TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 483

Sucre, 21 de septiembre de 2018

Expediente:                229/2017-S

Demandante:                Ronal Marcelo Calla Ortega.

Demandado:        Empresa Constructora Caballero e “Industria de Concretos ALTAPOLI S.R.L.”.

Proceso:        Pago derechos y otros beneficios sociales.

Distrito:                        Chuquisaca

Magistrado Relator:        Dr. Esteban Miranda Terán

VISTOS: El recurso de casación de fs. 271 a 276, interpuesto por José Caballero Barrionuevo, representante legal de “Industria de Concretos ALTAPOLI S.R.L.”, contra el Auto de Vista Nº 208/2017 de 17 de abril de 2017 de fs. 264 a 267 de obrados, emitido por la Sala Social Administrativa, Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; dentro del proceso laboral de pago de derechos y beneficios sociales, promovido por Ronal Marcelo Calla Ortega, contra el ahora recurrente; la contestación de fs. 278 a 281 vta., el Auto Nº 303/2017 de 31 de mayo de 2017 de fs. 282, que concedió el recurso; el Auto Supremo Nº 229-A de 14 de junio de 2017 de fs. 289 vta., por el cual se admite Recurso de Casación interpuesto; los antecedentes del proceso; y:

I.-ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia

Tramitado el proceso de pago de derechos y beneficios sociales interpuesto por Ronal Marcelo Calla Ortega, ex trabajador de “Industria de Concretos ALTAPOLI S.R.L.”, la Juez Tercero del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Sucre, emitió la Sentencia Nº 107-2016 de 16 de septiembre de 2016, cursante de fs. 242 a 245 vta., declarando Probada en parte la demanda, sin costas, ordenando que la empresa demandada, Empresa Constructora “Caballero”, cancele al actor la suma de Bs. 31.070,43, por concepto de indemnización por un año, seis meses y ocho días, desahucio por despido intempestivo, incremento salarial de enero a agosto de 2015, sueldos devengados de diciembre de 2015, enero, febrero 2016 y 12 días de marzo y 3 de abril de 2016, aguinaldo 2015 y multa, segundo aguinaldo 2015 y multa y aguinaldo de 2016 y multa.

Auto de Vista

Interpuesto el recurso de apelación por José Caballero Barrionuevo, representante legal de “Industria de Concretos ALTAPOLI S.R.L.” de fs. 248 a 253 vuelta, fue resuelto mediante el Auto de Vista N° 208/2017 de 17 de abril de 2017 cursante de fs. 264 a 267, emitido por la Sala Social Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; por el que se REVOCÓ parcialmente la Sentencia apelada, disponiendo que quien debe cancelar los beneficios sociales es la empresa “Industria de Concretos ALTAPOLI S.R.L.”, representada por José Caballero Barrionuevo y no así la Empresa Constructora Caballero, que se encuentra representada por la misma persona.

II.- ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN:

En conocimiento del señalado Auto de Vista, José Caballero Barrionuevo, representante legal de la Empresa “Industria de Concretos ALTAPOLI S.R.L.”, formuló recurso de casación en la forma y en el fondo, mediante el escrito de fs. 271 a 276, señalando que no se habría efectuado una correcta interpretación de los preceptos legales, ni una valoración correcta de los medios probatorios ofrecidos y producidos en el término de prueba, vulnerando su derecho a la defensa, al debido proceso en sus vertientes de la debida fundamentación, motivación y congruencia en las resoluciones judiciales, por lo que reiterando los mismos argumentos del recurso de apelación, a excepción de la dependencia laboral de la parte actora y la falta de utilidades de la “Industria de Concretos ALTAPOLI S.R.L.”, alegó:

