TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

AUTO SUPREMO Nº 563

Sucre, 30 de octubre de 2018


Expediente:                303/2017-C

Materia:                        Contenciosa

Demandante:                Asociación Accidental “CIACERCO ASOCIADOS”

Demandado:                Gobierno Autónomo Municipal de Cobija

Distrito:                        Pando

Magistrado Relator:        Dr. Esteban Miranda Terán.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 1078 a 1081 vta. de obrados, interpuesto por Gobierno Autónomo Municipal de Cobija, contra la Sentencia de 2 de mayo de 2017, cursante de fs. 1069 a 1075, emitida por la Sala Civil, Familiar, Niña, Niño y Adolescente, Contencioso Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, dentro del proceso Contencioso de pago de liquidación por Resolución del contrato, seguido por Carlos Manuel Gonzales Torrico, en representación de la Asociación Accidental “CIACERCO ASOCIADOS”, contra la entidad pública recurrente; el Auto Supremo N° 303-A de 20 de julio de 2017, por el que se admitió el recurso (fs. 1098 y vta.), los antecedentes del proceso y,

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO

Sentencia:

Que, tramitado el proceso contencioso, la Sala Civil, Familiar, Niña, Niño y Adolescente, Contencioso Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, emitió la Sentencia de 2 de mayo de 2017 (fs. 1069 a 1075), declarando: 1) Probada la demanda, sin costas por tratarse del Estado, disponiendo que en el plazo de 5 días, la entidad pública demandada cancele el saldo de la obligación que asciende a Bs.1.711.359,29.- a favor de la empresa demandante “CIACERCO ASOCIADOS”, bajo conminatoria de procederse al embargo y remate de sus bienes, retención de cuentas y otras medidas que amerite el caso.

II.- RECURSO DE CASACIÓN, RESPUESTA Y ADMISIÓN:

Contra la referida Sentencia, el Gobierno Autónomo Municipal de Cobija, interpuso recurso de casación en el fondo, conforme los fundamentos del escrito de fs. 1078 a 1081 vta., recurso que fue respondido por el representante legal de la Asociación Accidental “CIACERCO ASOCIADOS”, mediante memorial cursante de fs. 1084 a 1088, con los argumentos expuestos en el mismo, por lo que, luego de su remisión ante este Tribunal, mediante Auto Supremo Nº 303-A de 20 de julio de 2017 (fs. 1098 y vta.), se declaró admisible; por consiguiente, dicho recurso se pasa a considerar y resolver:

Argumentos del recurso de casación:

A) Acusa la vulneración de la normativa legal vigente en la elaboración de Contrato Modificatorio N° 01/2014 de fecha 09 de abril porque se realizó por el total de Bs.600.420,44.-, equivalente al 14.98% del contrato principal, siendo que está permitido según norma legal en actual vigencia hasta el 10% del contrato inicial de la obra respectivamente, tampoco existe Orden de Cambio, aprobada por la instancia responsable de seguimiento de la obra en la entidad en la que se especifique el porcentaje % aplicado, equivalente a éste sobre el contrato principal, situación vulnerada por la Dirección Jurídica en la elaboración del citado contrato modificatorio hasta su suscripción, conforme señalan el art. 37 del Decreto Supremo (DS) N° 0181 de 28 de julio de 2009 y el Contrato Administrativo de Obra N° 13/2014 Proyecto “Mejoramiento Plaza Principal Germán Bush”, en su cláusula Trigésima, por lo que, el contrato modificatorio no podía superar el 10% de la obra principal; empero la adenda alcanza al 14,98%.

B) Indica que el Contrato Modificatorio de Obra N° 01/2017 no cuenta con certificación presupuestaria correspondiente para su elaboración, aspecto verificado en la documentación proporcionada para la evaluación que fue requerida mediante la solicitud por la Unidad Jurídica a través del CITE DJ N° 103/2015 de 10 de abril, dirigida a la Dirección de Planificación, situación que se encuentra fuera de los procedimientos contemplados por la entidad y por las funciones específicas por cada una de estas identidades y el procedimiento que se debió seguir está establecido en los arts. 35, 36, 37 del DS N° 0181.

