620 en cuanto el auto definitivo argumenta que la acción contenciosa planteada pretende establecer responsabilidad civil de los demandados, pues tal afirmación no surge del texto de la demanda, la misma que está planteada en base al informe de la Contraloría General del Estado que establece el monto preciso de Bs.821.000,00 (Ochocientos veintiun mil 00/100 Bolivianos), atribuyendo esta responsabilidad a los servidores públicos que han intervenido en el proceso de Licitación Pública y a la empresa adjudicada, responsabilidad que surge precisamente del hecho de haber adjudicado el contrato público a la empresa que ofertó el precio mayor, siendo el monto el que se demandó su pago como consecuencia de la responsabilidad establecida en el informe de la Contraloría en cumplimiento de lo


establecido en el art. 44 de la Ley 1178, que en su art. 43. a) refiere el valor probatorio de esos informes.

Manifiesta que la no adjudicación para la provisión de 1000 Tn. de Cemento Asfáltico a la empresa que ofertó el menor precio evaluado constituye un acto lesivo, un hecho dañoso, porque al contravenir, en el proceso de contratación, normas jurídicas expresas que contienen mandatos a cumplir por parte de los servidores públicos que formaban parte de la Comisión de Calificación y Adjudicación y tener la calidad de autoridad máxima ejecutiva, han provocado la disminución efectiva del activo de la entidad pública licitante, correspondiendo volver al patrimonio afectado a la situación en que se encontraba de no haber mediado el incumplimiento de las normas jurídicas que regulan el proceso de contratación pública, incumplimiento que se constituyó en fuente de la obligación de restituir la diferencia que existe entre la oferta del precio menor y la oferta del precio por el que se resolvió la adjudicación para la compra de las 1.000 Tn. de cemento asfáltico a través de la Licitación Pública Nº 048/2008.

Señala que la responsabilidad penal trae consigo también la responsabilidad civil, no habiendo prosperado la misma surge la segunda que fue ya objeto de análisis y definición a través del informe de la Contraloría del Estado, puesto que la responsabilidad civil ya establecida en el informe mencionado no puede extinguirse por la prescripción de la acción penal, ninguna norma lo determina así de manera expresa.

Argumenta que, es necesario considerar que en este proceso, que si bien es especial, también es más amplio en la defensa que el proceso Coactivo Fiscal para llegar a la certeza de esa responsabilidad en el pago, los argumentos de la demanda en cuanto a la responsabilidad civil, no están sino para reafirmar el porqué de la responsabilidad establecida en el informe de la Contraloría General del Estado.

Petitorio

Concluye solicitando; “La admisión de la demanda de resarcimiento de daño planteada en fs. 204 a 211 de obrados, por el Gobierno autónomo Municipal de Tarija.”

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Normativa aplicable

El art. 34 de la Ley N° 1178 establece que; la responsabilidad es penal cuando la acción u omisión del servidor público y de los particulares, se encuentra tipificada en el Código Penal; por otro lado, el art. 31 de la señalada ley, establece que; la responsabilidad es civil cuando la acción u omisión del servidor público o de las personas naturales o jurídicas privadas cause daño al Estado valuable en dinero y su determinación se sujetará a los siguientes preceptos: a) Será civilmente corresponsable el superior jerárquico que hubiere autorizado el uso indebido de bienes, servicios y recursos del Estado o cuando dicho uso fuere posibilitado por las deficiencias de los sistemas de administración y control interno factibles de ser implantados en la entidad. b) Incurrirán en responsabilidad civil las personas naturales o jurídicas que no siendo servidores públicos, se beneficiaren indebidamente con recursos públicos o fueren causantes de daño al patrimonio del Estado y de sus entidades. c) Cuando varias personas resultaren responsables del mismo acto o del mismo hecho que hubiese causado daño al Estado, serán solidariamente responsables.

A su vez el art. 51 de la señalada Ley N° 1178 prevé que, el dictamen de responsabilidad civil es una opinión técnica jurídica emitida por el Contralor General de la República. Tiene valor de prueba preconstituida y contendrá la relación de los hechos, actos u omisiones que supuestamente causaron daño económico al Estado, fundamentación legal, cuantificación del posible daño e identificación del presunto o presuntos responsables.

Respecto a la finalidad del dictamen de responsabilidad civil la Ley N° 1178 en su art. 43 inciso a). D.S. 23318-A Arts. 52 y 53, prevé que; el dictamen de responsabilidad civil es un instrumento legal que sirve para: a) que la entidad requiera al responsable, si fuera el caso, el pago del presunto daño; b) que la entidad inicie la acción legal que corresponda contra el o los responsables en el plazo señalado por ley.

