TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 488

Sucre, 21 de septiembre de 2018

Expediente                        : 238/2017-S

Demandante                : Gerardo Zabala Bischop

Demandado                : Centro de Servicios Ganaderos “El Arreador S.R.L”

Proceso                        : Pago de Beneficios Sociales.

Distrito                        : Santa Cruz

Magistrado Relator        : Dr. Esteban Miranda Terán

VISTOS: Los recursos de casación en el fondo, de fs. 367 a 369 y en la “forma” 371 a 372, interpuestos por el demandante Gerardo Zabala Bischop y por Favián Egüez Hurtado, como representante de la entidad demandada, Centro de Servicios Ganaderos “El Arreador S.R.L., contra el Auto de Vista Nº 94 de 10 de marzo de 2017, emitido por la Sala Social Contencioso Tributario y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso laboral de pago de beneficios sociales, sustentado entre ambos recurrentes, el Auto Nº 72 de 03 de mayo de 2017 de fs. 381, por el que se concedieron ambos recursos, el Auto Supremo Nº 238-A de 16 de junio de 2017 (fs. 390 y vta.), por el cual se declararon admisibles; y:

I.-ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia:

Planteada la demanda laboral de pago de beneficios sociales por Gerardo Zabala Bischop y tramitado el proceso social, la Juez Cuarto de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Santa Cruz, emitió la Sentencia Nº 40 de 30 de mayo de 2016, cursante de fs. 310 a 315 de obrados, declarando IMPROBADAS las excepciones perentorias de pago documentado y prescripción y PROBADA en parte la demanda, sin costas; disponiendo que la empresa, Centro de Servicios Ganaderos el Arreador SRL., cancele al actor la suma de Bs. 195.048,50 por concepto de desahucio, indemnización por 10 meses, aguinaldo doble por 10 meses, sueldos por estabilidad laboral por doce meses, subsidios equivalentes a 18 Salarios Mínimos Nacionales (SMN), más las actualizaciones y reajustes previstos por el art. 9 del DS Nº 28699. Negando mediante Auto Nº 142 de 14 de junio de 2016, cursante a fs. 321, la solicitud de complementación y enmienda presentada por el demandante.

Auto de Vista

Interpuestos los recursos de apelación promovidos por ambas partes contra la indicada Sentencia, (fs. 330 a 333 y fs. 335 a 336 de obrados, respectivamente), fueron resueltos mediante el Auto de Vista N° 49 de 10 de marzo de 2017, cursante a fs. 364 y vta., emitido por la Sala Social, Contencioso Tributario, Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por el que se REVOCÓ parcialmente la Sentencia de primera instancia, sin costas; excluyendo el pago de los 12 meses de sueldos por estabilidad laboral y “respecto de las costas que debe cubrir el demandado”.

II.- ARGUMENTOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN:

En conocimiento del señalado Auto de Vista, ambas partes interpusieron recurso de casación en el fondo por el demandante y en la forma por el demandado, conforme constan los escritos fs. 367 a 369 (demandante) y fs. 371 a 372 (empresa demandada), de acuerdo a los siguientes fundamentos:

1.- Recurso de casación en el fondo de fs. 367 a 369, formulado por el demandante:

El actor, alega que al tener conocimiento del Auto de Vista, por el que se dejó sin efecto el pago de los doce meses de salario por inamovilidad, advierte que se habría incurrido en violación, interpretación errónea e indebida aplicación de la Ley, además de error de hecho y de derecho al apreciar las pruebas cursantes en obrados, específicamente, sustentó a violación e interpretación errónea o aplicación indebida del art. 66 del Código Procesal del Trabajo (CPT), porque no se consideró que la empresa demandada tenía la obligación de acreditar documentos, como son planillas de salarios y aportes a las AFPs, balances de gestión 2008 y 2009 sellados por el Servicio de Impuestos Nacionales, libros de asistencia y el certificar el horario de trabajo, por lo que se estableció la certeza de las fechas de inicio del trabajo, horarios y el trámite de reincorporación que hubo previo a la demanda del presente proceso, que por razones de burocracia y procedimentales no fue atendida oportunamente.