C) Señala que se verificó la documentación de respaldo al contrato modificatorio suscrito, la cual fue realizada posteriormente a la firma de éste, como se puede advertir de: la firma de contrato modificatorio fue el 09/04/2015; la solicitud de Certificación Presupuestaria CITE DJ N° 103/2015 (Dirección Jurídica) data del 10/04/2015; Informe GAMC/DP/INF. N° 75/2015 (Dirección de Planificación) se realizó el 16/04/2015 y el Informe Legal (Dirección Jurídica) fue el 20/04/2015.

D) Manifiesta también, que se incluyó incorrectamente la cláusula Quinta en el contrato modificatorio porque resulta contraria a lo establecido en el art. 88 del DS N° 0181 establece la suscripción y protocolización de los contratos suscritos con el Estado.

E) Expresa que en la fundamentación de la Sentencia “03 de mayo de 2017” (siendo lo correcto 2 de mayo de 2017) “no se ha tomado en cuenta lo señalado en el Art. 519 del C.C. con relación al contrato principal…” (sic), aspecto que ameritaría la nulidad del contrato modificatorio porque no se cumplió con los requisitos esenciales en el contrato principal (cláusula Trigésima) y conforme lo establece también el art. 6 del DS Nº 0181.

F) señala que el Tribunal Departamental de Justicia de Pando no consideró que el contrato modificatorio no cumplió con los pasos procedimentales conforme al DS N° 0181 ante el incumplimiento de la cláusula Trigésima porque quien firma el contrato modificatorio es el arquitecto J. Rayza Castillo Zambrana y no así la parte contratista, Vanina Montemuro.

Petitorio:

Concluye solicitando que, “…Una vez que se dé la comprobación de las violaciones a las leyes y normas señaladas, se sirvan dictar Sentencia por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados” (sic).

Contestación al recurso:

El representante legal de la Asociación Accidental “CIACERCO ASOCIADOS”, presentó memorial de respuesta al recurso de casación interpuesto (fs. 1084 a 1088), que previa relación de los antecedentes del proceso, expresa que los arts. 253 y 258 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975) revelan que el recurso empleado debe denotar errores de los jueces, al administrar justicia cuando resuelven el fondo de la controversia y lastimosamente los argumentos dados en el recurso, no se enmarcan en los motivos para casar en el fondo una sentencia.

Señala también, que la nulidad de la sentencia, puede reclamarse a través del recurso de nulidad, por defectos que contenga ella, según los arts. 251 y siguientes del procedimiento civil, peor aún, no ha sido expuesto ningún motivo válido que provoque su nulidad; no existiendo preceptos jurídicos que se enmarquen en el reclamo planteado por el municipio mediante casación, por ello es un recurso dirigido a demorar el pago de lo adeudado; concluye solicitando, que en revisión sea ratificada la Sentencia de primera instancia.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Así expuestos los fundamentos del recurso de casación en el fondo de fs. 1078 a 1081 vta., para su Resolución corresponde realizar las siguientes consideraciones:

Doctrina aplicable al caso:

La Constitución Política del Estado (CPE) a través del art. 108 impone a todas las bolivianas y bolivianos, el deber de “Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes”, precepto constitucional que hace referencia al principio de legalidad previsto en el art. 180 de la CPE, en cuanto hace a la Jurisdicción Ordinaria; consiguientemente, toda autoridad jurisdiccional que deba emitir una resolución definitiva dentro un caso concreto, debe dar cumplimiento a dicho principio -que es parte del debido proceso-, que fue definido por la Ley Nº 025 a través del art. 30 num. 6 en los siguientes términos: LEGALIDAD. Con sujeción a la Constitución Política del Estado, constituye el hecho de que el administrador de justicia, esté sometido a la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las partes”.

De acuerdo al citado principio y considerando que el recurso de casación es una nueva demanda de puro derecho, concedido para invalidar una Sentencia o Auto Definitivo en los casos expresamente señalados por Ley; es que en el caso de autos se encuentra amparada, por el art. 5.I num. 1 de la Ley N° 620 de 31 de diciembre de 2014.

