TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA PRIMERA

AUTO SUPREMO N° 275

Sucre, 18 de junio de 2018

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES.

Expediente:                        114/2017

Demandante:                Marco Antonio Tineo Montero

Demandado:                Telefonía Celular de Bolivia TELECEL S.A.

Materia:                        Beneficios Sociales

Distrito:                        Pando

Magistrada Relatora:        María Cristina Díaz Sosa

VISTOS: Los recursos de casación en el fondo interpuestos por Marco Antonio Tineo Montero, cursante de fs. 365 a 370; y, por la empresa de  Telefonía Celular de Bolivia Sociedad Anónima (TELECEL S.A.) de fs. 374 a 383; ambos contra el Auto de Vista N° 12/17 de 12 de enero de 2017 de fs. 355 a 357 vta., pronunciado por la Sala Civil del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, dentro del proceso social de pago de beneficios sociales seguido por Marco Antonio Tineo Montero contra la empresa TELECEL S.A.; el Auto Supremo de Admisibilidad N° 114-A de 28 de marzo de 2017, de fs. 399 y vta., los antecedentes del proceso; y,

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO.

Sentencia.

Formulada la demanda señalada al exordio y tramitado el proceso, el Juez de Partido del Trabajo y Seguridad Social de Cobija, pronuncia la Sentencia N° 310 de 18 de octubre de 2016, cursante de fs. 297 a 301, declarando probada en parte la demanda y probada en parte la excepción de prescripción; determinando el monto a pagar de Bs199.912.- (ciento noventa y nueve mil, novecientos doce 00/100 bolivianos), por indemnización y aguinaldos por un año y once meses, a favor del demandante Marco Antonio Tineo Montero.

Auto de Vista.

En grado de apelación deducida por el demandante y demandado, la Sala Civil del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, mediante Auto de Vista N° 12/17 de 12 de enero 2017, cursante de fs. 355 a 357 vta., confirma totalmente la Sentencia apelada, pronunciada por el Juez de Partido del Trabajo y Seguridad Social de Cobija.

II. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN.

Contra el Auto de Vista N° 12/17 de 12 de enero 2017, ambas partes formulan recurso de casación.

1.- Recurso de casación en el fondo de fs. 365 a 370, formulado por Marco Antonio Tineo Montero.- Argumenta que existe una violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la Ley conforme el art. 271.1 del Código Procesal Civil (CPC), manifestando que:

a) El Auto de Vista, señala que la indemnización corresponde a partir de 2005, porque no demostró ninguna de las partes que dicha relación laboral fuera desde la gestión 2004; dicho fundamento vulnera el principio establecido en los arts. 3 inc. h); 66; 150 y 182 inc. a) todos del Código Procesal del Trabajo (CPT) y 48 de la Constitución Política del Estado (CPE), artículos que refieren al principio de inversión de la prueba, además de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia (Auto Supremo N° 009 de 20 de enero de 2005), normativa transgredida al no valorarse correctamente los contratos firmados con TELECEL S.A., e-mails sostenidos con funcionarios de dicha empresa y los pagos mensuales; correspondía a la empresa desvirtuar el hecho de que trabajó de manera ininterrumpida durante 11 años, 1 mes y 8 días, conforme al art. 182 inc. a) del CPT; en consecuencia, se debe respetar la fecha de ingreso a su fuente laboral, el 24 de septiembre de 2004 y la indemnización corresponde desde esa fecha.

b) Con relación al desahucio, se violó los arts.3 inc. h), 66, 150, 161 y 169 del CPT y 48.11 de la CPE, por cuanto los demandantes han reconocido tácitamente la prueba consistente en las facturas 574 y 570 y la carta a la Inspectoría del Trabajo, mismas que no fueron desvirtuadas o rechazadas en la contestación a la demanda; y, al haber sido despedido intempestivamente bajo presión para presentar renuncia, corresponde el pago del desahucio.