1.- Respecto al tiempo de servicios y el salario promedio de los tres últimos meses, como base de cálculo de derechos sociales, considera que el demandante solo trabajó hasta el 27 de febrero de 2016 y sus salarios siempre fueron menores a 30 días trabajados, toda vez que, generalmente el demandante, nunca trabajó mes completo, aspecto que se encuentra corroborado por: a) las papeletas de salarios cancelados, b) el registro de asistencia de personal y c) los informes elaborados por personal de su dependencia, refiriendo que el mes de marzo de 2016, solo tiene un día de asistencia (8 de marzo de 2016), el mes de abril de 2016 dos días y medio de asistencia, (5 al 7 de abril de 2016); aspecto que se encuentra demostrado también por el registro de asistencia que cursa de fojas 133 a 180; en cuya virtud, asevera que se debe considerar los tres meses anteriores al último mes en que el trabajador se encontraba al servicio de la empresa, siendo estos los meses de diciembre de 2015 y enero y febrero de 2016, en los cuales la parte actora no trabajó todos los días laborales.

Afirma que los registros de asistencia no pueden ser invalidados por no tener el sello del Ministerio del Trabajo, porque fueron firmados por la parte actora y se encuentran legalizadas por el Juzgado Segundo de Trabajo, Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de la Capital, constituyendo prueba documental esencial y suficiente para acreditar la relación laboral y la asistencia del demandante.

Refiere que no corresponden el promedio salarial ni la antigüedad establecidos en la Sentencia Nº 107-2016 de 16 de septiembre de 2016, ratificado por el Auto de Vista N° 208/2017 de 17 de abril de 2017, porque el cálculo de ambos conceptos debe responder a los días efectivamente trabajados.

El haber básico mensual de la parte actora ascendía a Bs. 3.255.00 y que resulta del incremento salarial del 8.5% de la gestión 2015, por lo que no existe asidero legal, ni lógico o razón para determinar el sueldo promedio de los últimos tres meses en la suma de Bs. 3.384,00, establecido en el Auto de Vista.

2.- En cuanto a la indemnización por antigüedad, señala que siendo el promedio de los últimos tres sueldos, la suma de Bs. 2.640,50 y la antigüedad un (1) año, cuatro (4) meses y dos (2) días efectivamente trabajados, el cálculo de la indemnización es de Bs. 3.534,66.-

3.- Acerca de las multas por el aguinaldo 2015 y el segundo aguinaldo del mismo año 2015, refiere que se realizó un cálculo errado de la antigüedad considerando los salarios devengados, pues el salario promedio, no corresponden las multas por concepto de aguinaldo y segundo aguinaldo 2015.

4.- Finalmente respecto al desahucio, afirma que se ha demostrado a través de la prueba documental de fs. 197 y vta. y 200 y vta., y la confesión provocada de fs. 199 y vta., que el trabajador rehusó a cobrar sus salarios devengados en el mes de marzo de 2016, por lo que no existe razón ni fundamento legal para pretender cobrar el desahucio, puesto que ha sido el propio trabajador quien ha rechazado su pago, quedando claro el fin que tenía el actor, de seguir obteniendo dinero de la empresa demandada.

Por ello es que argumenta que se habría vulnerado el derecho al debido proceso en su vertiente de una resolución debidamente motivada y congruente, respecto de los hechos probados y las disposiciones aplicables, citando a ese efecto el Auto Supremo (AS) Nº 348/2013 de 24 de diciembre, arts. 115, 116 y 117 de la Constitución Política del Estado (CPE), 3 y 30 de la Ley Nº 025, 134, 145 de la Ley Nº 439, 151 y siguientes, 202 y 252 del Código Procesal del Trabajo (CPT), Ley General del Trabajo, su Decreto Reglamentario y art. 3-II del Decreto Supremo Nº 1802 de 20 de noviembre de 2013, que sustentan según el recurrente la legalidad, verdad material, debido proceso, igualdad de las partes ante el juez, transparencia, etc., que habrían sido vulnerados en la Sentencia y el Auto de Vista ahora impugnado.

Petitorio:

Concluyó solicitando que se conceda el recurso de casación en la forma y en el fondo, para que este Tribunal, subsane los agravios sufridos, declarando “fundado” el recurso.