Por otra parte, denunció que se incurrió en error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, porque conforme constan los documentos de fs. 1 a 13, ratificadas en el escrito de demanda de fs. 16 a 17, el actor habría iniciado antes del presente proceso un trámite de reincorporación a su fuente laboral, ante el responsable del Ministerio de Trabajo, entidad que incluso emitió la correspondiente conminatoria y al no haberse dado cumplimiento, formalizó una demanda social en estrados judiciales que fue rechazada, por falta de legitimación activa y por ello es que formalizó el presente proceso, prueba que afirma el recurrente se habría omitido considerar por el Tribunal de alzada, vulnerando las previsiones del art. 159 del CPT.

Finalmente, argumentó que se incurrió en violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la jurisprudencia contenida en el Auto Supremo (AS) Nº 243 de 13 de mayo de 2013 (de la Sala Social Única) por la que se estableció que en aplicación de la Ley Nº 975 de 02 de marzo de 1988, cuando se resuelve la causa y el hijo de la trabajadora ya cumplió un año de vida, ya no corresponde determinar la reincorporación, sino el pago del tiempo de trabajo, reconociendo en su favor los subsidios familiares pendientes, así como el pago de los salarios y otros beneficios devengados, siguiendo la línea sentada por la “SC 0525/2017-R de 20 de junio” (INEXISTENTE) y el AC 96/2004-ECA de 26 de noviembre, constituyendo una sanción ante la ilegalidad del retiro por parte del empleador.

Petitorio:

Concluyó indicando que interpone recurso de casación en el fondo, solicitando que este Tribunal, CASE parcialmente el Auto de Visa recurrido y fallando en el fondo, declare PROBADA la demanda en todas sus partes, incluyendo los doce meses de salario por no respetar la inamovilidad establecida por ley.

Contestación al recurso de casación:

El representante de la empresa demandada, por escrito de fs. 379 a 380, contestó el recurso de casación promovido por el actor, alegando que no se puede confundir la denuncia social de reincorporación, promovida por el Ministerio de Trabajo y la Demanda Social de pago de beneficios sociales presentada por el actor, por ello es que considera que el Tribunal ad quem, aplicó de manera correcta los arts. 10 del Decreto Supremo (DS) Nº 28699 de 1º de mayo de 2006 y 52 de la LGT, porque en momento alguno el actor ha solicitado judicialmente su reincorporación, no correspondiendo el pago por un trabajo no realizado. Por ello solicitó que este Tribunal, declare INFUNDADO el recurso de casación.

2.- Recurso de casación en la “forma” fs. 371 a 372, de interpuesto por la empresa demandada:

El Gerente General del Centro de Servicios Ganaderos “El Arreador S.R.L.”, Favián Egüez Hurtado, formuló recurso de casación “en la forma” contra el Auto de Vista, alegando:

Que existe errónea aplicación del art. 12 de la LGT y del DS Nº 06813 de 03 de julio de 1964, en consideración a que conforme se demuestra por el documento de fs. 5, se acreditó que se expidió una carta de pre aviso, prueba que ha sido ratificada por el escrito de fs. 90 a 93 de obrados.

Respecto de la indemnización, si bien corresponde su pago luego de la carta de preaviso; empero, este pago debe realizarse sobre el tiempo de servicios de 04 meses y 06 días y al haberse ordenado por mayor tiempo (10 meses), se incurrió en errónea interpretación del art. 13 de la LGT.

Denuncia también que se habría contrariado la Ley de 18 de diciembre de 1944, con relación al art. 3 del DS Nº 229 de 21 de diciembre de 1944, que establece el pago por duodécimas a los que hubiesen prestado servicios por un tiempo menor a un año, corresponde cancelar, solo 04 duodécimas y 06 días.

Finalmente respecto de los subsidios, alega que se incurrió en interpretación errónea de los incisos a), b), c) y d) del art. 25 del DS Nº 21637 de 25 de junio de 1985, porque corresponde solo su pago, cuando el trabajador se encuentra prestando sus servicios, pero cuando deja de prestar los mismos, tiene derecho solo a percibir dos meses de subsidios.

