TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 315

Sucre, 6 de Julio de 2018


Expediente                  : 160/2017

Demandante                   : Claudia Inés Valdés Romero

Demandado                    : Empresa Nacional de Telecomunicaciones

Materia                           : Reincorporación

Distrito                         : La Paz

Magistrado Relator        : Dr. Esteban Miranda Terán


VISTOS: El recurso de casación en la forma y el fondo de fs. 497 a 506 interpuesto por Emeterio Alí Apaza, en representación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL), contra el Auto de Vista N° 109/16 de 14 de octubre, cursante de fs. 474 a 475, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; dentro del proceso sobre reincorporación seguido por Claudia Inés Valdés Romero, contra la entidad en cuya representación se recurre; la respuesta de fs. 509 a 513; el Auto de 28 de marzo de 2017 que concedió el recurso (fs. 514); el Auto de Admisión Nº 160-A de fs. 522, los antecedentes procesales y;

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia.-

Que, tramitado el proceso laboral, la Juez Segundo de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, emitió la Sentencia Nº 190/2014 de 22 de agosto (fs. 319-328), declarando probada la demanda y ordenando la reincorporación de la demandante, con más el pago los sueldos devengados durante la cesantía.

Auto de Vista.-

En grado de Apelación, promovido por la entidad demandada, la Sala Social y Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, expidió el Auto de Vista Nº 109/16 de 16 de enero, CONFIRMANDO la Sentencia Nº 190/2014 de 22 de agosto.

II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Por memorial de fs. 497 a 506 Emeterio Alí Apaza, en representación de ENTEL, interpone recurso de casación alegando:

En el fondo.-

Acusa error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, por cuanto, no obstante de estar clara y precisa la fundamentación desarrollada en el recurso de apelación de fs. 346 a 352 de obrados, respecto a las pruebas relacionadas a la movilidad geográfica y/o transferencia, se sometió al criterio de la juez de instancia, validando de ésta manera el error denunciado, limitándose a señalar:

“Por lo brevemente descrito y habiendo revisado los antecedentes se tiene que en cuanto al PUNTO 1 del recurso sobre la valoración e inobservancia de las pruebas aportadas por la empresa, de la revisión de los antecedentes compulsadas por A-quo se evidencia que la sentencia emitida procede a realizar un análisis de los antecedentes y exposiciones de las partes, es decir que se procedió a revisar prueba de cargo y de descargo, habiéndose aplicado el principio descrito en el art. 3 del Código Procesal del Trabajo inciso i) el mismo que dispone “libre apreciación de la prueba por la que el juez valora las pruebas con amplio margen de libertad conforme a la sana lógica, los dictados de su conciencia y los principios enunciados” principio imperativo a la que la juez de primera instancia dio cumplimiento por lo que los argumentos vertidos por el recurrente carecen de asidero legal (...)”.

Agrega que tales términos esgrimidos en el Auto de Vista recurrido no configuran una valoración razonable de los agravios denunciados en el recurso de apelación respecto a la falta de consideración de las pruebas de descargos y la fundamentación expuesta en el término de prueba.

Prosigue señalando que el Tribunal Ad quem tenía la obligación de desmenuzar y analizar cada una de las pruebas de descargo y examinar con base jurídica y no alegremente acogerse al criterio de la autoridad de instancia, pues las decisiones jurisdiccionales son propias de cada juzgador y se rigen por el principio de autonomía de las decisiones jurisdiccionales de cada autoridad judicial, en tal sentido, no se justifica enmarcarse a los argumentos de la juez a quo, ya que la segunda instancia debe tener su propio valoración y razonamiento legal, aunque fuera bajo la misma línea de la sentencia, porque es deber de ésta instancia brindar un convencimiento al justiciable, haciendo entender las razones que justifiquen la decisión adoptada.