c) En cuanto al contrato comercial, el Auto de Vista contiene errónea interpretación del art. 5 del Decreto Supremo (DS) 28699 de 1 de mayo de 2006 y el DS 521        de 26 de mayo de 2010, por cuanto analiza uno de los contratos de manera aislada y no desde la fecha de ingreso (24 de septiembre de 2004), sin considerar que trabajó de manera exclusiva, que era el único que contaba con la llave de la oficina, que llevaba el control de asistencia del personal, que no trabajaba por cuenta propia, que cumplía su trabajo en ambientes de la empresa y bajo un horario; situaciones que demuestran su calidad de empleado y que solo había firmado un contrato para no perder su trabajo, correspondiendo en derecho todos sus beneficios; además, el Auto de Vista, considera sólo el contrato de Agente Comercial, siendo uno de los tantos que firmó y que la empresa no quiso presentar.

d) Sobre la Inspección Ocular, también existe error de derecho, toda vez que el acta demuestra que la empresa TELECEL S.A., negó el acceso a los ambientes donde desarrollaba su trabajo, con el único fin de evitar que el Juez pueda comprobar que era un simple empleado de dicha empresa, infringiéndose de esta manera el art. 185 del CPT, afectándose el debido proceso en su componente de la prueba, seguridad jurídica y legalidad.

e) Respecto a la prescripción, el Considerando II del Auto de Vista, viola el art. 48.11 y III de la CPE; no existe prescripción alguna, toda vez que no se explica el motivo, razón o hecho que ha prescrito, siendo incongruente e incoherente al considerar solo el contrato de agencia y omitir que ingresó a trabajar desde el 24 de septiembre de 2004 de manera ininterrumpida y continua hasta el 31 de octubre de 2015.

f) Con relación al bono de antigüedad, vacación y aguinaldo, el Auto de Vista incurre en error de hecho y derecho, por cuanto desconoce los DS 21060 y 23474; además, viola el art. 48.1, II, II y IV de la CPE, al no considerar el tiempo de su relación laboral; respecto a la sanción, refiere que existió un error de derecho, porque lo considera un agente y no un trabajador, situación que infringe el art. 9 del DS 28699.

g) Respecto a las declaraciones testifícales de cargo, incurre en error de derecho, porque no consideró las declaraciones uniformes y contestes que demuestran la fecha de ingreso a la empresa TELECEL S.A., afectando el debido proceso en su componente de la prueba e infringiendo el art. 169 del CPT.

Petitorio

Solicita admitir el recurso de casación en el fondo y casar el Auto de Vista N° 12/17 de 12 de enero de 2017, cursante de fs. 355 a 357 y declare probada la demanda en todas sus partes.

2. Recurso de casación de fs. 374 a 383 vta., formulado por TELECEL S.A.- La empresa demandada argumenta que:

a) Existe vulneración del derecho a la impugnación consagrado en el art. 180.II de la CPE, al señalar que: “el punto que hoy plantea la empresa demandada como agravio, una cuestión o una pretensión que ya fue resuelto en su momento por la autoridad competente, confirmado en apelación, ahora no puede ser nuevamente planteada como agravio, de ser así estaríamos frente a una situación de inseguridad jurídica, en ese orden es inadmisible este punto señalado como agravio"; extraña conclusión que de ser cierta, tampoco el Tribunal Supremo de Justicia podría conocer y resolver cuestiones ya resueltas en primera y segunda instancia.

b) Falta de congruencia y motivación del Auto de Vista que vulnera los arts. 202 del CPT, 213.II.3 del CPC, 218, 115.II, 117, 119, 178 y 180 de la CPE; la Sentencia y el Auto de Vista resultan contradictorios entre sí, cuando por un lado afirma derechos sobre el demandante y luego señala que el contrato es comercial, siendo el demandante un empresario unilateral, regido por el art. 1248 del Código de Comercio (CCom.); el Juez a quo ha obrado correctamente, al aplicar normas sustantiva comercial y no la norma laboral que tiene sus propias características; asimismo, vulnera la uniforme jurisprudencia constitucional emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional, citando las Sentencias Constitucionales 1365/2005-R, 0871/2010-R y 2227/2010-R y los Autos Supremos 365 de 27 de junio de 2013 y 385 de 11 de junio de 2013.