En relación a la Jurisdicción Coactiva Fiscal, el art. 47 de la ya nombrada Ley N° 1178 señala: “Créase la jurisdicción coactiva fiscal para el conocimiento de todas las demandas que se interpongan con ocasión de los actos de los servidores públicos, de los distintos entes de derecho público o de las personas naturales o jurídicas privadas que hayan suscrito contratos administrativos con el Estado, por los cuales se determinen responsabilidades civiles definidas en el artículo 31 de la presente Ley. Son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza.”

El art. 5. I. 1, de la Ley N° 620 establece que. “Contra la resolución que resuelva el proceso contencioso, procederá el Recurso de Casación, conforme a lo siguiente: 1. En los procesos contenciosos tramitados en las Salas Contenciosas y Contenciosas Administrativas de los Tribunales Departamentales de Justicia, los Recursos de Casación serán resueltos por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.”

Por su parte el art. 270 de la Ley N° 439, prevé que; el recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados en procesos ordinarios y en los casos expresamente señalados por Ley.

Del caso concreto

Mediante “INFORME CIRCUNSTANCIADO DE HECHOS SOBRE LA ADQUISISICIÓN DE CEMENTO ASFÁLTICO, MEDIANTE LICITACIÓN PÚBLICA NACIONAL N° 033/2006 Y LICITACIÓN PÚBLICA NACIONAL N° 048/2007, GESTIONES 2006 AL 31 DE JULIO 2008”, de fecha 15 de marzo de 2011 (fs. 180 a 202 de antecedentes procesales), emitido por la Gerencia Departamental Tarija de la Contraloría General del Estado, se determinó presuntos indicios de Responsabilidad Penal, en contra de Juan Carlos Mena Soruco, Eliana Mercedes Majluf Kuncar, José Lidio Cossio Narvaes, Elizabeth Wilma Fuentes Uño y Ruiter Oscar Sierra Calvo, por adecuarse su conducta al tipo penal descrito en el art. 224 del Código Penal “Conducta Antieconómica”, por haber descalificado incorrectamente a la empresa TRACTO CHACO, que cumplía con las especificaciones técnicas requeridas y ofrecía la provisión de cemento asfáltico, con un precio de Bs9.779.000,00.- y haber adjudicado a la empresa IMBOLSUR, cuya propuesta económica ascendía a Bs10.600.00,00.-, ocasionando la suscripción y ejecución de contrato con un sobreprecio de Bs.821.000.- (Ochocientos ventiun mil 00/100 Bolivianos) equivalente a $U$. 110.053, 62.- (Ciento diez mil cincuenta y tres 62/100 Dólares estadounidenses).

De revisión de antecedentes procesales se acredita que, la recomendación final del informe de la Contraloría General del Estado de fs. 180 a 202, señala: “En aplicación del art. 35 de la Ley N° 1178 de Administración y Control Gubernamentales y 61 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, aprobado por Decreto Supremo N° 23318-A, se sugiere remitir el presente documento a la unidad legal pertinente, para los fines consiguientes”. Mediante Demanda Contenciosa de 14 de marzo de 2017, fs. 204 a 211, interpuesta ante la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, por el Gobierno Autónomo Municipal de Tarija (GAMT), mediante su Alcalde Municipal Rodrigo Paz Pereira, en contra de los servidores y ex servidores municipales, Oscar Gerardo Montes Barzón, José Lidio Cossio Narvaes, Ruiter Oscar Sierra Calvo, Elizabeth Wilma Fuentes Uño, Eliana Mercedes Majluf Kuncar, Juan Carlos Mena Soruco y Félix Edgar Cardozo Sainz, éste último en calidad de representante legal de la empresa IMBOLSUR, demandando que en Sentencia se declare, el pago de Bs.- 821.000,00 (Ochocientos ventiun mil 00/100 Bolivianos), a los demandados, más intereses legales en concepto del resarcimiento causado al GAMT, con el consiguiente reajuste a que se refiere el art. 39 de la Ley N° 1178, más condena en costas. A través de Auto Definitivo N° 18/2017 de 10 de agosto de 2017, la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, de fs. 213-213 vta., rechaza la demanda contenciosa en aplicación al art. 113 de la Ley N° 439, por ser improponible.

Asimismo, y dando continuidad a la revisión del proceso, por recurso de casación en la forma de fs. 215 a 216 vta., interpuesto por el GAMT, contra el Auto Definitivo N° 18/2017 de 10 de agosto de 2017, pronunciado por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, el GAMT, acusa la infracción de error en la interpretación y aplicación del art. 3-1 de la ley 620, que establece como atribución de la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa, el conocer y resolver las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones o concesiones de los gobiernos autónomos departamentales, municipales, indígena originario, campesinos y regionales, universidades públicas, y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración estatal a nivel departamental.

