TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 558

Sucre, 15 de octubre de 2018

Expediente                  : 324/2017-CA

Partes                   : AFP “BBVA Previsión” S.A. contra el Ministerio de Economía 

                                          y Finanzas Publicas 

Materia                           : Acción de Inconstitucionalidad Concreta

                                       (Contencioso Administrativo)

Distrito                         : La Paz

Magistrado Relator        : Dr. Esteban Miranda Terán 

VISTOS: La solicitud planteada por la Administradora de Fondos y Pensiones (AFP) “BBVA Previsión” S.A., representada por Juan Gerardo Arce Lema, Francisco Javier Rakela Kordez, Eduardo Jaime Urriologoitia Rodo y Marco Antonio Dávalos Parada, para que se promueva acción de inconstitucionalidad concreta, de la frase “…y con el cuidado de un buen padre de familia” del inc. v) del art. 149 de la Ley de Pensiones Nº 065 de 10 de diciembre de 2010, de fs. 696 a 718; dentro de la demanda contenciosa administrativa interpuesta por la entidad ahora solicitante contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 044/2017 de 10 de julio, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; y:

I. ANTECEDENTES:

Síntesis de la solicitud de Acción de Inconstitucionalidad Concreta:

La entidad accionante solicita se promueva la acción de inconstitucionalidad concreta de la frase: “…y con el cuidado exigible a un buen padre de familia, que se encuentra inmersa en el inciso v) del art 149 de la Ley de Pensiones Nº 065, que en su texto completo establece: “(FUNCIONES Y ATRIBUCIONES). La Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo tiene las siguientes funciones y atribuciones: v)        Prestar los servicios con diligencia, prontitud, eficiencia y con el cuidado exigible a un buen padre de familia; por considerar que esta frase establecería una función u obligación indeterminada, no tendría certeza, ni es específica, pues no define claramente la función y el comportamiento que debiera tener el individuo para que su conducta sea enmarcada en dicho modelo, careciendo totalmente de taxatividad, a cuyo efecto el administrado queda a merced de la subjetividad de la autoridad administrativa de turno, a su libre arbitrio para valorar y tipificar conductas que a su entender no se adecuen al cuidado exigible a un buen padre de familia.

Frase que se encuentra inmersa en la normativa aludida, que se contrapondría a los arts. 1, 8, 9 num 1 y 4, 98, 109-II, 115, 116, 117-I, 119, 178-I, 232 y 308-II de la Constitución Política del Estado (CPE), ya que la potestad administrativa sancionatoria, se configura en una potestad reglada, pues solamente puede imponerse una sanción administrativa cuando se infrinja una determinación específica, conforme al principio de taxatividad, estableciéndose legalidad sobre la sanción cuando se establezca claramente las características del hecho punible, con anterioridad a la realización de los hechos que se pretende sancionar, y la frase “cuidado exigible a un buen padre de familia”, no tiene certeza, no especifica el comportamiento que debería tener el individuo para que su conducta sea enmarcada dentro de este modelo de comportamiento, cuando no existe definición alguna en nuestra legislación, sobre esta conducta que exige la norma aludida, vulneraria los principios de taxatividad, tipicidad y legalidad establecidos en los arts. 109-II y 116 de la CPE, que garantizan la previsibilidad de las conductas, funciones o acciones que fueren sancionables y la certeza jurídica de las mismas.

No se define los supuestos considerados como tal conducta, y esta ausencia de tipicidad, base de un proceso que genera una sanción, constituiría una violación al debido proceso, permitiendo que la autoridad administrativa genere determinación con plena discrecionalidad, calificando la manera autónoma y subjetiva cuales serían las conductas que infringen “el cuidado exigible a un buen padre de familia”, vulnerándose el debido proceso y el derecho a la defensa previstos en los arts. 115-II, 117-I y 119 de la CPE; como la seguridad jurídica determinada en el art. 178 de la norma suprema.