En ese sentido, resulta necesario mencionar a los autores: Gonzalo Castellanos Trigo y Hermes Flores Egüez, que en su obra “Proceso Contencioso, Proceso Contencioso Administrativo en Bolivia, Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014”, pág. 96 a 97, señalan: Generalidades sobre el recurso de casación.

“El recurso de casación es un recurso extraordinario, porque no cabe, sino contra determinadas resoluciones y por motivos preestablecidos por la ley; y no constituye una tercera instancia ni una segunda apelación y se la considera como una demanda nueva de puro derecho y sujeta al cumplimiento de requisitos específicos que determinan la ley.

(…) Dada su naturaleza jurídica, así como sus raíces históricas, la casación no es una instancia adicional del proceso, sino un recurso extraordinario que tiene por objeto el enjuiciamiento de la sentencia, y no del caso concreto que le dio origen; de ahí que, tanto la doctrina cuanto la legislación, le reconocen un carácter excepcional o extraordinario a este recurso, toda vez que, en primer lugar, no procede contra toda sentencia sino sólo contra aquellas que el legislador expresamente señala en la Ley procesal; y, en segundo lugar, porque su fin principal es la unificación de la jurisprudencia nacional y no propiamente la composición del litigio.”  (Sic).

Por lo mencionado, se debe aclarar que el recurso de casación debe expresar, con claridad y precisión, la Ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos conforme señala el art. 274.3 del Código Procesal Civil (CPC-2013) (Las negrillas son añadidas).

FUNDAMENTOS DEL CASO CONCRETO:

En base a los argumentos de la parte recurrente, se pasa a resolver su recurso de casación en el fondo de fs. 1078 a 1081 vta. de obrados, de acuerdo a las siguientes consideraciones:

En cuanto a los supuestos agravios y vulneración de la normativa legal en el proceso de elaboración del Contrato Modificatorio Nº 01/2014 de 09 de abril referidos en los incisos a), b), c) y d); cabe señalar que, el recurso de casación es una demanda nueva de puro derecho, por lo que, se deben considerar los requisitos establecidos por Ley para el instituto jurídico del “recurso de casación” y que se encuentran expresamente establecidos en el art. 271 del CPC-2013, de la siguiente manera: “I. El recurso de casación se funda en la existencia de una violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la Ley, sea en la forma o en el fondo. Procederá también cuando en la apreciación de las pruebas se hubiera incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta de la autoridad judicial. II. En cuanto a las normas procesales, solo constituirá cual la infracción o la errónea aplicación de aquellas que fueron esenciales para la garantía del debido proceso y reclamadas oportunamente ante juezas, jueces o tribunales inferiores (…)”.

Exigencia legal que no fue considerada y menos advertida por la parte recurrente al momento de realizar los supuestos reclamos en los citados incisos de su recurso interpuesto (ver fs. 1078 vta. a 1080), puesto que, debía atacar la violación, interpretación errónea o aplicación de la Ley o valoración de la prueba en que habrían incurrido los Vocales que suscribieron la Sentencia de 2 de mayo de 2017 de fs. 1069 a 1075 de obrados o en su defecto, que los referidos aspectos en la suscripción del contrato modificatorio ahora reclamados, hayan sido motivo de reclamo oportuno previamente en la tramitación del proceso contencioso; es decir, una vez citada la entidad pública conforme consta de fs. 978 a 984 de obrados, debía responder todo lo que en derecho correspondía a su favor; sin embargo, de una revisión de los datos del proceso, se advierte que al no haber sido respondida la demanda contenciosa en el plazo de 15 días establecido por Ley, se declaró su rebeldía en el proceso conforme se evidencia a fs. 985 vta.

Ante tal circunstancia, el Gobierno Autónomo Municipal de Cobija, se apersonó y solicitó se les establezca el monto que debían cancelar para purgar su rebeldía, por lo que ameritó el proveído de fs. 997 vta., para posteriormente mediante memorial de 01 de diciembre de 2016 de fs. 999 de obrados, planteó su excepción previa de impersonería del demandante, que fue resuelta mediante Resolución de 4 de enero de 2017, que declaró improbada la excepción previa de impersonería planteada (ver fs. 1003).

