TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 735

Sucre, 12 de Diciembre de 2018

Expediente                                : 400/2017-C

Proceso        : Contencioso Demanda cumplimiento       de obligación y devolución de garantía

Demandante        : Consultora y Constructora Adrián    Vásquez “AVA”

Demandado        : Gobierno Autónomo Departamental de Oruro

Magistrada Relatora                : Dra. María Cristina Díaz Sosa 

VISTOS: El recurso de casación de fs. 519 a 523, interpuesto por el Gobierno Autónomo del Departamento de Oruro, representado por Víctor Hugo Vásquez Mamani, impugnando la Sentencia Nº 04/2017 de 12 de mayo cursante de fs. 506 a 514, pronunciada por la Sala Especializada Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso contencioso de cumplimiento de obligación y devolución de garantía, seguido por Consultora y Constructora Adrián Vásquez “AVA”, representada por Braulio Adrián Vásquez contra el recurrente; el Auto N° 141/2017 de 15 de agosto de fs. 529, que concedió el recurso de casación; el Auto Supremo Nº 400-A de fs. 538 y vta., de admisión del recurso; los antecedentes del proceso, y;

I: ANTECEDENTES PROCESALES

Sentencia

Tramitado el proceso contencioso, la Sala Especializada Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, pronunció la Sentencia N° 04/2017 de 12 de mayo cursante de fs. 506 a 514, declarando PROBADA la demanda interpuesta por la Empresa Consultora y Constructora Adrián Vásquez “AVA”, contra el Gobierno Autónomo del Departamento de Oruro, para que proceda al pago de Bs 16.447,93 (DIECISÉIS MIL, CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE, 93/100 BOLIVIANOS) a favor del demandante, dando cumplimiento a la obligación contraída en el contrato SDJ 01-135-08 de 03 de octubre de 2008.

Ante la determinación de la Sentencia, el demandado Gobierno Autónomo del Departamento de Oruro, representada por Víctor Hugo Vásquez Mamani, interpone recurso de casación y el Tribunal de Casación emite Auto Supremo Nº 400-A, cursante a fs. 538 y vta., de 8 de septiembre de 2017, admitiendo el recurso.

II: ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto el recurso de casación, el recurrente establece que la Sentencia impugnada violenta disposiciones legales, expresando los siguientes argumentos y fundamentos:

1.- Se interpreta erróneamente la cláusula vigésima primera del contrato de obra suscrito entre las partes, pues la modificación de obra está permitida mediante una orden de cambio y solamente se aplicará cuando implique modificación del precio del contrato o del plazo de ejecución.

La orden de cambio debe ser elaborada por el supervisor de obra, siendo sometida a conocimiento y consideración del fiscal, para que éste último envíe una recomendación a la Secretaría Departamental de Planificación y Desarrollo, que será la instancia que procesará su emisión, el proceso de aprobación y suscripción debe durar como máximo 15 días calendario.

La empresa contratista ejecutó mal este procedimiento administrativo, pues debió solicitar la orden de cambio para la ampliación del plazo mediante un informe técnico, justificando la necesidad ante el supervisor, para que siguiera el trámite como corresponda hasta la suscripción del documento, en cumplimiento del propio contrato y del art. 36.IV de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), por lo que, aplicando la cláusula vigésima segunda del contrato de obra, correspondía aplicar penalidades por el retraso en el cumplimiento del proyecto pactado, al no existir documentación idónea que permita la extensión del plazo acordado inicialmente, indicando que la entidad contratante  es responsable del retraso, sin demostrar este extremo con ningún tipo de prueba documental  ni testifical.

Se dispone el pago de Bs. 16.447,93.- sin observar la falta de planilla y certificado final de obra, acordados en la cláusula vigésimo séptima del contrato, entendiéndose que no se interpreta correctamente el art. 69 de las NB-SABS referido a las actuaciones administrativas, al existir incumplimiento por parte de la empresa contratista en el plazo acordado, sin existir orden de cambio que autorice tal extremo; por lo que, la Sentencia recurrida es contradictoria, pues la falta de pago se debía a que la empresa en ningún momento reconoció la aplicación de multas por el retraso en la entrega de la obra y por ende no se realizó la planilla de liquidación final, lo cual sobrevino al no haberse suscrito la orden de cambio para ampliación del plazo como correspondía, hechos que se advierten en la documentación cursante de fs. 22 a 27 de obrados, violentando el principio de imparcialidad por no valorar estos argumentos y solamente considerar lo que señala el demandante, pues para el pago final de cierre del proyecto debe existir la planilla y el certificado final de la obra, documentos que el contratista no presentó, basándose el decisorio solamente en la ejecución de obra sin considerar el cumplimiento de los procedimientos legales y administrativos.