Así también, el art. 308-II de la ley fundamental, garantiza el ejercicio pleno de la actividades empresariales, que serán reguladas por ley, por lo que  las limitaciones, restricciones y sanciones a las que está sujeta esa actividad, deben estar constituidas claramente, y no de manera indeterminada, incierta, resultando contrario a este precepto constitucional.

Y, en el proceso sancionador que culminó con la resolución jerárquica que se impugna, en la demanda contenciosa administrativa que se tramita, se acusa al ahora accionante de una supuesta infracción del inciso v) del art. 149 de la Ley de Pensiones Nº 065, al no haber obrado como un buen padre de familia, todo ello en base a la interpretación subjetiva por parte del ente regulador, permitido por el precepto señalado.

Añade que, si bien existe una anterior solicitud de acción de inconstitucionalidad concreta, donde se acusó esta figura, en el cual se emitió por parte del Tribunal Constitucional Plurinacional, el Auto Constitucional 0270/2017-AC de 28 de septiembre, en el que se confirma el rechazo de la acción, aclara que no se ingresó al análisis de la misma, debido a la falta de fundamentación en su planteamiento, no se emitió criterio sobre el fondo, es decir, no existe sentencia constitucional que declare la inconstitucionalidad o en su caso la constitucionalidad de la norma que se manifiesta, no constituyéndose lo determinado por el art. 78-II-1 del Código Procesal Constitucional (CPCo), respecto a los efectos de la sentencia, y la misma fue presentada en otro caso; por lo que es posible efectuar un nuevo control de constitucionalidad de una norma que ya fue sometida a uno anterior, siempre y cuando el fundamento sea distinto, así se señaló en la SC 0101/2004 de 14 de septiembre y la SCP 0770/2012 de 13 de agosto.       

Tramite efectuado:

De conformidad al art. 80-I del CPCo, se corrió traslado con la acción de inconstitucionalidad concreta interpuesta, al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, en su calidad de demandado en el presente proceso contencioso administrativo, a través de proveído de fs. 732; el cual fue notificado conforme consta en la diligencia de fs. 733, el 28 de septiembre de 2018, autoridad que habiendo transcurrido el plazo, no efectivizo su respuesta a la solicitud de acción de inconstitucionalidad concreta presentada.

II. FUNDAMENTOS SOBRE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD CONCRETA SOLICITADA:

La revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se evidencia que, la AFP “BBVA Previsión” S.A., interpuso demanda contenciosa administrativa de fs. 241 a 265, contra la la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 044/2017 de 10 de julio, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; que dentro de la tramitación de esta demanda, se emitió el decretó Autos para sentencia, en el proveído de 18 de abril de 2018, a fs. 693, notificadas las partes, la entidad demandante solicita se promueva una acción de inconstitucionalidad concreta, en memorial de fs. 696 a 718.

Ingresando a la verificación de los requisitos de admisibilidad, el art. 24 del CPCo establece los requisitos comunes que deben contener las acciones de inconstitucionalidad, aspectos que son cumplidos en el memorial que interpone la acción de inconstitucionalidad concreta; así también, el art. 79 del mismo cuerpo legal, señala la legitimación activa para interponer este tipo de acción, indicando a la Jueza, Juez, Tribunal o Autoridad Administrativa que, de oficio o a instancia de una de las partes, entienda que la resolución del proceso judicial o administrativo, depende de la constitucionalidad de la norma contra la que se promueve la acción; en ese sentido, en autos, la AFP “BBVA Previsión” S.A., actora de la demanda principal, acusa a la parte in fine del inciso v) del art. 149 de la Ley de Pensiones Nº 065, concretamente: “…y con el cuidado exigible a un buen padre de familia, de ser contrario a los preceptos constitucionales 1, 8, 9 num 1 y 4, 98, 109-II, 115, 116, 117-I, 119, 178-I, 232 y 308-II; considerando la entidad accionante que la normativa aludida, es esencial para las determinaciones que se lleguen a asumir en la proceso principal al emitir la Sentencia de la demanda contenciosa administrativa, como se tiene en el art. 73-2 del CPCo, que establece que la acción de inconstitucionalidad concreta procederá en el marco de un proceso judicial o administrativo, cuya decisión dependa de la constitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales.