Posteriormente a solicitud reiterativa de la parte demandante, se trabó la relación procesal y se calificó el proceso como ordinario de hecho, sometiendo a las partes en litigio a una etapa probatoria de 30 días común y que debían demostrar los puntos de hecho a probar detallados en los numerales establecidos expresamente en el Auto de Relación Procesal; además que, los Vocales de la Sala que emitió la Sentencia ahora recurrida, de manera textual le ordenaron a la parte demandada demostrar: 1. Todo lo que este a su alcance para desvirtuar las pretensiones de la parte demandante” (ver fs. 1006); y de la revisión de los numerales que debían ser demostrados, ninguno está relacionado con el reclamo la supuesta vulneración de la normativa legal en el proceso de elaboración del Contrato Modificatorio Nº 01/2014 de 09 de abril, que ahora trae como nuevos agravios la parte recurrente en los incisos a), b), c) y d) de su recurso de casación en el fondo de fs. 1078 a 1081 vta. (ver fs. 1006 y fs. 1078 a 1081 vta.).

Asimismo, a pesar que solicitó ampliación del plazo probatorio, el cual fue otorgado al máximo que establece la Ley; es decir, hasta el 6 de marzo de 2017, conforme se evidencia del proveído de 6 de febrero de 2017 de fs. 1013 vta.; sin embargo, la parte demandada se limitó a proponer prueba testifical, pero no produjo la misma y la única prueba que adjuntó al proceso fue el contrato original sobre el mejoramiento de la Plaza Germán Bush, suscrito entre las partes contractuales y que ya fue presentado por la parte demandante como base de su demanda y el contrato modificatorio o de ampliación Nº 01/2014, sin que haya presentado más prueba de descargo, menos argumentación alguna sobre los supuestos agravios en el proceso de suscripción del citado contrato modificatorio, como lo hace recién ahora en el recurso de casación, pretendiendo introducir estos elementos nuevos recién en el presente recurso; en ese sentido, se constata que el demandante no cumplió con la proposición y producción de la prueba que le corresponde, determinado por el Auto de Relación Procesal y calificación del proceso cursante a fs. 1006 de obrados.

Igualmente, si bien tales agravios que no fueron motivo de reclamo oportunamente en la tramitación del proceso contencioso como ya se explicó; empero, resulta pertinente hacerle notar a la entidad recurrente que, el Contrato Modificatorio Nº 01/2014 de 09 de abril, es un acto administrativo suscrito y celebrado por la misma Gobernación Autónoma Municipal de Pando, por lo que debe tomar en cuenta que, en materia administrativa la doctrina de los actos propios que en latín es conocida bajo la fórmula del principio del "venire contra factum proprium non valet", proclama el principio general de derecho que norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos hechos con anterioridad, es decir que se prohíbe que una persona pueda ir contra su propio comportamiento mostrado con anterioridad para limitar los derechos de otra, que había actuado de esa manera en la buena fe de la primera. Constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad, o de una potestad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del procedimiento, un comportamiento consecuente y coherente.

Conforme a la cita de la enciclopedia OMEBA, Tomo I, sobre los actos propios, se ha señalado que la misma puede ser reducida al principio general que a “… nadie es lícito ir contra sus propios actos cuando éstos son expresión del consentimiento de quien los ejecuta y obedece al designio de crear, modificar o extinguir relaciones de derecho. Es decir, cuando se trata de actos jurídicos que causan estado definiendo de una forma inalterable la posición jurídica de su autor…”; consiguientemente resulta relevante para el entendimiento de la mencionada teoría, el aporte de Luis Diez Picazo, quien considera que: “está vedado a un sujeto a asumir una conducta o intentar hacer valer una pretensión jurídica contradictoria con una postura anterior en tanto ha originado confianza en otro sujeto que se ve perjudicado por el ejercicio de ésta nueva pretensión al ver defraudada su fe puesta en el comportamiento primitivo” (sic).