Por ello solicita que se case el Auto de Vista impugnado, determinando que no corresponde el pago de los beneficios sociales ni los subsidios, con costas.

Contestación al recurso:

El demandante, por escrito de fs. 375 a 376 de obrados, contestó al recurso interpuesto, advirtiendo que en la suma se afirma que interpone recurso de casación en la forma, empero en los fundamentos y petición, plantea el recurso de casación en el fondo, pese a esa contradicción afirmando que corresponde el pago de los salarios devengados, conforme se reconoció en el AS Nº 243 de 13 de mayo de 2013 y respecto del desahucio, indicó que el aludido preaviso no fue recibido por su persona, pues no consintió nunca ser retirado y fue despedido cuando ya había comunicado que su esposa se encontraba embarazada.

Respecto del tiempo de trabajo, la empresa demandada no presentó las planillas de sueldos visadas por el Ministerio de Trabajo, por consiguiente, corresponde cancelar la indemnización por el tiempo alegado en la demanda. Igual sucede respecto del pago del aguinaldo doble, porque con los doce meses de inamovilidad su persona, pasa el tiempo para acceder al derecho de su cobro.

Finalmente respecto de los subsidios ratifica los argumentos del AS Nº 243, citado precedentemente, en el que se dispuso el pago de los subsidios familiares pendientes, por lo que solicitó que se “revoque” el Auto de Vista, conforme a los fundamentos de su recurso de casación interpuesto por él, con costas.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:

Expuestos los fundamentos de los dos recursos de casación, corresponde verificar si lo denunciado es o no evidente, de cuyo análisis y compulsa, se tiene lo siguiente:

Doctrina aplicable al caso:

Un Juez o Tribunal, al momento de emitir la resolución final que le corresponde, como parte de la conclusión de la instancia respectiva, debe necesariamente circunscribir su fallo, a los puntos demandados o recurridos en la manera en que fueron alegados, en la demanda o recurso, circunscribiéndose especialmente el de Alzada, a los aspectos que fueron objeto de apelación o fundamentación conforme establecen los arts. 213-I y 265-I del Código de Procesal Civil (CPC-2013).

Respecto de la inamovilidad de los progenitores el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP Nº 1120/2012 de 6 de septiembre de 2012, estableció que: “…el núcleo objeto de protección no ha desaparecido, debiendo considerarse los nuevos principios constitucionales -tutela judicial efectiva-, los paradigmas acuñados en la Norma Fundamental -el vivir bien-, la aplicación horizontal así como el efecto de la irradiación de derechos, considerándose incluso que la protección a la mujer embarazada así como al concebido se encuentran bajo responsabilidad y tuición del Estado, pues al decir de Víctor García Toma, constituye un fin del Estado la conservación del grupo social, en cuya virtud: “El estado tiene la responsabilidad de alcanzar un nivel de seguridad y defensa a favor de sus miembros: Ello al extremo de considerarlo como el fin primario por excelencia. Para tal efecto deberá diseñar y establecer un conjunto de acciones y previsiones que permitan la supervivencia del grupo social y su permanencia en aras de poder cumplir los fines restantes”.

En consecuencia desde el orden constitucional -art.48.VI de la CPE-, se debe tener en cuenta los siguientes aspectos:

Primero.- Queda plenamente garantizada la inamovilidad laboral de toda mujer trabajadora en estado de embarazo.

Segundo.- Tal garantía alcanza hasta que la hija o el hijo cumplan un año, incluso a ambos progenitores -padre y madre-.

Tercero.- La facultad de acudir a la jurisdicción constitucional, ante el inminente desconocimiento del derecho a la inamovilidad laboral de los padres, no se extingue con el nacimiento de la hija o del hijo, perdurando tal facultad hasta el año cumplido del menor.

El marco constitucional referido así como la jurisprudencia vinculante al caso, son claros al determinar que la protección que se brinda a la mujer embarazada en cuanto a su inamovilidad y estabilidad laboral, comprende el periodo que dura la gestación del nuevo ser, hasta el año cumplido del hijo o de la hija, protección laboral que incluso hoy en día, en mérito al principio de igualdad e inclusión social se ha ampliado al otro progenitor -padre-, en similares circunstancias que para la madre, en resguardo de los derechos inmanentes del nuevo ser.1 (El subrayado fue añadido).