c) Jamás existió relación de trabajo entre partes, porque no hubo las características esenciales de la relación laboral, habiéndose aplicado indebidamente el art. 2 del DS 28699; la empresa suscribió varios contratos comerciales, específicamente contratos de agencia con representación comercial y licencia de uso de marca con la empresa unipersonal         del demandante, debidamente registrada en FUNDEMPRESA, para la distribución y comercialización independiente de productos dentro de una determinada zona comercial a cambio de una comisión, incluyendo un convenio para la guarda de algunos de sus productos, relación contractual celebrada con base a los arts. 4, 6.6) y 25 del CCom. y 452.1) complementado por el art. 453 ambos del Código Civil (CC), razón por la que tiene fuerza de ley entre partes conforme establece el art. 519 y 454 del CC, concordante con los Autos Supremos 295 de 10 de agosto de 2002, 144 de 7 de abril de 2008 y 169 de junio de 2008.

No se puede considerar una relación de dependencia, remuneración o salario con el demandante; tampoco se tiene demostrado que la empresa le obligó a matricularse en FUNDEMPRESA y a registrarse en el SIN, no teniendo la capacidad de coerción física para obligarlo a hacer algo en contra de su voluntad, sin embargo, el Auto de Vista no consideró las certificaciones de FUNDEMPRESA y de la Caja Nacional de Salud (CNS), donde se advierte que el demandante pagó la liquidación de derechos y beneficios sociales de su personal durante la vigencia del contrato comercial con la empresa, bajo su número propio patronal e inscrito como empleador en el Ministerio de Trabajo.

Los fallos en casos idénticos contra TELECEL S.A., emitidos tanto por la Corte Suprema de Justicia como por el actual Tribunal Supremo de Justicia, han determinado que en aplicación del art. 154 del CPT, las personas que fueron comisionistas como el demandante, no tienen relación laboral si fueron contratados bajo el ámbito civil comercial; al efecto, cita y transcribe parte de los Autos Supremos 634 de 16 de noviembre de 2010, 621 de 8 de septiembre de 2015 y 913 de 18 de diciembre de 2015, concordantes con la SCP 0896/2016-S3 de 24 de agosto, jurisprudencia que demuestra que no existe relación laboral de la empresa con otras personas particulares, encontrándose bajo una relación comercial, no laboral; estando demostrado y establecido que en el presente caso no hubo relación laboral con el demandante, resultan inaplicables los DS 23570 de 26 de julio de 1993, 28699 y la Ley General del Trabajo (LGT).

Petitorio.

Solicita al Tribunal casar el Auto de Vista N° 12/17 de 12 de enero de 2017 y revocar en parte la Sentencia N° 310/16 de 18 de octubre de 2016, declarando improbada la demanda en todas sus partes.

III. ANÁLISIS JURÍDICO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL PERTINENTE

En el Estado Constitucional de Derecho vigente en nuestro país desde el 7 de febrero de 2009, el análisis de los argumentos del recurso planteado, deben ser realizado desde y conforme la Constitución, el Bloque de Constitucionalidad y las normas ordinarias aplicables al caso.

Sobre el principio de verdad material

El principio de verdad material previsto en el art. 180.I de la CPE, ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP 1662/2012 de 1 de octubre -entre otras como: “...aquella verdad que corresponde a la realidad, superando cualquier limitación formal que restrinja o distorsione la percepción de los hechos a la persona encargada de juzgar a otro ser humano, o de definir sus derechos y obligaciones, dando lugar a una decisión injusta que no responda a los principios, valores y valores éticos consagrados en la Norma Suprema de nuestro país, a los que, todas las autoridades del Órgano Judicial y de otras instancias, se encuentran impelidos a dar aplicación, entre ellas, al principio de verdad material, por sobre la limitada verdad formal”; en ese sentido, dicho principio forma parte del bloque de constitucionalidad imperante y debe estar implícito en todos los ámbitos de la vida jurídica.