En ese sentido, dicha doctrina deriva de la aplicación del principio lógico de no contradicción, aplicable en el campo del derecho público, en tanto exige al Estado un comportamiento coherente frente a los administrados, el obrar de una manera contradictoria con una conducta anterior dentro de una misma situación jurídica, conlleva responsabilidad para la autoridad administrativa, por lo que cuando la entidad ahora recurrente suscribió el citado contrato modificatorio mediante el Honorable Alcalde Municipal a.i. de Cobija, el Asesor Jurídico del Gobierno Autónomo Municipal de Cobija y la parte contratista Asociación Accidental “”CIACERCO ASOCIADOS”, asumió conocimiento y manifestó su consentimiento en el tenor íntegro del mismo y la respectiva suscripción del contrato modificatorio (ver fs. 1039 y vta.), para que recién ahora quiera desestimar tal suscripción con elementos nuevos introducidos en el presente recurso y que no fueron motivo de reclamo de manera oportuna en la tramitación del proceso contencioso y por tanto, tampoco ameritó pronunciamiento alguno por los Vocales que emitieron la Sentencia de 2 de mayo de 2017 de fs. 1069 a 1075 de obrados; es decir, que tales pretensiones no pudieron ser siquiera consideradas menos analizadas por la actitud negligente de quienes tenían a su cargo la oportuna presentación de la contestación a las pretensiones de la demanda o sino la exposición de los argumentos pertinentes que desvirtúen los puntos de hechos a probar establecidos en la tramitación del proceso o finalmente a los alegatos o conclusiones; es decir, a la entidad demandada, negligencia que no puede ser suplida con la invocación de una supuesta nulidad del contrato modificatorio por incumplimiento de las normas legales recién ahora, cuando fue la propia entidad demandada que suscribió el mismo, puesto que, transgredirían a las formas esenciales del proceso, máxime si existe una normativa especial destinada a regular las relaciones entre el administrador y el sujeto administrado y que no las reclamó en su oportunidad, porque lo contrario, implicaría dar paso al desorden jurídico si, como en el caso de autos, se procede a considerar nuevos elementos introducidos en el recurso de casación pretendiendo suplir -como se tiene dicho-, la dejadez o negligencia de quienes tenían a su cargo la defensa de los intereses de la entidad demandada (las negrillas son añadidas).

Este hecho importaría ir en contra de la Doctrina de los Actos Propios descrita, al pretender la nulidad por supuesta falta del cumplimiento de las normas legales establecidas para la celebración del Contrato Modificatorio Nº 01/2014, suscrito por la propia Gobernación Autónoma Municipal de Cobija; aspecto que importaría el desconocimiento de sus propios actos, los cuales se presumen legítimos por estar sometidos a la Ley conforme lo establece el art. 4.g) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA); por lo que, no corresponde, que con el afán de evadir el compromiso asumido al suscribir dicho contrato modificatorio, niegue actos propios como entidad pública contratante y como aspira al realizar los reclamos establecidos en los incisos a), b), c) y d) de su recurso, con total falta de argumento y contradiciendo sus actos, que fueron manifestación de su voluntad y consentimiento al suscribir el Contrato Modificatorio Nº 01/2014 (ver fs. 1039 y vta., de obrados) e incluso inobservando el art. 271 del CPC-2013 porque como ya se manifestó, dicha exigencia legal no fue considerada y menos advertida por la parte recurrente al momento de realizar los supuestos reclamos en los citados incisos de su recurso interpuesto.

Respecto al agravio del inciso e) del recurso de casación, señala que en la fundamentación de la Sentencia “03 de mayo de 2017” (siendo lo correcto 2 de mayo de 2017), “no se ha tomado en cuenta lo señalado en el Art. 519 del C.C. con relación al contrato principal…” (sic), aspecto que ameritaría la nulidad del contrato modificatorio y conforme lo establece también el art. 6 del DS Nº 0181; cabe señalar previamente que, el citado artículo del Adjetivo Civil hace mención a la “eficacia del contrato”, que a la letra señala:”El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la ley” (sic); por consiguiente, claramente se evidencia que no dispone nulidad alguna como alega la parte recurrente, sino que, reconoce la voluntad de las partes contratantes que suscriben un contrato en particular y que para una disolución futura y posible, previamente debe existir consentimiento de ambas partes o en su defecto, que se originen las causales establecidas por Ley para tal disolución.