Respecto a las causa de la desvinculación laboral, acusa que el Tribunal de apelación concluyó que la juez de instancia valoró las pruebas en función al art. 3.j) del Procedimiento Laboral, vale decir, en base a la libre apreciación de la prueba y amplio margen de libertad, sin considerar que sobre tal hecho, la autoridad de primera instancia se limitó a transcribir el tenor de la nota de 07 de septiembre de 2011, en la cual la actora expresó que sería objeto de malos tratos, avasallantes y despectivos, siendo asignada a proyectos con plazos imposibles de cumplir, con un trato diferente, y discriminatorio, negándole permisos, retención de información para su trabajo, dándole baja evaluación en el desempeño de trabajo, sin que tales circunstancias hayan sido probadas y que, la autoridad de grado, de manera completamente injustificada tomó como si fuera cierto.

Agrega asimismo que el tribunal de apelación no consideró que la Sra. Juez de grado reconoció que el Contrato de Trabajo establece la “movilidad geográfica", para luego argüir que ENTEL SA., no hubiera demostrado las razones de servicio y necesidad de la Empresa, sin considerar la prueba cursante a fs. 101 de obrados, en la que se consignan las razones de servicio y la necesidad de la Empresa, ya que ENTEL S.A. tenia proceso judiciales laborales, civiles y penales, ésta función necesariamente tenía que ser asumido por un “abogado”.

Alega también que conforme al contrato de trabajo cursante a fs. 85-86 y conforme al Contrato Colectivo de Trabajo, se tiene expresamente pactado la Polivalencia Funcional y Movilidad Geográfica y que las condiciones del contrato laboral eran de cumplimiento obligatorio para la demandante, porque fue acordada al inicio del vínculo jurídico laboral, lo mismo que con las disposiciones del Reglamento Interno de Trabajo y las disposiciones internas de la Empresa y que el desacato a los compromisos asumidos se enmarca al inc. e) del Art. 16 de la Ley General del Trabajo e inc. e) del Art. 9° de su Decreto Reglamentario, presupuesto que configura plenamente en el caso del exordio, ya que la actora incumplió con su obligación de la transferencia, circunstancias que no fueron valoradas por la Juez a quo, menos en la instancia de apelación mereció su compulsa, porque el Auto de Vista impugnada se limitó a someterse a los argumentos del fallo de instancia.

Agrega que, no existe ni una sola razón que justifique el incumplimiento de las condiciones del Contrato de Trabajo, porque éste acto jurídico fue constituido en base a las previsiones del Art. 6° y 22° de la Ley General del Trabajo, la Sra. Juez de instancia en su Sentencia, el Tribunal de Alzada en su Auto de Vista, no han valorado el alcance de las citadas disposiciones legales laborales.

Por otra parte, acusa que en la Sentencia de primer grado se concluyó que la demandante asistió a su fuente de trabajo en la ciudad de La Paz con base en las literales de fs. 234, 235 y 236 de obrados en razón a que no contaba con su tarjeta de asistencia, incurriendo en errónea apreciación de la prueba, toda vez que la literal de fs. 234 se advierte la inasistencia de la actora a su fuente laboral desde el 07 al 11 de noviembre de 2011, ya que no refleja la marcación de control de presencia. Asimismo, señala que la literal de fs. 235 es una hoja en blanco y la de fs. 236 constituye fotocopia simple de una hoja de cuaderno en la cual se habría registrado el control de presencia de la actora en fecha 9 y 11 de noviembre de 2011, documento que, prodigue, no puede considerarse como un medio legal de control de presencia de los trabajadores, toda vez que ENTEL S.A. tenía el medio electrónico de “reloj tarjetero” (ahora sistema biométrico) para registrar el ingreso y salida de la jornada de trabajo, con autorización del Ministerio de Trabajo.

Agrega que, la Sra. Inés Valdez tenía la obligación de presentarse en la Regional de Tarija el 08 de noviembre de 2011 lo que fue incumplido por la actora.