En el contexto factico normativo referido, y de la compulsa de los antecedentes del proceso, y la normativa que asignaría la competencia para asumir el caso, en la vía del contencioso; el art. 775 del Código de Procedimiento Civil (1975), prevé: En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes de la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia con los requisitos señalados en el artículo 327.”, en esa línea resulta evidente que el “INFORME CIRCUNSTANCIADO DE HECHOS SOBRE LA ADQUISISICIÓN DE CEMENTO ASFÁLTICO, MEDIANTE LICITACIÓN PÚBLICA NACIONAL N° 033/2006 Y LICITACIÓN PÚBLICA NACIONAL N° 048/2007, GESTIONES 2006 AL 31 DE JULIO 2008”, de fecha 15 de marzo de 2011 (fs. 180 a 202), emitido por Gerencia Departamental Tarija de la Contraloría General del Estado, emerge del cumplimiento del art. 3 inciso g) del Reglamento para el Ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General de la República (actual Contraloría General del Estado), aprobado por Decreto Supremo Nº 23215, y de la Programación de Operaciones Anual de la Contraloría General del Estado, que efectuó el análisis de hechos en el Gobierno Autónomo Municipal de Tarija y la Provincia Cercado, sobre la adquisición de Cemento Asfáltico 85/100 mediante Licitación Pública Nacional Nº 033/2006 y Licitación Pública Nacional Nº 048/2007, para realizar el asfaltado de las diferentes calles de la Ciudad de Tarija y la Provincia Cercado, emergiendo hallazgos de presuntos indicios de Responsabilidad Penal, en contra de servidores, ex servidores del GAMT y el representante legal de la empresa IMBOLSUR, por adecuarse su conducta al tipo penal descrito en el art. 224 del Código Penal, constatándose asimismo que el referido informe emitido por la Contraloría, no establece indicios de responsabilidad civil alguna en contra de los referidos servidores y ex-servidores públicos.

Ahora bien, resulta imperioso señalar que; el presupuesto legal previo, traducido en la exigencia normativa para acceder al proceso contencioso previsto por el art. 775 del Código de Procedimiento Civil (1975), es la existencia previa de contención, emergente de los contratos administrativos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, presupuesto jurídico que implica que en todos aquellos contratos administrativos, negociaciones o concesiones en los que actué el Poder Ejecutivo en representación del Estado Boliviano y este en representación de la sociedad, se evidencie contienda, pleito o litigio trabado entre partes, entendiéndose dicha contención, como aquella emergente de la celebración de contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo que evidencien la celebración de contratos administrativos en el marco del art. 13 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, aprobado por D.S. 181, como ser; contratos de compras, servicios, obras y otros, sea por la vía de Contratación Menor, Apoyo Nacional a la Producción y Empleo, Licitación Pública, Contratación por Excepción, Contratación por Emergencia, Contratación Directa de Bienes y Servicios, o la celebración de contratos de Concesión Administrativa, entre una entidad pública y una persona natural o jurídica, para el uso de un bien de dominio público o la prestación de un servicio público por un tiempo limitado a cambio de una contraprestación; excluyendo los bienes y servicios que no sean susceptibles de concesionamiento, por disposición de la Constitución Política del Estado o la Ley; conforme lo previsto por el art. 5 inc. e) del D.S. 181, que tengan como objeto la satisfacción de necesidades colectivas de carácter público-servicio o interés público de la sociedad, condición sine quan non, con la que no condice el informe circunstanciado de hechos sobre la adquisición de cemento asfáltico, mediante Licitación Pública Nacional N° 033/2006 y Licitación Pública Nacional N° 048/2007, de fecha 15 de marzo de 2011, emitido por Gerencia Departamental Tarija de la Contraloría General del Estado