En ese sentido, en el presente caso se evidencia que al suscribir el contrato modificatorio, se respetó que las modificaciones al contrato principal fueron destinadas en estricto cumplimiento del objeto de contratación, que era el proyecto de obra “mejoramiento de la plaza principal Germán Busch” como también cumplieron con el sustento técnico mediante el Informe Técnico INF. S.M.I. Nº 189/2015 de 02 de abril, referido a “plaza principal Germán Busch” dirigido al Alcalde Municipal de Cobija, en el cual previa reunión conjunta con los vecinos de plaza principal, personal de la Empresa Constructora CIACERCO, el Lic. Síngara Núñez G. y Lic. Margarita Da Silva como miembros del Concejo Municipal de Cobija, Ing. Erick Mollinedo Romero en ejercicio de Secretario General de Infraestructura, el Arquitecto Sergio Suárez L., como Supervisor de Obra e Ing. Rodrigo Valdez Herrera, Responsable de Supervisión y Fiscalización de Obra, todos eran servidores del municipio de Cobija, llevaron a cabo las modificaciones al diseño original de la Plaza referida detalladas en el citado informe (ver fs. 412), por lo que, concluida dicha reunión, se procedió de manera conjunta con la Empresa Constructora, la elaboración del presupuesto modificatorio, de todas las obras no contempladas en el proyecto original y que se relacionan con el objeto de contratación (mejoramiento de la plaza Germán Busch), y cuyos resultados concretos fueron: ampliación de plazo 43 días calendarios, un monto modificatorio de Bs.600.420,44.-, dando a conocer diferentes motivos como ser el “Rediseño del Proyecto por creación de nuevos ítems y volúmenes en la obra, adjuntando documentación que respalda esta solicitud” que no fueron considerados inicialmente pero que su realización es imprescindible para la buena ejecución de la obra; ajustes de volúmenes que fueron variando de acuerdo a las necesidades del proyecto conforme la medición in situ, respaldado en el informe inicial del supervisor, por lo que se solicitó la creación de ítems nuevos, detallados en el mismo y en el contrato modificatorio, el nuevo plazo y costo final de la obra.

Por lo expuesto y de acuerdo a causas plenamente justificadas (técnica, legal y financiera) el Supervisor de la Obra, el Fiscal de la Obra y la empresa constructora procedieron a la modificación del contrato principal conforme establece la Cláusula Trigésima, numerales 22 y 23 mediante el instrumento de “contrato modificatorio” establecido en el propio contrato principal (ver fs. 1034); haciendo notar incluso que en el referido Informe INF. S.M.I. Nº 189/2015, expresamente señala como anexos adjuntos: el Acta de reunión con las autoridades municipales del Concejo, el documento técnico de Informe modificatorio de la plaza y el oficio de vecinos interesados en los cambios establecidos (ver fs. 412), siendo ilógico alegar posibles incumplimientos a la normativa legal para la suscripción del contrato modificatorio, que la propia parte recurrente lo suscribió.

Asimismo, en cuanto este agravio, corresponde hacerle notar a la entidad recurrente que, el art. 6 del DS Nº 0181 no establece que será nulo el contrato que no observe en su elaboración las normas básicas del sistema de contratación estatal como erradamente indica en su recurso; puesto que, de una lectura de dicha disposición legal, modificada por el art. 3 del DS Nº 0843 de 13 de abril de 2011, señala lo siguiente: “II. Se modifica el Artículo 6 del Decreto Supremo Nº 0181, de 28 de junio de 2009, con el siguiente texto: “ARTÍCULO 6.- (AMBITO DE APLICACIÓN).

I. Las presentes NB-SABS y los instrumentos elaborados por el Órgano Rector, son de uso y aplicación obligatoria por el Órgano Rector, son de uso y aplicación obligatoria por todas las entidades públicas señaladas en los Artículos 3 y 4 de la Ley Nº 1178 y toda entidad pública con personería jurídica de derecho público, bajo la responsabilidad de la MAES y de los servidores públicos responsables de los procesos de contratación, manejo y disposición de bienes y servicios.