Asimismo, acusa que la existencia de acoso laboral a la que concluyó el Tribunal de apelación, no consideró que durante la sustanciación del proceso la actora no evidenció ninguno de los hechos de acoso laboral aducido y que los antecedentes del Ministerio de Trabajo no pueden ser considerados como prueba ya que no demuestran el supuesto acoso laboral, aspecto demostrado por la propia Resolución Ministerial Nº 277/12, cursante a fs. 34-36 de obrados, en la cual se determina revocar la Resolución Administrativa Nº 185/11 precisamente por vulneración del debido proceso y la existencia de irregularidades procesales.

En la forma.-

1. Acusa que en el segundo considerando del Auto de Vista recurrido, se advierte la vulneración del num. 2) del Art. 210 del Código Procesal Civil y la consiguiente infracción al debido proceso en sus elementos de congruencia y fundamentación previsto en el Art. 115-II de la Constitución Política del Estado, ya que omitieron exponer sus razonamientos que configuren las motivaciones para confirmar la Sentencia Nº 190/2014; sin efectuar una valoración minuciosa de las pruebas ni de los fundamentos expuesto en el recurso de apelación, menos exponer cómo se habría evidenciado el acoso laboral; no siendo suficiente referir literales cursantes en el expediente, sino, establecer de manera precisa y concreta cual es el documento y/o prueba eficaz que pruebe la conducta de acoso laboral de la Empresa, y relacionar ésta posible inconducta del empleador a la norma jurídica que hubiera quebrantado la Empresa.

Señala también que, las deducciones realizadas por el Tribunal Ad quem, enmarcan únicamente relación de antecedentes referidas en la Sentencia, sin brindar un adecuado razonamiento que justifique la decisión, menos relaciona los hechos con las pruebas y las normas legales, toda vez que correspondía que consideren y analicen por qué la literal de fs. 101 no tendría valor legal que constituya fundamentación del mejor servicio y la necesidad de la Empresa, exponiendo las razones convincentes y decisivas, refiriendo a cada una de las pruebas de descargo presentadas en la estación correspondiente, lo que no ocurrió en el presente caso.

Concluye señalando que el Auto de Vista impugnado al margen de inobservar jurisprudencia constitucional referida a la debida fundamentación, conculcó los numerales 3, 4, 6, 12 del art. 3; numerales 1, 6, 7, 11 y 12 del art. 30 de la Ley del Órgano Judicial, así como el numeral 16) del Art. 1º y Art. 5° del Código Procesal Civil.

2. El Auto de Vista resolvió únicamente los primeros DOS PUNTOS del recurso de apelación, omitiendo resolver pronunciarse sobre los siguientes CINCO PUNTOS del mencionado recurso.

En el memorial de recurso de apelación, ENTEL S.A. fundamentó su apelación en SIETE PUNTOS, sin embargo, el Auto de Vista, se limitó a considerar únicamente los primeros DOS PUNTOS, tal como se infiere a fs. 474 vlta. de obrados, incurriendo en la omisión de considerar y pronunciarse sobre los puntos de apelación expresados en el numeral 3 (fs. 350), numeral 4 (fs. 350 vlta.), numeral 5 (fs. 351), numeral 6 (fs. 351 vlta.) y numeral 7 (fs. 352) de obrados.

Petitorio:

Concluye el memorial solicitando se anule el Auto de Vista impugnado o, en su caso, se case el Auto de Vista y, deliberando en el fondo, se declare improbada la demanda.

III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:

Consideraciones previas.-

Conforme se tiene del contenido del escrito recursivo, el recurrente postula en primer término la casación en el fondo y luego la casación en la forma; mas, por los efectos anulatorios del recurso de casación en la forma, que en su caso amerita nulidad de obrados, corresponderá iniciar análisis del recurso a partir de la postulación de forma, en cuyo propósito se tiene:

En la forma.-

1. En cuanto a la omisión de pronunciamiento respecto a la totalidad de los puntos materia de apelación, atribuida por el recurrente al Tribunal de apelación, se tiene:

Conforme a la demanda, la respuesta y lo resuelto por la Juez de primera instancia, se advierte que el problema jurídico controvertido se encuentra vinculado a las causas del distracto laboral, en cuyo acervo destacan el acoso moral alegado por la demandante y el incumplimiento del contrato atribuido a la actora por la entidad demandada en razón de no haberse constituido en su nuevo puesto de trabajo, de tal modo que a la sazón, ambos aspectos, vinieron a constituir el juicio medular de la decisión de primer grado, lo que a su vez decantó en el recurso de apelación, formulado efectivamente, en siete puntos (fs. 347 a 352).