2.- No se valora adecuadamente la prueba, pues la principal es el propio contrato de obra suscrito, que en su contenido expresa las cláusulas específicas que estipulan los requisitos de forma y fondo para la procedencia del pago final.

Se demanda por incumplimiento de la entidad contratante y en una errónea valoración de la prueba, el Tribunal considera que la obra está concluida como corresponde, cuando se demostró el incumplimiento en el plazo de ejecución, sin existir orden de cambio que amplíe el mismo, otorgando valor legal a las modificaciones del cronograma de actividades suscritas entre el supervisor, fiscal y contratista, quienes llegaron a conformidad con la entrega provisional de la obra, pero sin seguir los procedimientos administrativos exigidos, por lo que esta decisión carece de validez legal y es nula por efecto del art. 122 de la Constitución Política del Estado al haberse usurpado funciones que no les competen, pues la orden de cambio debía ser firmada por la misma autoridad que firmó el contrato original.

De igual manera, se valoró erróneamente las actas de entrega provisional y definitiva de la obra, suscritas en el libro de órdenes, pues primero el contratista debía haber faccionado la planilla de liquidación final, pero no la presenta por los desfases de tiempo que existieron, hecho admitido en la prueba cursante de fs. 22 a 25, en la cual se reconoce que éste documento impediría la realización del pago final y cierre del proyecto, pues de acuerdo con la cláusula vigésima segunda del contrato, correspondía el descuento de multas por mora. 

En aplicación de la cláusula vigésima séptima del contrato, para el cumplimiento de la obligación asumida por el G.A.D.O., se debían presentar un certificado de terminación de obra y la recepción definitiva, concluido el trámite, para el pago final se debe tomar en cuenta los descuentos que correspondan, por lo que, ante la inexistencia de estos documentos, se interpreta mal el objeto de la demanda, por vulneración de las NB-SABS que rigen estos procedimientos administrativos.

Por lo que, no se puede condenar al pago de un trabajo que no cumplió el plazo acordado ni siguió los procedimientos administrativos exigidos por ley, incumpliendo de esta manera el contrato firmado, impidiendo elaborar el acta de entrega definitiva de obra en la que ambas partes contratantes estén conformes, más aún, cuando los contratos administrativos exigen rigidez formal y sus cláusulas no pueden ser modificadas mediante otro mecanismo contractual.

En conclusión, pide casar la Sentencia recurrida, en base a los fundamentos expuestos y se declare improbada la demanda.

Por su parte, el demandado, habiendo sido legalmente notificado, contesta el recurso de casación de fs. 526 a 528 vta., pidiendo se declare infundado el recurso.

III: FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y DOCTRINALES DEL FALLO

En consideración de los argumentos expuestos por el recurrente, de acuerdo a la problemática planteada, se realiza una interpretación desde y conforme la Constitución Política del Estado, el bloque de constitucionalidad y las normas ordinarias aplicables al caso concreto; en ese marco caben las siguientes consideraciones de orden legal:

Del cumplimiento de los contratos y el principio de verdad material:

Como expresa Guillermo Borda en su libro Tratado de Derecho Civil Obligaciones Tomo I, las obligaciones asumidas por las partes deben ser cumplidas bajo el principio de buena fe, aplicable como una sana regla de la conducta humana, interpretando y cumpliendo los contratos como lo haría una persona honorable y correcta, siendo ésta una pauta general que los jueces deben aplicar según las circunstancias de cada caso, en los que el deudor no está solamente obligado a cumplir lo expresado en el contrato, sino también las consecuencias que comprenderá la obligación asumida, de acuerdo con lo que las partes pudieron entender o interpretar como obligaciones propias a cumplir, es decir, las obligaciones deben cumplirse lealmente, sin defraudar la confianza de la otra parte.