II. Las presentes NB-SABS y los instrumentos elaborados por el Órgano Rector, son de uso y aplicación obligatoria en todas las Asambleas Departamentales y Regionales bajo la responsabilidad de el RAA y de los servidores públicos responsables de los procesos de contratación, manejo y disposición de bienes y servicios” (sic); por consiguiente, en el presente caso y conforme lo anteriormente expuesto, los responsables del cumplimiento de la normativa legal vigente para la suscripción del contrato modificatorio eran precisamente la MAE y los servidores públicos de la Gobernación Autónoma Municipal de Cobija y no así, atribuir una supuesta nulidad por la falta de elaboración de las normas básicas del sistema de contratación estatal cuando la descrita disposición legal no establece nulidad alguna, sino que establece notoriamente responsabilidades a los servidores públicos que incumplan dicho artículo, siendo además ilógico insistir con una nulidad del contrato modificatorio, realizado por la propia entidad pública y que tales obras establecidas en el mismo como en el contrato principal fueron efectivamente construidas en la plaza principal de Germán Busch de Cobija, y que proceda una nulidad o una resolución del contrato, la ejecución de la obra ya fue realizada y por tanto ameritaría el pago respectivo, puesto que perseguir la nulidad del contrato modificatorio iría en contra del principio de verdad material establecido en los arts. 180.I de la CPE y 4.d) de la LPA.

En ese contexto, la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 1662/2012 de 1 de octubre, define al principio procesal de verdad material, cuando precisa “…Entre los principios de la jurisdicción ordinaria consagrados en la Constitución Política del Estado, en el art. 180.I, se encuentra el de verdad material, cuyo contenido constitucional implica la superación de la dependencia de la verdad formal o la que emerge de los procedimientos judiciales, por eso es aquella verdad que corresponde a la realidad, superando cualquier limitación formal que restrinja o distorsione la percepción de los hechos a la persona encargada de juzgar a otro ser humano, o de definir sus derecho y obligaciones, dando lugar a una decisión injusta que no responda a los principios, y valores éticos consagrados en la Norma Suprema de nuestro país, a los que todas las autoridades del Órgano Jurisdiccional y de otras instancias, se encuentran impelidos de dar aplicación, entre ellas, al principio de verdad material, por sobre la limitada verdad formal.”

En base al antecedente normativo descrito y la Sentencia Constitucional descrita; en relación a la pretensión de la parte recurrente, se tiene que lo que pretende la entidad pública ahora recurrente, es que este Tribunal declare la nulidad del contrato modificatorio suscrito por ella misma y la empresa contratada cuando, como ya se explicó, se cumplió con la Cláusula Trigésima del contrato principal y ante la evidente ejecución de la obra, el argumento expuesto por la entidad recurrente se aleja del entendimiento del referido principio constitucional de verdad material, puesto que, no obstante a que no existe motivo alguno para su nulidad y ya ocurrida la resolución por causas atribuibles a la entidad pública como lo establecieron los Vocales que emitieron la Sentencia 02 de mayo de 2017 (ver fs. 1069 a 1075), los efectos son los mismos, porque sea cualquiera de las figuras citadas (nulidad o resolución del contrato), en busca de la verdad material de los hechos sobre la verdad formal, se evidencia que las obras fueron construidas en la plaza principal Germán Busch de Cobija efectivamente, dicha construcción está a la vista y por tanto existe la obligación del pago pactado por dicha obra, por lo que, debe ser cumplido dicho pago establecido en la Sentencia ahora recurrida y ante la supuesta inobservancia de la normativa básica del sistema de contratación estatal alegada por la parte recurrente recién en el presente recurso de casación, generaría responsabilidades a los servidores públicos conforme el citado art. 6 del DS N°, modificado por el art. 3 del DS Nº 0843 de 13 de abril de 2011, que claramente establece la responsabilidad para MAEs y servidores de las entidades públicas señaladas en los arts. 3 y 4 de la Ley N° 1178 y que entre esas se encuentran los Gobiernos municipales, que hayan incumplido las NB-SABS y los instrumentos elaborados por el Órgano Rector en los procesos de contratación, pero de ninguna manera establece la nulidad del contrato modificatorio suscrito en desmedro de los derechos de la parte contratada, que cumplió con sus obligaciones contractuales.