En cuanto al recurso de apelación, si bien es cierto que contiene siete puntos tal cual alega el recurrente, no es menos evidente que esos siete puntos versan sobre los dos aspectos centrales del problema jurídico controvertido supra señalado y, siendo así advertidos por el Tribunal de apelación, los incluyó y resumió en dos únicos puntos, para luego expedir pronunciamiento en tal contexto.

Con relación al pronunciamiento del Tribunal de apelación, se debe convenir prima facie que, conforme lo tiene advertido el Tribunal de Casación en su jurisprudencia“…el recurso de apelación difiere sustancialmente del recurso de casación en cuanto a su naturaleza y fines, en la medida que el primero persigue un nuevo juicio sobre la causa, mientras que el segundo persigue someter a escrutinio la resolución. En efecto, según el profesor Fernando de la Rúa Se considera medio de gravamen (o medio ordinario v.gr. la apelación) aquél que determina el reexamen inmediato de la misma controversia en una nueva fase procesal, no para rescindir un fallo ya formado sino para juzgar nuevamente la causa… (El Recurso de casación, 1968, p. 50); de ahí su denominativo de juicio ex novo”. (AS. N° 123 de 28 de mayo de 2014)

Así entonces y conviniendo que el pronunciamiento en grado de apelación involucra un segundo examen de la causa sobre el fondo de lo decidido antes que el enjuiciamiento de los decidido por el a quo, el Tribunal de apelación no se encontrará reatado a los puntos específicos postulados en el recurso de apelación, sino al problema jurídico controvertido.

Con base en lo anterior, se concluye que el Tribunal de apelación, al resumir en dos los siete puntos del recurso de apelación en razón al problema jurídico materia de controversia y expedir pronunciamiento a partir de tales parámetros, no incurrió en infracción legal alguna, mucho menos en lesión al debido proceso, por cuanto resulta suficiente que su decisorio haya abarcado en integridad el problema jurídico materia de controversia.

2. En cuanto a la insuficiente fundamentación y análisis de la prueba acusada, se advierte que el Tribunal de apelación, no sólo se limitó a referir lo expresado en la Sentencia de primera instancia tal cual acusa el recurrente; más al contrario, expresó sus propios fundamentos, con el siguiente contenido:

“…la denuncia realizada sobre el acoso laboral fueron corroborados por las pruebas adjuntas y que la movilidad laboral fue el resultado de la denuncia impetrada al Ministerio de Trabajo y pese a la documentación sobre el estado delicado de la actora este no fue valorado procediendo a transferida a la ciudad de Tarija sin que dicha transferencia esté fundamentada ni se haya demostrado que existiera razones de servicio y necesidad de la empresa, aspecto estipulado en la cláusula 8ª del contrato, y que no fueron desvirtuados ni con la conminatoria de fs. 245 de obrados”.

Asimismo, sobre el distracto laboral, concluyeron en sentido que “la movilidad laboral aducida por el recurrente no fue evaluado correctamente por la empresa, mucho menos la posibilidad de rotación del personal interno que existía en el lugar en el que se pretendía movilizar al personal, como tampoco se valoró los informes médicos sobre la salud de la actora, demostrando inobservancia de pruebas adjuntas al caso de autos por lo que no se enmarcaría dentro de una causal justificada descritas en el art. 16 de la Ley General de Trabajo como argumenta el recurrente…”.

De lo anterior, no cabe lugar a duda que el Tribunal de apelación absolvió y resolvió con suficiencia el problema jurídico controvertido, por lo que mal podría atribuírsele lesión alguna sobre los derechos que alega el recurrente.