Sobre este mismo aspecto este Tribunal en un caso similar determinó: “V.- Sobre el presunto pago compensatorio solicitado por la actora, por todo el tiempo de inamovilidad funcionaria, desde la fecha del retiro, hasta el día de la efectiva reincorporación, conforme se hizo notar líneas arriba, la reincorporación ya no es procedente, por el tiempo transcurrido, pues de hacerlo, se vulneraría el espíritu de la Ley Nº 975; empero, sobre la base del mismo razonamiento, tampoco corresponde el pago compensatorio por dicho periodo, equivalente al salario que percibía por los meses no trabajados, en razón a que dicha norma, sólo defiende la estabilidad laboral y no tiene cabida la "compensación en dinero", pues de lo contrario, se ingresaría a un proceso de monetización de este derecho, cuyo aspecto no está previsto por la referida Ley y no se enmarca a las previsiones del art. 52 de la L.G.T., que establece que el salario, constituye la retribución del trabajo efectivamente realizado.

Así reconoció el Tribunal Supremo a momento de emitir los A.S. Nos. 102/2006 de 15 de diciembre de 2006 S.S.A. I y 1396/2006 de 12 de diciembre de 2006, S.S.A. II, entre otros”2.

Autos Supremos que siguieron la línea determinada por los Autos Supremos Nº 278 de 24 de noviembre de 1999 SS-I y 023 de 31 de enero de 2005 SSA, cuando determinó: “El art. 1º de la Ley 975 prescribe que "Toda mujer en período de gestación, hasta un año del nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo....", de lo que se colige que la finalidad última de este dispositivo es garantizar la inamovilidad de la mujer embarazada, de modo que las obligaciones del empleador de otorgar los descansos pre y post natales y los demás subsidios a su cargo resulten también garantizados y no constituyan, por el contrario, motivo de despido. Para el caso de haberse producido el despido en estas condiciones y consiguientemente vulnerado el derecho protegido por la Ley 975 que es la estabilidad laboral, no tiene cabida la compensación en dinero sino la reincorporación; primero porque se entraría en un peligroso camino de monetarización de ese derecho, que es lo mismo que aceptar que al empleador, -siempre y cuando compense en dinero- le sea permitido vulnerar cualquier otro derecho y; segundo, porque la finalidad y sentido del dispositivo legal no lo admite, en la medida que, conforme lo ha establecido esta corte "...si bien la Ley N° 975 de 2 de marzo de 1988 prevé que toda mujer en período de gestación, hasta un año de nacimiento del hijo, goza de inamovilidad en su puesto de trabajo, la norma no supone, que quien se ampara por ella, pueda elegir entre exigir su reincorporación o simplemente solicitar un pago compensatorio por tal período..."3.

Por consiguiente, siguiendo este razonamiento jurisprudencia, es evidente que el Auto Supremo Nº 243 de 13 de mayo de 2013, emitido por la Sala Social Única de este Tribunal, determinó que al haber pasado ya el año del nacimiento del hijo de la demandante trabajadora, “…no corresponde la reincorporación laboral de la madre hoy demandante a su fuente de trabajo; empero, se reconocerá en su favor, los subsidios familiares pendientes, así como el pago de salarios y otros beneficios devengados conforme la liquidación realizada más adelante.

Sin embargo, respecto de los salarios impagos, se advierte que esta pretensión se otorga, en aplicación de los arts. 10 del DS Nº 28699 de 1º de mayo de 2006 y 2 del DS Nº 12 de 19 de febrero de 2009, cuando se opta por la reincorporación; es decir, corresponde el pago de los salarios no cancelados y los subsidios correspondientes, mientras que, cuando se opte por el pago de los beneficios sociales, se cancelan éstos más los subsidios, pero no así los salarios que hubiesen correspondido durante el año del hijo del progenitor trabajador, por tratarse de una opción legal que otorga la ley laboral, conforme reconoció este Tribunal a tiempo de emitir el Auto Supremo Nº 124 de 28 de mayo de 2014, que determinó:

“…se advierten dos elementos de trascendencia, el primero ceñido a la protección de los derechos del trabajo y relacionados a los trabajadores; en segundo lugar, los mecanismos asumidos por el Estado, en el supuesto de surgir una eventual desvinculación laboral.”