En cuanto al derecho al debido proceso, consagrado por el art. 115.II de la CPE, constituye una garantía constitucional que abarca los presupuestos procesales mínimos que rigen un proceso judicial, administrativo o corporativo, vinculados a todas las formas propias del mismo y a las leyes preexistentes, para materializar la justicia con base en la igualdad de condiciones de los sujetos intervinientes, de conformidad con el art. 119.I de la Ley Fundamental; el debido proceso tiene dos perspectivas; de un lado, se trata de un derecho en sí reconocido a todo ser humano; y de otro, es una garantía jurisdiccional a favor de toda persona para asegurar el ejercicio pleno de sus derechos en las instancias administrativas, jurisdiccionales o jurisdicciones especiales.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, ha manifestado: “En opinión de esta Corte, para que exista «debido proceso legal» es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal”.

Sobre las características de la relación laboral y los contratos comerciales

El art. 2 del DS 28699, prevé: “De conformidad al Artículo Primero de la Ley General del Trabajo, que determina de modo general los derechos y obligaciones emergentes del trabajo asalariado, constituyen características esenciales de la relación laboral: a) La relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto al empleador. b) La prestación de trabajo por cuenta ajena. c) La percepción de remuneración o salario., en cualquiera de sus formas y manifestaciones”.

Además el art. 4 del citado Decreto Supremo, ratifica la vigencia plena de los principios del Derecho Laboral, entre ellos, el de primacía de la realidad, donde prevalece la veracidad de los hechos a lo determinado por acuerdo de partes; y, el art. art. 5 determina que cualquier forma de contrato, civil o comercial, que tienda a encubrir la relación laboral, no surtirá efectos de ninguna naturaleza, debiendo prevalecer el principio de realidad sobre la relación aparente.

Por su parte, el DS 23570, establece que: “...constituyen características esenciales de la relación laboral: a) La relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto del empleador; b) La prestación de trabajo por cuenta ajena; y c) La percepción de remuneración o salario en cualquiera de sus formas de manifestación”; concordante con lo establecido en el citado art. 2 del DS 28699.

Con base en ese marco normativo, en cuanto a los contratos comerciales, éste Tribunal Supremo de Justicia, pronunció -entre otras la Sentencia 142-I de 14 de junio de 2017, en un caso que también involucra a TELECEL S.A., estableciendo que: “...la empresa TELECEL S.A., tiene por objeto dedicarse a establecer y operar sistemas de telecomunicaciones, incluyendo telefonía móvil celular, buscapersonas y otros afines, utilizando los tipos de equipos de comunicación que corresponda; en ese cometido, la empresa para facilitar nexos de distribución de sus servicios además de la distribución directa que realiza, efectúa convenios con distribuidores, conocidos en el ámbito de la telefonía móvil como free lancers, para la comercialización de sus productos, entre ellos venta de SIM CARDS, equipos celulares, tarjetas pre pago, etc., que realizan por cuenta propia de manera independiente, sin ningún tipo de subordinación, que tiene la  libertad de contratar por su cuenta, al personal que estime conveniente de acuerdo a sus posibilidades y necesidades, y que además disponen de infraestructura y material de trabajo propio, es decir, es una actividad económica por cuenta propia, con ánimo de lucro, y percibe una comisión del comitente, en función al resultado de su actividad, emitiendo factura por ese concepto”; en consecuencia, éste tipo de contratos civiles y comerciales, no pueden generar la aplicación de la Ley General del Trabajo a efectos del pago de beneficios sociales.