En consecuencia, éste Tribunal no advierte vicio alguno que amerite la nulidad impetrada por el recurrente, correspondiendo ingresar a considerar el recurso de casación en el fondo.

En el fondo.-

Tal cual se tiene advertido supra, la controversia traída en casación, se encuentra vinculada a las causas del distracto laboral, en cuyo acervo destacan el acoso moral alegado por la demandante y el incumplimiento del contrato atribuido a la actora por la entidad demandada en razón de no haberse constituido en su nuevo puesto de trabajo y si en la solución de tal controversia el Tribunal de apelación incurrió en las infracciones legales acusadas en el recurso.

En ese propósito se tiene:

1. El acoso moral, tenido también como "mobbing" o "psicoterror laboral", fue definido en la jurisprudencia del Tribunal de Casación como “aquellas conductas y actitudes deliberadas del empleador, ya sea por sí mismos o por terceras personas de la misma dependencia laboral que lesionan la dignidad de la persona en su condición de trabajador, dañan su integridad psíquica y social. Entre esos actos, pueden contarse, conforme se tiene establecido doctrinalmente, los de discriminación (religiosa, política, racial, de género, sexo, etc.), el aislamiento social dentro el círculo laboral, el cambio de puesto de trabajo, la asignación de tareas inocuas o degradantes o de imposible cumplimiento o, definitivamente, no asignarle tareas; también comprenden: los insultos, las amenazas y todo aquello que represente maltrato psicológico y consiguiente degradación de las condiciones laborales...”  (AS Nº 316 SS-II, de 20 de junio de 2006) y que éstos hechos producen dos efectos: "la disolución voluntaria del vínculo laboral, que constituye generalmente la finalidad del acoso o la sumisión del trabajador, con sus consecuentes secuelas en el deterioro de la salud" (AS. Nº 243-Social de 19 de agosto de 2005).

En el caso presente, independientemente a que la RM N° 277/12 de 7 de mayo, expedida en la vía de Recurso Jerárquico, haya dejado sin efecto la conminatoria de reincorporación dispuesta por la Jefatura Departamental de Trabajo de la ciudad de La Paz, en el informe de fs. 15 a 19 de obrados, la Inspectora de Trabajo Abog. Patricia Conde, señala haber constatado, entre otros, que efectivamente se retiró el sistema computacional de seguimiento y control de contratos denunciado por la actora; la prohibición de asistir a las reuniones de proveedores que constituía una actividad que ejercía su antecesora y; el rechazo de sus vacaciones.

Asimismo, a fs. 137 a 209 cursan extractos de correspondencia electrónica que no fueron observadas, cuestionadas, objetadas, mucho menos desvirtuadas, en los que se evidencia que efectivamente se ejercía presión restringiéndole los plazos para la realización de determinadas tareas, así como obstruyendo el desempeño de sus funciones restringiendo información y entregándole documentación incompleta, exigiéndole la entrega de trabajos que ya habían sido realizados y entregados con anterioridad.

A todo lo anterior se suma la frustrada rotación a la ciudad de Potosí y posterior rotación a la ciudad de Tarija.

Analizando los periodos y motivos de ambas rotaciones, se tiene la impresión, por una parte, que la ahora demandante, era la única funcionaria de ENTEL que calificaba para cubrir cualquier cargo en el interior del país y, por otra, una urgente necesidad de transferirla.

En efecto, conforme a la literal de fs. 217, el 19 de septiembre de 2011 se le notifica a la actora sobre la suspensión temporal de la transferencia dispuesta a la ciudad de Potosí otorgándole un plazo de 25 días para la acreditación de la enfermedad aducida por ella, lo que supone que la suspensión temporal tendría efectividad hasta mediados de octubre. En ese marco y considerando aquél plazo, se advierte que, aproximadamente a los 15 días (1 de noviembre de 2011; fs. 221) se dispone una nueva transferencia, ésta vez, a la ciudad de Tarija. Así entonces, la realidad nos muestra que, la decisión de rotación no parece responder a una necesidad empresarial de mejorar los servicios en la ciudad de Potosí o en la ciudad de Tarija, sino más bien, una necesidad de transferir a la actora.