“….el parágrafo I del art. 10 en el DS No 28699 de 1 de mayo de 2006, en la eventualidad de presentarse la desvinculación laboral por medio de un despido y no siendo presentes las situaciones descritas en el art. 16 de la LGT, confiere a la trabajadora o el trabajador el decidir entre dos opciones, tales son: a) La continuidad y estabilidad laboral, por medio del mecanismo de la reincorporación; o bien de manera optativa, 2) El pago de beneficios sociales, emergentes de la relación laboral, terminada que fuera ésta”.

“Tal descripción, obedece a dejar sentado que los mecanismos de instar la reincorporación a la fuente laboral se ven condicionados a una decisión previa de la trabajadora o el trabajador, y al no cobro de beneficios sociales que eventualmente le puedan ser abonables, puesto que el uso de la vía administrativa o jurisdiccional (en el caso de recurrir la reincorporación) le es facultativa y potestativa, ante la alternativa de solicitar el pago de sus beneficios sociales. De lo cual se entiende que ambas opciones son excluyentes la una de la otra, al estar presente en la redacción de la norma una disyunción exclusiva”. 4(El resaltado fue añadido).

Respecto el pago de los subsidios, el DS Nº 21637 de 25 de junio de 1987 en su art. 25 reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado) que -entre otras- son: a) El subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses, b) El subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional y, c) El subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida”.

Respecto de la valoración de la prueba, los jueces y tribunales, no se encuentran sujetos a la tarifa legal de la prueba, sino por el contrario, deben formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo las circunstancias más relevantes del proceso, e identificando la conducta procesal observada por las partes, para evitar que éstas se sirvan del proceso para realizar un acto simulado o para perseguir un fin prohibido por la Ley; (arts. 60, y 158 CPT).

Mientras que en aplicación del principio de inversión de la carga de la prueba, consagrado en los arts. 3 inc. h), 66 y 150 del CPT., que fueron declaradas constitucionales mediante la SC 049/03 de 21 de mayo de 2003, en el proceso social, la carga de la prueba, corresponde al empleador, quien tiene la obligación de desvirtuar los argumentos de la demanda, sin perjuicio que el trabajador, pueda ofrecer las pruebas que estime convenientes.

Por otra parte, debe tenerse presente, que la valoración de las pruebas es incensurable en casación, salvo que en el recurso se acuse e identifique de manera clara y específica la existencia de error de hecho o de derecho en esa valoración, única posibilidad para que de manera excepcional se pueda volver a valorar esa prueba conforme a la regla prevista por el inc. 3) del art. 253 del CPC-1975 y 271-I del Código Procesal Civil (CPC-2013), aplicables según corresponda a los procesos laborales, por la permisión contenida en la norma remisiva prevista en el art. 252 del CPT.

Resolución del recurso de casación en el fondo de fs. 367 a 369, formulado por el demandante:

1.- Conforme se tiene relacionado en los párrafos que preceden, ciertamente, la carga de la prueba en materia laboral, corresponde al empleador, quien debe desvirtuar los argumentos de la demanda; empero es el órgano judicial, por intermedio de sus operadores de justicia, quien debe determinar si corresponde o no reconocer los derechos pretendidos en la demanda, considerando el conjunto de pruebas aportadas en el curso del proceso.

En ese entendido, revisado detenidamente el expediente, para considerar el primer argumento del recurso de casación presentado por el demandante y que es objeto de análisis, se establece, que cursa en obrados el trámite de la solicitud de reincorporación promovido por el actor, luego de su destitución indebida el 05 de marzo de 2009, pese a que el 24 de agosto del mismo año, la representación del Ministerio de Trabajo, emitió una conminatoria al demandado para su reincorporación, por tener inamovilidad por ser trabajador progenitor, respecto de una bebé nacida el 25 de abril de 2009 (fs. 1 a 15 de obrados).