Sin embargo, es evidente como también lo manifestó la entidad accionante, que con anterioridad, ya se planteó una acción de inconstitucionalidad concreta, respecto de la normativa manifestada en la presente acción, sobre la cual se emitió un fallo, en revisión por parte del Tribunal Constitucional Plurinacional, el Auto Constitucional 0270/2017-AC de 28 de septiembre, que ratifico la Resolución 894 de 15 de septiembre de 2017, pronunciada por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas, rechazando la acción de inconstitucionalidad concreta interpuesta por la AFP “BBVA Previsión” S.A.

Ahora, el art. 78-II-1 del CPCo, al cual hace mención la entidad accionante, señala: “(EFECTOS DE LA SENTENCIA). II. La sentencia que declare: 1. La constitucionalidad de una norma contenida en una Ley, Estatuto Autonómico, Carta Orgánica, Decreto, ordenanza y cualquier género de resolución no judicial, hace improcedente una nueva demanda de inconstitucionalidad contra la misma norma, siempre y cuando se trate del mismo objeto o causa y se argumente los mismos preceptos constitucionales impugnados, determinando que se hace improcedente una nueva acción de inconstitucionalidad contra la misma norma, que fue declarada constitucional mediante el control que ejerce el Tribunal Constitucional Plurinacional, si es que, se cuestionara el mismo objeto o causa; y, a consideración de la entidad accionante, como no se determinó la inconstitucionalidad o constitucionalidad de la norma que se cuestionó, puede plantear se promueva de nuevo la acción, que anteriormente fue rechazada por falta de fundamentación; también se debe tomar en cuenta que, el art. 81 del CPCo, que se encuentra dentro del Capítulo Tercero de este cuerpo adjetivo, regula la acción de inconstitucionalidad concreta, con el nomen juris “OPORTUNIDAD Y PROHIBICIÓN”, en su parágrafo I, establece: “La Acción de Inconstitucionalidad Concreta podrá ser presentada por una sola vez en cualquier estado de la tramitación del proceso judicial o administrativo, aún en recurso de casación y jerárquico, antes de la ejecutoría de la Sentencia (las negrillas son añadidas), determinándose taxativamente, la oportunidad de solicitar se promueva esta acción respecto de una normativa.

En el caso presente, es evidente que como señala la propia entidad recurrente se solicitó en anterior oportunidad, se promueva la acción de inconstitucionalidad concreta de la parte in fine del inciso v) del art. 149 de la Ley de Pensiones Nº 065, concretamente: “…y con el cuidado exigible a un buen padre de familia”, pero esta anterior solicitud, fue efectuada dentro de otro proceso, en el cual forma parte la AFP “BBVA Previsión” S.A., en calidad de actora; cuando la norma señalada, respecto a la oportunidad y prohibición, establece que esta acción solo será presentada por una sola vez, y en cualquier estado de la tramitación de un proceso sea judicial o administrativo, antes de la ejecutoria de la sentencia; dando la oportunidad de solicitar se promueva esta acción en cualquier etapa, y así mismo, restringiendo a una sola vez, dicha posibilidad.

Si bien, la presente solicitud de acción de inconstitucionalidad concreta, cumple con los requisitos señalados en el art. 24 y 79 del CPCo, conforme se señaló al exordio, dicha solicitud solo puede ser formalizada por una sola vez, de conformidad al art. 81 del CPCo, respecto de una normativa, que en forma expresa establece como prohibición de posibilidad de activar esta acción por una segunda vez, sobre la misma temática; esto con la finalidad de evitar que este mecanismo constitucional, sea utilizado para dilatar los procesos en los cuales es parte el solicitante, y la existencia de un pronunciamiento único sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma, artículo o frase, por parte del Tribunal Constitucional Plurinacional.