Asimismo, conforme a la literal de fs. 268 vta., el requerimiento de personal para la ciudad de Potosí, sugiere un Asesor legal para “las distintas necesidades”. Por su parte, la literal de fs. 101, consistente en solicitud de rotación de personal de 3 de octubre de 2011, reclamada como omitida por el recurrente, requiere un profesional abogado para coadyuvar en “la gestión de procesos judiciales, civiles, laborales y penales, así como en la revisión y orientación de procesos de contratación y la suscripción de los proveedores y otras gestiones administrativas…”.

Por otra parte, en la solicitud de transferencia de 25 de agosto de 211 (fs. 210), se sugiere la transferencia de Claudia Inés Valdés Romero a la ciudad de Potosí, en razón a la “formación de la citada funcionaria” y;

Para la transferencia a la ciudad de Tarija, conforme se tiene en la Nota HRG-374/11 de 1 de noviembre de 2011 (fs. 112), se consigna como motivo la aplicación del contrato de trabajo, el reglamento interno, la recomendación médica de la CNS y la finalidad de precautelar la salud de la actora, cuyo texto literal señala: “Mediante la presente, en mérito al Artículo 4 del Reglamento Interno de ENTEL S.A., Cláusula Octava de su contrato de Trabajo suscrito con la Compañía en fecha 1 de julio del 2009 y en atención a la recomendación del informe médico de evaluación emitido en fecha 20 de septiembre de 2011 por el Dr. Ramiro M. Mamani Callisaya dependiente de la unidad de Medicina del Trabajo de la CNS, precautelando su salud, se le comunica a usted que a partir del 8 de noviembre de 2011, se hace efectiva su transferencia…”. (el resaltado es añadido).

Analizando la facticidad anterior y con base en el principio de verdad material, los hechos llevan a dos conclusiones posibles: a) que entre todos los abogados bajo dependencia de ENTEL SA en el país, la única profesional calificada para cubrir requerimientos de toda índole, resultaba siendo la ahora demandante, Claudia Inés Valdés Romero o; b) un subyacente hostigamiento orientado a la disolución voluntaria de la relación laboral.

Más aún, siguiendo el razonamiento anterior y considerando las necesidades alegadas por el Gerente Regional Tarija (fs. 101) quien ahora pide expresamente una “rotación de personal”, la conclusión de la existencia de un subyacente hostigamiento adquiere mayor consistencia, por cuanto, la decisión de Transferir a la actora a dicha ciudad expresada en la Nota HRG-374/11 (fs. 112), se aparta de aquellas necesidades expresadas por el Gerente Regional Tarija, al fundar la decisión de esa transferencia en la intención y necesidad de “precautelar la salud” de la actora.

Consiguientemente y con base en todo lo expuesto supra, éste Tribunal concluye que en la causa ha quedado demostrado que el empleador ejerció actos de hostigamiento contra la ahora demandante, lo que constituye acoso laboral previsto en el art. 49.III de la Constitución Política del Estado.

2. Con relación al alegato del recurrente en sentido de haber probado tanto la necesidad de la transferencia como el respaldo legal para ello, se tiene:

Acusa el recurrente que la decisión de transferencia fue asumida con arreglo a la cláusula octava del Contrato de Trabajo y la parte tercera y sexta del convenio colectivo denominado “acuerdo del lago de 2005” y haber probado las razones de servicio.

La cláusula Octava del Contrato de Trabajo cursante a fs. 85-86 establece:

“Polivalencia Funcional Movilidad Geográfica.- Las partes acuerdan, como integrante de las condiciones normales de trabajo, UN AMPLIO REGIMEN DE LA POLIVALENCIA FUNCIONAL Y MOVILIDAD GEOGRÁFICA. Sin perjuicio de lo establecido en la Cláusula Primera, la EMPLEADA cumplirá cualesquiera otras funciones y lugar que le sea asignado por la EMPRESA. La movilidad geográfica estará fundamentada por razones de servicio y necesidad de la EMPRESA”.