Contrastando estos documentos, con los fallos de primera y segunda instancia, se advierte que fueron apreciados adecuadamente, al determinar y concluir que el actor fue despedido de manera injustificada y que le correspondía el pago de los subsidios previstos por el DS 21637 de 25 de junio de 1987. No existiendo duda respecto de las fechas de inicio y conclusión de la relación laboral, ni del aludido trámite de reincorporación, por lo que no se advierte que se hubiese incurrido en violación, interpretación errónea o aplicación indebida del art. 66 del CPT, más aún si no se explica en el recurso, en cuál de las aludidas infracciones de aplicación de la ley, habría incurrido el tribunal de alzada.

2.- Por lo anotado en el punto que precede, es evidente que el actor acreditó por los documentos de fs. 1 a 15 de obrados, que solicitó la reincorporación ante el Ministerio de Trabajo, luego del despido intempestivo al que fue sometido por el empleador; documentos que no fueron observados por el demandado y que lógicamente tienen el valor probatorio asignado por el art. 159 del CPT, y que fueron apreciados en el marco de los arts. 60 y 158 del mismo Código Adjetivo.

Sin embargo, estos documentos no concuerdan con la pretensión del proceso, cual es el pago de los beneficios sociales y otros derechos del demandante, señalados en el escrito de la demanda, cursante de fs. 16 al 17 vta., de obrados, en el que de manera clara el actor estableció su pretensión en el marco del art. 10-I del DS Nº 28688 que ha sido citado, transcrito y explicado en la doctrina precedentemente desglosada; por la que este Tribunal, ha determinado de manera clara en el Auto Supremo Nº 124 de, 28 de mayo de 2014, que se trata de una decisión, que activa el mecanismo para instar la reincorporación a la fuente laboral o de manera excluyente, solo el pago de los beneficios sociales, entre los que se encuentran incluidos (respecto de los trabajadores progenitores), el pago de los subsidios previstos por la norma.

En ninguna norma se establece de manera puntual, que en caso de optarse, sólo por el pago de los beneficios sociales, corresponda al empleador o trabajador progenitor, cancelar los mal llamados “salarios de inamovilidad”, equivalentes a los doce meses de la garantía de inamovilidad laboral reconocida al indicado trabajador progenitor, computando el año del nacimiento de su hijo, advirtiéndose que este tribunal, identificó que ha existido una errónea monetización de este derecho, que garantiza la estabilidad del trabajador y no así, el derecho al pago en favor de éste último de doce salarios (o sueldos), cuando éste, hubo escogido la opción determinada por el art. 10-I del DS Nº 28699 de solicitar el pago de los beneficios sociales y no así la reincorporación; pues como se indicó líneas arriba, el hecho de escoger una de las dos opciones, hace que la otra quede definitivamente excluida, como aconteció en el caso presente, que el demandante, renunció a su derecho de solicitar la reincorporación en mérito a la inamovilidad por su carácter de “trabajador progenitor”, dejando pasar el tiempo, hasta que transcurra superabundantemente, el plazo que la ley concede ese derecho de inamovilidad para activar el presente proceso, cuando ya no gozaba de esa inamovilidad laboral, pidiendo el pago de los beneficios sociales que le corresponden, advirtiéndose de esta manera que no existen los errores de hecho ni de derecho en la apreciación de la aludida prueba sino que concurrió una adecuada interpretación de la “causa petendi” del proceso.

3.- La jurisprudencia, en su doble dimensión; es decir, que “controla la conformidad de la sentencia con la ley” y la de “unificar la interpretación de las normas”, emite directrices para la administración de justicia; por consiguiente, de manera alguna se puede alegar que se hubiese incurrido en violación, interpretación errónea o aplicación indebida en la jurisprudencia contenida en alguna determinación judicial; pues, lo que podría alegarse por los recurrentes, que es que los parámetros fijados en un fallo, no fueron acogidos en otra determinación judicial, pese a que la problemática fuese similar.