La entidad demandada afirma, que la SC 0101/2004 de 14 de septiembre y la SCP 0770/2012 de 13 de agosto, establecen que se puede someter a un nuevo juicio de constitucionalidad, normativa que ya fue analizada, pero dichos fallos constitucionales, otorgan esa posibilidad, siempre y cuando el fundamento de la acción sea distinto; es decir, que los argumentos que generan el cuestionamiento de la constitucionalidad de la norma -ya revisada-, deben ser diferentes a los que ya fueron sometidos a control de constitucionalidad en una anterior oportunidad; en el caso presente, la AFP “BBVA Previsión” S.A., pretende la inconstitucionalidad de la parte in fine del inciso v) del art. 149 de la Ley de Pensiones Nº 065, concretamente la frase: “…y con el cuidado exigible a un buen padre de familia”, precepto que ya fue cuestionado, en anteriores acciones de inconstitucionalidad concretas, presentadas por la misma entidad, con los mismos argumentos contenidos en su memorial, resultando casi una copia de la anterior solicitud, que fue interpuesta en otro proceso contencioso administrativo, con la misma finalidad, y que también fue interpuesta en sede administrativa, en la etapa recursiva, mereciendo pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante el Auto Constitucional 0270/2017-AC de 28 de septiembre, que ratifico la Resolución 894 de 15 de septiembre de 2017, pronunciada por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas, rechazando la acción de inconstitucionalidad concreta interpuesta por la AFP “BBVA Previsión” S.A., como precedentemente se señaló.

Además, debe tenerse presente, que en estos fallos constitucionales que señala la entidad demandada, se hace referencia a la Ley del Tribunal Constitucional Nº 1836 de 1 de abril de 1998, concretamente a su art. 58, normativa que no se encuentra vigente, debiendo aplicarse para el caso las determinaciones del Código Procesal Constitucional, Ley Nº 254 de 5 de julio de 2012; por lo que, conforme a la normativa glosada y los antecedentes expuestos, no corresponde promover la presente acción de inconstitucionalidad concreta, al ser haber sido solicitada incluso por tercera vez, y sobre la misma temática, buscando la inconstitucionalidad del mismo precepto y la misma frase: “…y con el cuidado exigible a un buen padre de familia”; cuando la normativa procesal constitucional, en forma expresa establece una sola oportunidad para ello, respecto una norma o precepto, en el caso los argumentos son los mismos a las anteriores.

POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, declara que no corresponde promover la acción de inconstitucionalidad concreta, de la frase: “…y con el cuidado exigible a un buen padre de familia, que se encuentra inmersa en la parte in fine del inciso v) del art 149 de la Ley de Pensiones Nº 065, con referencia a los preceptos constitucionales 1, 8, 9 num 1 y 4, 98, 109-II, 115, 116, 117-I, 119, 178-I, 232 y 308-II; debiendo remitirse la presente resolución al Tribunal Constitucional Plurinacional.

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 80-III del CPCo, adjúntese a la presente resolución copia legalizada de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 044/2017 de 10 de julio, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 070/2017 de 20 de enero; Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 982-2015 de 9 de octubre, ambas emitidas por la APS; Sancionatoria Nº 18-000839-14 del 7 de julio de 2014, de fs. 44 a 116; la demanda contenciosa administrativa de fs. 241 a 265; y, la acción de inconstitucionalidad concreta de fs. 696 a 718.

Siendo el estado de la causa, en Autos para sentencia, de conformidad a la previsión del art. 82 del CPCo, se deja en suspenso el sorteo de la demanda principal, hasta que el Tribunal Constitucional Plurinacional se pronuncie.

Interviene en la suscripción del presente Auto, el Magistrado Carlos Alberto Egüez Añez de la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, en mérito a la convocatoria de fs. 736, por encontrarse la Magistrada Titular María Cristina Díaz Sosa, declarada en comisión oficial.

Regístrese, notifíquese y cúmplase.