Asimismo, según señala el recurrente, el Reglamento Interno de Trabajo de ENTEL S.A., denominado “Acuerdo de Lago de 2005”, establece:

“PARTE TERCERA.-

DE LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA:

El PERSONAL CUMPLIRÁ sus tareas en la FUNCIÓN y LUGAR que le sea ASIGNADO por la EMPRESA. HECHO AL QUE ESTÁN OBLIGADOS TODOS LOS TRABAJADORES como criterio general en base a las especiales características de la actividad de TELECOMUNICACIONES. Las PARTES ACUERDAN, como integrante de las condiciones normales del trabajo, UN AMPLIO REGIMEN DE LA POLIVALENCIA FUNCIONAL Y MOVILIDAD GEOGRÁFICA, que estará fundamentada en razones de servicio y necesidad de la empresa, sea individual o colectiva. Para este tipo de movilidad geográfica, la empresa previamente evaluará la posibilidad de rotación interna del personal existente en el lugar al que se pretende movilizar al empleado.

PARTE SEXTA.-

DESENVOLVIMIENTO DE LA RELACIÓN DE TRABAJO:

Art. 4º.- El PERSONAL CUMPLIRÁ sus tareas en la FUNCIÓN y LUGAR que le sea ASIGNADO por la EMPRESA, HECHO AL QUE ESTÁN OBLIGADOS TODOS LOS TRABAJADORES como criterio general en base a las especiales características de la actividad de TELECOMUNICACIONES. Dentro de las condiciones normales de trabajo, se aplicará UN AMPLIO REGIMEN DE LA POLIVALENCIA FUNCIONAL Y MOVILIDAD GEOGRÁFICA, que estará fundamentada en razones de servicio y necesidad de la empresa, sea individual o colectiva. Para este tipo de movilidad geográfica, la empresa previamente evaluará la posibilidad de rotación interna del personal existente en el lugar al que se pretende movilizar al empleado.

LUGAR DE TRABAJO:

Art. 20.- El trabajador CUMPLIRÁ SUS FUNCIONES EN EL LUGAR GEOGRÁFICO QUE LE SEA ASIGNADO como base de trabajo, SIN PERJUICIO DE SER SUJETO DE MOVILIDAD GEOGRÁFICA en el marco de los señalado por los arts. 4º, 5º y 6º del presente reglamento”.

De lo glosado, no cabe duda que, conforme señala el recurrente, efectivamente, tanto el contrato como el Reglamento Interno de Trabajo contienen normas precisas que autorizan la transferencia o el cambio de lugar de trabajo, aspecto que doctrinalmente se considera válido y posible en función al poder de dirección empresarial; mas sin embargo, tal cual se tiene establecido en las normas transcritas y en el mismo contrato, ésta transferencia debe obedecer a razones de necesidad empresarial; es decir, la transferencia no sólo debe acusar legalidad sino también legitimidad, pues de otro modo, la transferencia tendría sustento sólo en el poder de transferir. Dicho de otro modo, el poder de dirección empresarial no otorga licencia para disponer una transferencia sólo por el poder de transferir, sino para resolver y cubrir un requerimiento empresarial orientado al mejor servicio.

Así entonces, conforme al Reglamento Interno y a lo pactado en la cláusula octava del contrato, la entidad demandada tenía la obligación de probar, no sólo la facultad de transferir, sino y fundamentalmente, la necesidad empresarial de esa transferencia.

Ahora bien, considerando que el recurrente alega haber probado aquella necesidad empresarial con la literal de fs. 101, de su revisión se advierte que, efectivamente, en la citada nota de 3 de octubre de 2011, se solicita expresamente la “rotación” de personal abogado -aunque menos comprometedor hubiese sido consignar una “dotación”-, con lo que se estaría ante la evidencia de una necesidad empresarial de mejor servicio; más sin embargo, como se tiene adelantado supra, la Jefe de Reclutamiento y Selección de Recursos Humanos de ENTEL SA., prefirió disponer dicha rotación a efectos de “precautelar la salud” de la demandante Claudia Inés Valdés Romero, tal cual se tiene expresamente señalado en la Nota HRG-374/11 de 1 de noviembre de 2011 cursante a fs. 112 de obrados.