Contestación al recurso:

El recurso fue contestado por el demandante, solicitando que se deniegue por haber sido interpuesto cuando se encontraba vencido el plazo otorgado por ley, al haberse presentado el recurso a horas 18:48, del 08 de mayo de 2017, pese a que el demandado se notificó con el Auto de Vista el 25 de abril del mismo año; es decir se presentó el recurso en horas inhábiles, incumpliendo el art. 274-II del Código Procesal Civil (CPC-2013).

Afirma también que el recurso debe declararse improcedente, porque no se cumplió con la carga procesal determinada por los arts. 271 y 274 del CPC-2013, porque se afirma que se estaría recurriendo de casación en el fondo y en la forma, pero no se fundamentó ni especificó cada uno de estos recursos.

Por otra parte, respecto del fondo del recurso, desglosando punto por punto los argumentos del recurso, refiere que se acusa de manera genérica, error en la valoración de las pruebas; empero, no precisa de manera adecuada estas pruebas y tampoco cita en qué consiste la infracción o violación, ni la relevancia de estas infracciones presuntamente acusadas.

Por lo que concluye que el recurso debe declararse improcedente.

Admisión del recurso:

Mediante Auto Supremo Nº 229-A de 14 de junio de 2017, cursante de fs. 289 y vta., este Tribunal, admitió el recurso de casación de s. 271 a 276 de obrados, por lo que se pasa a resolver conforme a derecho, verificando si lo denunciado es o no evidente, de cuyo análisis y compulsa, se tiene lo siguiente:

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:

Doctrina aplicable al caso:

El recurso de casación es un medio impugnatorio vertical y extraordinario, procedente en supuestos determinados por la ley y dirigido a lograr que el máximo Tribunal Supremo, revise, reforme o anule las resoluciones expedidas en apelación, que infringen las normas de derecho material, las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales; el art. 270-I del Código Procesal Civil (CPC-2013), aplicable al caso presente, por la permisión contenida en el art. 252 del Código Procesal del Trabajo (CPT), establece que: “El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados en procesos ordinarios y en los casos expresamente señalados por Ley”, por ello, conforme estas disposiciones se colige que el recurso de casación tiene como finalidad la objeción de los fundamentos esgrimidos en el Auto de Vista, no así, respecto de las consideraciones efectuadas contra la Sentencia, pues para ésta la normativa procesal ha previsto el recurso ordinario de apelación, en el que corresponde exponer los agravios que exigen los arts. 205 del CPT y el art. 261-I del CPC-2013 y deberán ser resueltos de acuerdo a lo normado por el art. 265-I de ésta última norma procesal, a diferencia del recurso de casación que en casos como el presente, procede contra el Auto de Vista que resolvió la apelación, recurso en el que ya no corresponde propiamente la exposición de agravios como en apelación; sino, en aplicación de los arts. 210 del CPT, 270 y 271-I del CPC- 2013, la acusación de infracciones legales expresas, consistente en la violación, aplicación indebida e interpretación errónea de las normas, o el error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, por cuanto a diferencia del juicio que expide el Tribunal de apelación, en casación, corresponderá prima facie establecer si el Tribunal ad quem incurrió o no, en alguna de las infracciones identificadas en el recurso de casación, que generen perjuicio al recurrente.

En ese entendido, corresponde al recurso de casación orientar sus argumentos a invalidar el Auto de Vista, más no así la Sentencia de primera instancia y si en su caso fuese un reclamo que se arrastra desde la apelación, debe cuestionarse los fundamentos expuestos por el Tribunal de alzada, respecto del agravio identificado en el recurso de apelación y no enfocar los argumentos del recurso de casación, de manera directa sobre las consideraciones desarrolladas por el Juez a quo.