Para el análisis del caso en particular, debemos remitirnos al D.S. N° 29190 NB-SABS, vigente al momento de la suscripción del contrato de obra N° SDJ 01-135-08 de fecha 03 de octubre de 2008, para la ejecución del proyecto: “Mejoramiento Infraestructura Oficina Secretaría Departamental de Recursos Humanos y Medio Ambiente”, por lo tanto, será la normativa aplicable al caso, junto con el propio contrato firmado por las partes, en aplicación del art. 519 del Código Civil (CC), que a la letra dice: “El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por el consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por ley”.

El incumplimiento del contrato, conlleva la facultad de resolución por la parte afectada; sin embargo, como norma el art. 572 del CC, se debe hacer un análisis sobre la gravedad o consecuencia de dicho incumplimiento, pues si reporta escasa importancia en relación con el interés mayor de la otra parte, no habrá lugar para la resolución contractual, este artículo textualmente expresa: “No habrá lugar a la resolución del contrato si el incumplimiento de una de las partes es de poca gravedad o escasa importancia teniendo en cuenta el interés de la otra parte”.

Se debe considerar también, que el principio de verdad material debe primar sobre la verdad formal en la valoración de las pruebas, como indica el Auto Supremo N° 349/2017 de 04 de abril: “Teniendo presente lo expresado en sentido que a través  del principio de progresividad se ha establecido la preeminencia del principio de verdad material, sobre los aspectos formales, por cuanto el hecho de quitar valor probatorio  a estos medios de pruebas por cuestiones netamente formales y no por su contenido, resulta una actitud totalmente formalista que va en desmedro de principios que actualmente rigen la administración de justicia, otorgados por una nueva estructura constitucional, que tiene como fuente principios orientadores de una verdad material”, por lo que, los servidores jurisdiccionales tienen la obligación de juzgar conforme a la verdad que se evidencie en las pruebas producidas, por encima de las formalidades que deben cumplir, pues conforme al nuevo modelo constitucional, la impartición de justicia debe ser menos formalista y procesalista, buscando la verdad material y efectiva que respete los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas.

IV: ANALISIS DEL CASO EN CONCRETO

Para una correcta valoración de los fundamentos casacionales denunciados por el demandado, básicamente se debe realizar el análisis del contrato de obra N° SDJ 01-135-08 de fecha 03 de octubre de 2008 suscrito entre las partes, pues la demanda contenciosa para el cumplimiento contractual de la otra parte, conlleva el cumplimiento propio de lo pactado (non adimpleti contractus), por lo que desarrollaremos los argumentos a continuación:

1.- Se indica que no se cumplió con el procedimiento administrativo correspondiente para la firma de una orden de cambio que modifique el plazo de ejecución acordado inicialmente, pues el plazo pactado para la conclusión de la obra era de 30 días calendario, estipulado en la cláusula cuarta del contrato, computable desde fecha 06 de noviembre de 2008, de acuerdo con la orden de proceder cursante a fs. 67, pero como se evidencia a fs. 79, el proyecto se concluyó en fecha 12 de febrero de 2009 con la entrega provisional.

El recurrente indica en el memorial del recurso presentado, que es responsabilidad del supervisor elaborar la orden de cambio para ponerla en consideración del fiscal de obra y que continúe con el trámite regular que corresponda hasta la suscripción de la misma, obligación que puede evidenciarse en la cláusula décima séptima punto 2 inciso e) del contrato, siendo responsabilidad de la empresa contratista solicitar al supervisor que se elabore esta orden de cambio, lo que no ocurrió pues no se encuentra documentación alguna en obrados que contenga esta solicitud; sin embargo, el contratista mediante el libro de órdenes, hace conocer a la supervisión la suspensión de actividades y las solicitudes verbales de la entidad contratante para trabajar los fines de semana por perjudicar el desarrollo de las actividades propias del G.A.D.O.