Por otro lado y privilegiando la verdad material, antes que la verdad formal, la repentina necesidad de rotación de personal abogado para la Regional Tarija y su coincidencia con la frustrada transferencia a la ciudad de Potosí, no ofrece, en términos racionales y con base en la lógica común, las garantías necesarias de credibilidad; más aún si se considera la solicitud expresa de una rotación, precisamente en oportunidad de encontrarse en debate la rotación de la demandante a la ciudad de Potosí, esto es: 10 días antes del vencimiento del plazo de suspensión de la rotación a dicha ciudad de Potosí, concedido en la nota N° HR-0136/2011 de 16 de septiembre; notificado el 19 del mismo mes (fs. 217).

Asimismo, la decisión de cubrir la alegada necesidad de un abogado en la Regional Tarija, precisamente con quien se tenía abierta y vigente una controversia emergente de una anterior decisión similar, más confirma un velado interés de transferir a la persona como tal, antes que cubrir una necesidad empresarial.

Otro aspecto que pone en duda la alegada necesidad empresarial constituye la insistencia en que ambos requerimientos (Potosí y Tarija) sean cubiertos precisamente por la demandante Claudia Inés Valdés Romero y no por otro profesional abogado de la entidad, más aún si no se tiene información de alguna evaluación que se haya realizado en la entidad y según la cual se tenga la certeza que ésta sea la única profesional calificada para cubrir tales requerimientos.

Por todo lo expuesto, éste Tribunal no encuentra suficientes las pruebas y los alegatos de la entidad demandada para concluir con total convencimiento que la transferencia se haya debido a una necesidad empresarial, más aún si se tiene la certeza, conforme lo tenemos expuesto supra, que la decisión de transferencia a la ciudad de Tarija tuvo como finalidad la de precautelar la salud de la ahora demandante, tal cual se tiene expresamente señalado en la Nota HRG-374/11 de 1 de noviembre de 2011 cursante a fs. 112 de obrados, mas no así la alegada necesidad empresarial.

Por último, tal cual lo advirtieron tanto la Juez de primera instancia como el Tribunal de apelación, el Reglamento Interno establece también como requisito previo a la rotación, el evaluar “la posibilidad de rotación interna del personal existente en el lugar al que se pretende movilizar al empleado”; aspecto que la entidad demandada no ha probado.

Consiguientemente, se concluye que, el Tribunal de apelación al concluir que la entidad demandada no llegó a desvirtuar los fundamentos de la demanda y no llegó a probar que la transferencia se haya debido a una necesidad empresarial y que por el contrario, la desvinculación laboral tuvo origen en el acoso laboral alegado y probado por la demandante, no incurrió en infracción legal alguna, mucho menos en lesión al debido proceso que ameriten o la casación o la nulidad impetrada.

Con base en lo anterior, éste Tribunal no encuentra evidentes las infracciones que el recurrente atribuye al Tribunal de Apelación, por lo que, corresponde dar aplicación del art. 220.II) del CPC; aplicable en la materia por expresa determinación del art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en el numeral 1 del artículo 184 de la CPE y del numeral 1 del parágrafo I del artículo 42 de la LOJ, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 497 a 506 interpuesto por Emeterio Alí Apaza, en representacn de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, debiendo observarse que el pago de los sueldos devengados, se efectué previo juramento de ley en el Juzgado de Primera Instancia, por parte de la demandante y bajo su responsabilidad para el caso de demostrarse lo contrario, de no haber percibido remuneración alguna por otro trabajo prestado desde el momento de su despido; si se afirma haber percibido remuneración por trabajo, durante este tiempo de retiro o existiese prueba documentada de aquello, debe descontarse el tiempo que hubiese trabajado durante tal período. Sin costas.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.