En el caso presente, se denunció la violación, interpretación errónea o la aplicación indebida de la “jurisprudencia” contenida en el Auto Supremo Nº 243 de 13 de mayo de 2013.

Esta determinación judicial, evidentemente en su ratio decidendi, estableció que cuando la resolución del proceso social, es posterior al año del nacimiento del hijo del trabajador progenitor, ya no corresponde determinar la reincorporación, sino solo el pago de los subsidios familiares pendientes, así como el pago de los salarios y otros beneficios devengados.

Ya se relacionó líneas arriba, que la reincorporación se sujeta a ciertas formalidades en las que el trabajador, debe necesariamente elegir la opción determinada por la ley; es decir, demandar la reincorporación y el pago de los salarios correspondientes al periodo de cesantía indebida o solo al pago de los beneficios sociales y otros derechos conexos.

Igualmente, se ha determinado líneas arriba, que no existe norma alguna que determine el pago de los “salarios por inamovilidad”, emergentes de la Ley Nº 975 y disposiciones legales posteriores, pues esta norma, garantiza la inamovilidad funcionaria de la mujer trabajadora embarazada y que posteriormente se amplió a favor de los trabajadores progenitores; es decir, tanto al padre o a la madre, que trabajen estando en gestación un bebé suyo, todo con el fin de precautelar su desarrollo psicosocial, garantizándole una estabilidad emocional y económica, en el primer periodo de su vida.

El indicado Auto Supremo, evidentemente identificó que en el caso resuelto en esa oportunidad, la resolución del proceso de reincorporación, concluiría luego de vencido el plazo del año de la aludida inamovilidad; empero, esta jurisprudencia, no puede aplicarse al caso presente, porque se trata, conforme ya se relacionó líneas arriba, de otro tipo de pretensión judicial, cual es el pago de los beneficios sociales y no así la reincorporación del demandante, como trabajador progenitor, evidenciándose que no se ha quebrantó la línea jurisprudencia (que ciertamente, en el caso, no resulta vinculante), al momento de resolver el recurso.

Por lo relacionado, se concluye que los argumentos contenidos en el recurso de casación en el fondo, promovido por el demandante, no evidencian la infracción de norma alguna, deviniendo en infundado.

Resolución del recurso de casación de fs. 371 a 2 vta., promovido por la empresa demandada:

El representante de la empresa demandada, en la suma del escrito, afirmó que interponía “recurso de casación en la forma”, habiendo fundamentado en su texto cuestiones de fondo, aspecto que también fue aclarado y ratificado en el otrosí del escrito de fs. 379 a 380 de obrados, evidenciando una clara incoherencia que ameritaba determinar la inadmisibilidad del recurso; empero al emitirse el Auto Supremo Nº 238-A de 16 de junio de 2017 cursante a fs. 390 y vta., se dispuso que pese a esa incoherencia corresponde resolver los argumentos vertidos, por lo que desglosando los mismos, se determina lo siguiente:

1.- Revisando los antecedentes del proceso y los fallos emitidos, se constata, que la empresa demandada, incumplió con la carga de la prueba y no desvirtuó el despido intempestivo al que fue sometido el demandante, pues evidentemente junto al escrito de la demanda, a fs. 5, se presentó una copia de una presunta nota en la que se hizo conocer al demandante, que el plazo de un preaviso entregado anteriormente el 06 de diciembre de 2008, habría vencido; empero entre los antecedentes del proceso, no consta la existencia de dicho documento, y menos aún que esa nota de preaviso, presuntamente fue entregada y recibida oportunamente, tanto por el trabajador, como por la representación del Ministerio Público, no existiendo tampoco, ninguna constancia de recepción de la aludida nota “PREAVISO DE RETIRO”, que cursa a fs. 5.

Por consiguiente, no se advierte que el Tribunal de alzada, hubiese incurrido en errónea aplicación del art. 12 de la LGT, (más aún si esta norma fue declarada inconstitucional, días después de la emisión del Auto de Vista, mediante la SCP 0009/2017 de 24 de marzo). Tampoco existe la indicada infracción legal, respecto del DS Nº 06813 de 03 de julio de 1964, respecto de la oportunidad de la entrega del preaviso.