De acuerdo con la cláusula décima séptima punto 1 del contrato, la fiscalización de la obra es responsabilidad de la entidad contratante, que nombra un fiscal de obra, quién tendrá a su cargo coordinar todos los asuntos relacionados con el contrato de obra y exigir el cumplimiento a cabalidad de lo pactado; lo que se evidencia en obrados, es que no cursa documentación alguna que acredite reclamo alguno de parte del contratante, a través del fiscal, del incumplimiento en el plazo de ejecución del contrato, pues efectivamente este se sobrepasó abundantemente, empero, también era responsabilidad del contratante cumplir los procedimientos administrativos y hacer constar en el libro de órdenes las multas por incumplimiento del plazo para hacerlas efectivas al momento de pago de la planilla de liquidación final del proyecto; sin embargo, de acuerdo con la documental de fs. 81 a 83 se designa los miembros de la comisión de entrega definitiva de obra, quienes estampan su firma en las actas redactadas de fs. 78 a 80, como constancia de recepción a conformidad del proyecto, por lo que no podemos pretender ahora que se sancione al contratista por un descuido administrativo del contratante al no consignar ningún tipo de multa en el libro de órdenes o falta de coordinación entre el personal designado para recepcionar la obra sin observar este extremo, cuando lo que sí es evidente, es el hecho que el proyecto pactado fue terminado a conformidad de la comisión de recepción, siendo el descuido administrativo también del contratante, al no haber documentado como correspondía el retraso en la ejecución de la obra, para posteriormente cobrar las multas que correspondan y querer ahora interpretar un rol de juzgador, pues pretende sancionar el descuido propio conciliando el pago del monto pendiente con las supuestas multas que corresponderían cobrar, las cuales ni siquiera han sido determinadas.

De otra parte, tampoco se puede aseverar que la falta de planilla y certificado final de la obra, se debe a que la empresa no reconoció la aplicación de multas por el retraso en la entrega de la obra, hecho por el que no realizó la planilla de liquidación final, pues no cursa en obrados documentación que descargue la exigencia de parte del contratante para el cobro de multas por retraso, empero, sí se evidencia de fs. 22 a 25, que el contratista solicitó en varias oportunidades el pago o conciliación de los saldos adeudados, lo que no mereció respuesta alguna, por lo que hace suponer que no existió voluntad de dar solución al conflicto, que manifieste lealtad contractual y buena fe de parte del contratante.

Lo que sí debe primar para valorar los argumentos del recurso, es la imposición de la verdad material sobre la formalidad, pues bajo el nuevo modelo constitucional, se debe equilibrar las asimetrías existentes entre las partes, para nuestro caso contratante y contratista, pues claramente existe prevalencia de primero, por lo tanto, no podemos solamente valorar los hechos desde el punto de vista formal, pues la orden de cambio que exige el recurrente era una formalidad legal exigida en el propio contrato para ampliar el plazo, sin embargo, no se puede dejar de lado el hecho que no se brindó al contratista las condiciones necesarias para trabajar, obligándolo a desarrollar las actividades laborales solamente en fines de semana (fs. 76), como tampoco resulta razonable que se pretenda obligar a iniciar un trámite administrativo que toma 15 días para firmar una orden de cambio, cuando el plazo total de conclusión del proyecto era de 30 días.

2.- Con referencia a la mala interpretación del contrato en sí, éste efectivamente estipula en sus cláusulas las condiciones y procedimientos administrativos que se deben cumplir para las partes, de lo cual se puede colegir que, si bien el contratista no cumplió con el plazo pactado para la ejecución del proyecto, sí dio cumplimiento a la obra pactada, sin embargo, el contratante no cumplió con los deberes de fiscalización que le correspondían y con el argumento del formalismo para el cobro de multas, pretende que se pase por alto que las mismas tampoco fueron determinadas ni estipuladas como corresponden.

Si bien correspondía emitir la certificación de la entrega definitiva de obra y no así que se levante un acta en el libro de órdenes, este extremo formal no puede perjudicar en el pago de lo adeudado por el contratante, pues se sobreentiende que si los miembros de la comisión de recepción están de acuerdo con la ejecución de obra y el fiscal también demuestra su conformidad con el cumplimiento del contrato, no debería existir óbice para el pago pendiente, más aún cuando el contratista solicitó en varias oportunidades la conciliación de cuentas pero no tuvo respuesta alguna, interpretando además el art. 572 del CC, podemos entender que el incumplimiento del contratista no fue relevante o generó perjuicio en el contratante, pues se cumplieron con los trabajos encomendados a conformidad de las partes.

Consiguientemente, corresponde fallar de acuerdo a las disposiciones contenidas en el art. 220. II del Código de Procesal Civil (CPC).

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los arts. 184.1 de la Constitución Política del Estado y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el Recurso de Casación de fs. 519 a 523, interpuesto por el Gobierno Autónomo del Departamento de Oruro, representado por Víctor Hugo Vásquez Mamani, manteniéndose firme la Sentencia Nº 04/2017 de 12 de mayo.

Sin costas, en aplicación del art. 39 de la Ley 1178.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.