También se debe identificar de manera clara y concreta en el recurso de casación, si se interpone recurso de casación en la forma y en el fondo, debiendo entenderse, que el recurso de casación en la forma, buscará como finalidad la nulidad de la resolución recurrida o del proceso mismo cuando se hubieren incurrido en violaciones esenciales del proceso sancionadas con nulidad por ley y que conlleven la afectación del debido proceso o la indefensión, por errores de procedimiento o denominados in procedendo y el recurso de casación en el fondo tiene por objetivo modificar el contenido de un Auto definitivo, Sentencia o Auto de Vista, recurrido en casación, al evidenciarse que los jueces o tribunales de instancia a tiempo de emitir sus resoluciones, hubiesen incurrido en errores in judicando; estos aspectos imperativamente deberán ser exteriorizados en el recurso de casación en la forma o en el fondo, por la parte recurrente, explicando en qué consiste la violación, e identificando la normativa que considera fue omitida, infringida, vulnerada o aplicada erróneamente y no así en escritos anteriores o posteriores.

Resolución del recurso de casación:

1.- En el caso presente, la empresa recurrente, presentó similares argumentos que los del recurso de apelación, argumentando que promovía recurso de casación en el fondo y en la forma, sin embargo, en el fondo, en momento alguno identificó de manera clara en qué consistían las infracciones de las normas sustantivas, respecto de la valoración de la prueba, para ameritar la casación del Auto de Vista, pues sólo aludió documentos y antecedentes del proceso, para establecer el promedio salarial indemnizable y de esta manera concluir que el quantum de los beneficios sociales y otros derechos demandados fue erróneo; mientras que respecto del recurso de casación en la forma, no cursa en entre los argumentos del recurso, ninguna denuncia de infracción legal adjetiva, respecto del trámite del proceso, pues alude de manera general la vulneración del debido proceso, en su elemento de la fundamentación, argumentación o motivación, pero no identifica de manera clara y puntual, alguna causal específica de nulidad que permita a este Tribunal emitir un criterio sobre esa nulidad, porque no fue adecuadamente argumentada en el texto del recurso.

2.- Resolviendo punto por punto el recurso, se establece que se alegó que el sueldo promedio indemnizable y la antigüedad, no estarán adecuadamente liquidados por el Tribunal de alzada, en razón a que se consideraron para establecer estos aspectos, las boletas de pago presentadas por el demandante y no así los días efectivamente trabajados, presentando el recurrente una tabla en la que se inserta todos los días trabajados durante el tiempo de la relación laboral, subsistente entre el demandante y la empresa demandada.

Sobre este particular, el Auto de Vista, fue muy explícito, porque consideró para dicho fin, los documentos cursantes de fs. 26 a 28 de concluyendo que para fijar el promedio del salario indemnizable, se consideraron las boletas de pago, correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2015, en los que se consignó el total ganado, para establecer el total ganado de los tres últimos meses, trabajados de diciembre de 2015 y enero a febrero de 2016, incluido el incremento salarial establecido para esa última gestión, (que no fueron cancelados oportunamente por la empresa empleadora), identificando que la conclusión de la relación laboral fue el 12 de marzo de 2016, conforme la misma empresa demandada, argumentó en su recurso de casación, no pudiendo considerarse el líquido pagable a ser establecido, considerando las planillas de asistencia de éste último periodo, en las que según la empresa recurrente, sólo correspondía pagar los días trabajados, descontando los días no trabajados, porque no se ha presentado en el curso del proceso, alguna reglamentación interna que rija la empresa demandada, respecto de la sanción por atrasos y faltas a la fuente de trabajo, implicando con ello, que no existe infracción alguna respecto de la definición incluida en el Auto de Vista, al momento de determinar el promedio salarial y la antigüedad, o tiempo trabajado. Pues en aplicación de los arts. 19 de la LGT y 1º de la Ley de 09 de noviembre de 1940 y 1º del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, concordantes con el art. 2-III del DS Nº 110 de 1º de mayo de 2009, se establece, que: La base del cálculo de la indemnización es el promedio del total ganado en los tres (3) últimos meses, o el promedio de los últimos treinta (30) días para las trabajadoras y los trabajadores a jornal”.