Por lo anteriormente expuesto, se evidencia que ni el art. 509 del CC, menos el art. 6 del DS N° 0181, modificado por el art. 3 del DS Nº 0843 de 13 de abril de 2011, establecen nulidad alguna al contrato modificatorio suscrito por las partes contractuales como erradamente alega la parte recurrente; más aún si consideramos que de acuerdo al Informe INF. S.M.I. N° 171/2015 de 17 de agosto de fs. 440 a 441 de obrados, expresamente establece que a dicha fecha del referido informe, ya se encontraba aprobado el Contrato Modificatorio N° 01/2015 de 9 de abril, suscrito por el Arquitecto Sergio Suarez López, Supervisor de Obra en calidad de servidor del municipio de Cobija, por un monto de Bs.600.420,44.-, y como conclusión del mismo, estableció que corresponde proceder a previsiones de orden económico, en la Dirección de Planificación para pagos futuros de la Quinta Planilla y Modificatorio en procesos de trámites aprobados (ver fs. 441 de obrados), por lo que, no resulta evidente el reclamo de la parte recurrente en este aspecto (las negrillas son añadidas).

Por último, respecto al inciso f) del recurso de casación sobre el incumplimiento de la cláusula Trigésima porque quien firma el contrato modificatorio es el arquitecto J. Rayza Castillo Zambrana y no así la parte contratista, Vanina Montemuro; cabe señalar que, de la revisión de la escritura pública Nº 39/2015 de fs. 433 y sgtes., de la Notaria de Gobierno, realizado en los formularios Nos. 0187 y 0188, serie: GADP-FNG-2015 se puede advertir que el “contrato modificatorio-ampliación de plazo y creación de nuevos ítems y volúmenes con el objeto del mejoramiento a la plaza principal Germán Busch” fue suscrito el 9 de abril de 2015 en la ciudad de Cobija y quienes concluyen firmando el mismo son: Carmelo Vargas Guerra, Honorable Alcalde Municipal a.i., por la entidad contratante; Vanina Montemuro Justiniano de Luzio, representante legal de la Asociación Accidental “”CIASERCO ASOCIADOS”, como la parte contratista y el Abog. Luis Pablo Ortiz Díaz, en calidad de asesor jurídico del Gobierno Autónomo Municipal de Cobija (ver fs. 435 de obrados); por consiguiente tampoco resulta evidente el supuesto agravio establecido por la parte recurrente en cuanto este aspecto.

Bajo estos parámetros, se concluye que al no ser evidentes los agravios denunciados en el recurso de casación en el fondo de fs. 1078 a 1081 vta., al carecer de sustento legal; ajustándose la Sentencia de 2 de mayo de 2017, ahora recurrida, a las leyes en vigencia, no observándose violación de norma legal alguna, por lo que corresponde resolver en el marco de las disposición legal contenida en el art. 220.II del CPC-2013, aplicable por la norma remisiva contenida en el art. 777 del CPC-1975 (vigente para este tipo de procesos).

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución contenida en los arts. 4 y 5 de la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014, 778 al 781 del CPC-1975 (vigente para este tipo de procesos), 184.1 de la CPE y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial, en virtud de los fundamentos expuestos, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 1078 a 1081 vta., de obrados interpuesto por el Gobierno Autónomo Municipal de Cobija, contra la Sentencia de 2 de mayo de 2017, cursante de fs. 1069 a 1075, emitida por la Sala Civil, Familiar, Niña, Niño y Adolescente, Contencioso Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, dentro del proceso Contencioso de pago de liquidación por Resolución del contrato.

Sin costas ni costos en todo el proceso, en aplicación de los arts. 39 de la Ley SAFCO y 52 del DS Nº 23215 de 22 de julio de 1992.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.