En efecto, de revisión y compulsa de recurso de casación y antecedentes puestos en análisis, se advierte que a través de la demanda contenciosa, traída a este Tribunal en casación, el GAMT pretende la condena a los demandados al pago de Bs.- 821.000,00 (Ochocientos ventiun mil 00/100 Bolivianos), más intereses legales en concepto del resarcimiento causado al municipio, con el consiguiente reajuste a que se refiere el art. 39 de la Ley N° 1178, más condena en costas, al considerar que, el informe de hallazgos de indicios de responsabilidad penal, es un documento idóneo para aperturar la competencia de este Tribunal y sustanciar la demanda contenciosa; en ese sentido, los derechos vulnerados acusados por la entidad demandante, derivan de indicios de responsabilidad penal, que deben ser sustanciados en la vía ordinaria correspondiente; no advirtiéndose como consecuencia el presupuesto legal de competencia y contención, exigido para la apertura de la vía contenciosa, que emerja del informe de hallazgos de indicios de responsabilidad penal, que muestre la contención administrativa y competencia y menos la satisfacción de necesidades colectivas de carácter público-servicio o interés público, exigidos para que este Tribunal asuma competencia conforme las previsiones legales, debiendo asimismo observarse, que no basta la exigencia de un monto o suma determinada como responsabilidad penal, para la apertura de la acción contenciosa, pues ese informe sujeto a control de legalidad, debe reunir -como se desarrolló líneas arriba- las condiciones de contrato administrativo y contención exigidas, que muestren la satisfacción de necesidades colectivas de carácter público-servicio o interés público, exigidos por el art. 775 del CPC (1975), adjuntando a contrario, la entidad recurrente, un informe que no reúne las características exigidas por ley, para aperturar la competencia de este Tribunal.

La Constitución Política del Estado (CPE) en su art. 108 refiere: “Son deberes de las bolivianas y los bolivianos: 1. Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes”, no pudiendo asimismo, dejarse de lado, que la Ley de Administración y Control Gubernamentales N° 1178, establece a través de sus arts. 31, 43, 51 y 47, la definición de responsabilidad civil, e individualiza el instrumento idóneo ejecutable para dicha responsabilidad, como es, el Dictamen de Responsabilidad Civil, que debe emitir la Contraloría General del Estado, las características de dicho dictamen y la creación de la Jurisdicción Coactiva Fiscal, como ente jurisdiccional competente para conocer las demandas coactivas para la recuperación de dineros emergentes de daños económicos al estado, cual es materia en el caso de análisis.

El art. 15 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) en su parágrafo I, dispone: “El Órgano Judicial sustenta sus actos y decisiones en la Constitución Política del Estado, Leyes y Reglamentos, respetando la jerarquía normativa y distribución de competencias establecidas en la Constitución.”

Asimismo, no debe perderse de vista que, la Constitución Política del Estado en su art. 122, establece que, son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley, en el contexto de dicha prohibición, el art. 775 del Código de Procedimiento Civil, estatuye la procedencia del proceso contencioso exigiendo como pre-supuesto, la existencia previa de contención emergente y de contratos administrativos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, condición no advertida en la presente causa.

De todo lo referido se evidencia que, la normativa aplicable a la recuperación de Bs.- 821.000,00 (Ochocientos ventiun mil 00/100 Bolivianos), más intereses legales en concepto del resarcimiento causado al GAMT, compete a la jurisdicción ordinaria Coactiva Fiscal, previa emisión de Dictamen de Responsabilidad Civil emitido por la Contraloría General del Estado, apartada y al margen de la jurisdicción especializada contenciosa, competencia erróneamente atribuida por el GAMT a esta jurisdicción, intentando atribuir a éste órgano jurisdiccional una competencia no comprendida en el art. 42 de la Ley del órgano Judicial, art. 778 del Código de Procedimiento Civil, normas de cumplimiento obligatorio no libradas a la voluntad ni liberalidad de las partes en conflicto; advirtiéndose que el Tribunal de primera instancia adecuó su accionar en forma correcta al emitir el Auto Definitivo N° 18/2017 de 10 de agosto de 2017, cursante de fs. 214-214 vta., rechazando adecuadamente la demanda en aplicación del art. 113, de la Ley N° 439, por considerarla improponible, no siendo consecuentemente, evidente vulneración alguna del art. 3. 1 de la Ley N° 620, como erradamente lo acusó la entidad recurrente.

Bajo esos parámetros, se concluye no ser evidentes las acusaciones denunciadas en el recurso de casación, al carecer estas de sustento legal, ajustándose el Auto de Vista recurrido a las leyes en vigencia, por lo que corresponde resolver el recurso en el marco de la disposición legal contenida en el art. 271. 2) del Código de Procedimiento Civil (1975), aplicable por la norma remisiva contenida en el art. 5. I. 1 de la Ley N° 620 y Disposición Final Tercera de la Ley N° 439.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida en los arts. 184-1 de la CPE; art. 42-I-1 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), art. 5-I.1 de la Ley N° 620 y Disposición Final Tercera de la Ley N° 439, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 215 a 216 vta., interpuesto por el Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, a través de su Alcalde Municipal Rodrigo Paz Pereira, contra el Auto Definitivo N° 18/2017 de 10 de agosto de 2017, pronunciado por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.