No correspondiendo aplicar para establecer ese promedio salarial el líquido pagable, argumentado erróneamente en el recurso, habiéndose establecido el tiempo de trabajo, conforme establecen los arts. 20 de la LGT, modificado por la Ley de 02 de noviembre de 1944 y 1º del indicado DS Nº 110 de 10 de mayo de 2009, considerando todo el tiempo trabajado, desde la primera contratación hasta la fecha efectiva de desvinculación que ha sido establecida por los de grado el 12 de marzo de 2016, que por una situación práctica consideraron meses completos y no así la última fracción correspondiente al mes de marzo de 2016, pues si se consideraría ésta última fracción, el promedio salarial se incrementaría, liquidando diciembre de 2015 a partir del día 13, enero y febrero de 2016, todo el mes y marzo hasta el día 12; empero, al no haber sido observado por el demandante este aspecto, no puede fallarse contra la empresa demandada recurrente, en aplicación del principio “nom reformatio inpeius”, porque se determinaría un promedio salarial mayor.

3.- Respecto de la multa por el no pago oportuno del aguinaldo de Navidad y del segundo aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia”, se aplicaron de manera correcta las previsiones de los arts. 1 y 2 de la Ley de 18 de diciembre de 1944 y 3-I del DS Nº 1802 de 20 de noviembre de 2013, que establecen que el aguinaldo de Navidad, es el equivalente a un mes de sueldo y en caso de transgresión o incumplimiento de la Ley de aguinaldo de Navidad, se sancionará con el pago del doble de las obligaciones establecidas; es decir se debe cancelar un mes de sueldo y no una cuantía menor como aconteció en el caso presente; y que respecto del segundo aguinaldo (“Esfuerzo por Bolivia”), se aplican las mismas normas o reglas, que rigen el aguinaldo de Navidad, por lo que al haberse cancelado una cuantía menor por este concepto, corresponde imponer la misma sanción; es decir, pagar el doble del monto no cancelado oportunamente.

4.- Por último, respecto de la orden para el pago del desahucio, se ha demostrado en el curso del proceso, que el motivo del retiro fue la falta de pago oportuno de los sueldos y salarios, correspondientes a los periodos trabajados de diciembre 2015, enero y febrero de 2016 y 12 días marzo de 2016, más un día de abril del mismo año, que no se consideró para fines de indemnización, sino como un día efectivamente trabajado, como remuneración no cancelada oportunamente; por ello se considera por este Tribunal Supremo que se activó el derecho del actor de alegar el retiro indirecto, previsto por el art. 2 del DS de 09 de marzo de 1937, por el que se ha determinado mediante jurisprudencia emitida por este Tribunal1, que al ser la rebaja del salario a “cero”, implica automáticamente un despido indirecto e intempestivo, motivando como consecuencia necesaria el pago del desahucio, previsto por los arts. 19 de la LGT y 2 del DS Nº 110 de 1º de mayo de 2009.

Bajo esos parámetros, se concluye que no son evidentes las infracciones denunciadas en el recurso de casación, porque carecen de sustento legal, ajustándose el Auto de Vista recurrido a las leyes en vigencia, por lo que corresponde resolver el recurso en el marco de la disposición legal contenida en 220-II del CPC-2013, aplicable por la norma remisiva contenida en el art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida en los arts. 184-1 de la CPE y 42-I-1 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 271 a 276, interpuesto por José Caballero Barrionuevo, representante legal de “Industria de Concretos ALTAPOLI S.R.L.”, contra el Auto de Vista Nº 208/2017 de 17 de abril de 2017 de fs. 264 a 267, emitido por la Sala Social Administrativa, Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, con costas.

Se regula el honorario profesional del abogado de la parte actora en Bs. 1000, que mandará pagar la Juez a quo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.


1 AS Nº 055, de 29 de abril de 2014, emitido por la Sala Social y Administrativa Primera de éste Tribunal, entre otros, que indica: Es evidente que nuestra legislación, no contempla que el no pago de los salarios constituye un despido indirecto, pero, al rebajarse el sueldo del monto pactado por las partes a cero, implica necesariamente la existencia de dicha rebaja, que constituye un hecho más gravoso para los trabajadores. Así entonces, este tribunal considera que la falta oportuna de pago de salarios, se constituye en una causal de retiro indirecto.”