2.- Tampoco se advierte que se hubiese incurrido en interpretación errónea de los efectos del art. 13 de la LGT, respecto del pago de la indemnización por diez meses de trabajo, ni de la Ley de 18 de diciembre de 1944, con relación al art. 3 del DS Nº 229 de 21 de diciembre de 1944, respecto al pago del aguinaldo de navidad, por el mismo periodo trabajado, porque la Juez a quo, identificó claramente la existencia de la relación laboral y vigencia del periodo trabajado, en el Considerando cuarto, puntos 1 y 2 cursante a fs. 12 y vta., y 6 que cursa a fs. 313 vta., respectivamente, ratificado en el penúltimo acápite del Auto de Vista recurrido, circunstancias que tampoco fueron objetadas de manera puntual en el recurso de apelación.

Sin embargo, al estar demostrado el periodo de trabajo desempeñado por el demandante, por diez meses, corresponde el pago tanto de la indemnización por todo este periodo en duodécimas, conforme prevén tanto el art. 13 de la LGT, como el art. 1 de la Ley de 23 de noviembre de 1944, ratificado por los arts. 1 y 2 del DS Nº 110 de 1º de mayo de 2009, aplicable al caso presente, porque la desvinculación fue el 05 de enero 2009.

Aconteciendo similar situación, respecto del pago del aguinaldo de navidad, en aplicación del aludido DS Nº 229 de 21 de diciembre de 1944, que en su art. 3 ordena el pago de este último beneficio “en proporción al trabajo”, infiriéndose de esta manera que corresponde ese pago en duodécimas, no advirtiéndose infracción legal alguna.

3.- De ninguna manera el art. 25 del DS. Nº 21637, alude respecto del desconocimiento o negativa de pago de los subsidios previstos por esta norma a favor del trabajador o beneficiaria en funciones efectivas, o cuando la persona que genera el derecho emergente de la relación laboral hubiese cesado en sus funciones, sea de manera intempestiva o voluntariamente; pues esta norma en mérito a la interpretación armónica con las previsiones de los arts. 48-VI y 60 de la CPE, 1º de la Ley Nº 975 y 2 y 6 del DS Nº 12 de 19 de febrero de 2009, se establece que lógicamente permanecen vigentes todos los subsidios hasta el cumplimiento del año de la inamovilidad del trabajador progenitor, no pudiendo aplicarse la vigencia de los dos meses de cesantía, en mérito a la vigencia de la inamovilidad funcionaria reconocida a favor de los beneficiarios, por consiguiente, no existe infracción legal alguna, al haberse ordenado el reconocimiento y pago de los cinco subsidios de prenatal, un subsidio de natalidad y doce subsidios de lactancia reconocidos en la Sentencia y confirmados en el Auto de Vista.

En el marco de las consideraciones realizadas, se establece que el Tribunal de alzada no incurrió en transgresión, violación o errónea aplicación de normas, ni en la interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, menos en alguna errónea apreciación de las pruebas, al revocar en parte la Sentencia de primera instancia; correspondiendo, en consecuencia, aplicar el art. 220-II del CPC-2013, con la facultad remisiva del art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los arts. 184.1 de la CPE y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADOS los recursos de casación en el fondo, de fs. 367 a 369 y en la “forma” 371 a 372, interpuestos por el demandante Gerardo Zabala Bischop y por Favián Egüez Hurtado, como representante de la entidad demandada, Centro de Servicios Ganaderos “El Arreador S.R.L., contra el Auto de Vista Nº 94 de 10 de marzo de 2017, emitido por la Sala Social Contencioso Tributario y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz.

Sin costas al ser ambas partes recurrentes.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.


1 SCP Nº 1120/2012 Sucre, 6 de septiembre de 2012 Fundamentos Jurídicos III.4

2 AS Nº 297/2007 del 04 de Mayo de 2007, Sala Social y Administrativa Primera

3. AS Nº 023 - Social, de 31 de enero de 2005 Sala Social Única.

4 Auto Supremo Nº 124, de 28 de mayo de 2014, Tribunal Supremo de Justicia, Sala Social y Administrativa Primera