Sobre el Despido

El despido es en términos generales el acto por el cual el empleador decide la ruptura unilateral de la relación laboral independientemente de la voluntad del trabajador; mismo que podrá según el caso, ser justificado o injustificado; en tal sentido el art. 10 del 28699, establece: “Cuando el trabajador sea despedido por causas no contempladas en el art. 16 de la Ley General del Trabajo, podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación”.

Sobre la indemnización

El instituto de la indemnización es un derecho consagrado constitucionalmente en el art. 48. I, II y III; consiste en la compensación al desgaste físico y psíquico que genera la actividad laboral que se paga en el equivalente a un sueldo por cada año de trabajo continuo, o en forma proporcional a los meses trabajados cuando no se ha alcanzado el año.

En ese sentido, el art. 13 de la LGT, establece que cuando fuere retirado el empleado u obrero, por causa ajena a su voluntad, el patrono estará obligado a indemnizarle por tiempo de servicios.

Por su parte el art. 1 del DS 110 de 1 de mayo de 2009, prevé que: “El presente Decreto Supremo tiene por objeto garantizar el pago de indemnización por tiempo de servicios de las trabajadoras y trabajadores, luego de haber cumplido más de noventa (90) días de trabajo continuo, producido el retiro intempestivo de que fueran objeto o presentada su renuncia voluntaria, toda vez que el pago de la indemnización por tiempo de servicios constituye un derecho adquirido”.

IV. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

La controversia en el presente caso, radica en determinar: Si existe error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación de la normativa contenida principalmente en el art. 48 de la CPE, arts. 3, 66, 150, 182, 185 y 169 del CPT y los DS 28699, 521, 21060 y 23274, vinculada a la existencia o no de la relación laboral entre el demandante Marco Antonio Tineo Montero y la empresa demandada TELECEL S.A., desde el 24 de septiembre de 2004, hasta el 31 de octubre de 2015, y consiguiente reconocimiento del pago de beneficios sociales por 11 años, 1 mes y 8 días.

1.- Sobre el recurso de casación de Marco Antonio Tineo Montero.

El demandante manifiesta que existió relación laboral con las características previstas por ley y no como afirma TELECEL S.A. que dicha relación fue de carácter estrictamente civil y comercial.

En ese contexto, a fin de determinar si una relación de trabajo tiene las características esenciales laborales, hay que tener en cuenta que todo trabajo es una prestación a favor de otro, por lo que siempre existe la realización de un acto, un servicio o ejecución de obra; la distinción radica en el modo de la relación existente entre quienes lo brindan y lo reciben, a tal fin corresponde observar el papel realizado por cada una de las partes, que ante las exigencias de las reglas impuestas por el empleador, es posible que se pretenda ocultar o encubrir la realidad bajo apariencias de una relación no laboral, por lo que a este fin la normativa aplicable, desarrollada precedentemente, entre los varios componentes de la relación laboral, el elemento de la dependencia o subordinación, según el cual, quién recibe el trabajo tiene la facultad de dirigirlo e imponer sus condiciones, tomando los frutos de ese trabajo; en consecuencia, para determinar la relación se debe observar los principios de primacía de la realidad que privilegia los hechos frente a las formalidades y apariencias impuestas por el empleador, establecido en el artículo 4 del DS 28699, así como también el principio de la verdad material previsto en los arts. 180.I de la CPE y 30.11 de la LOJ, que obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa sólo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, en estricto cumplimiento de las garantías procesales. En este marco conforme establece los arts. 1 y 2 del DS 23570, las relaciones laborales en las que concurran aquellas características esenciales, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo.

Ahora bien, de la revisión de la documentación adjuntada durante la tramitación del proceso, se evidencia que entre los actores Marco Antonio Tineo Montero y la empresa demandada TELECEL S.A., se suscribieron dos contratos, bajo las denominaciones “Contrato de Representación Comercial y Administración de Sucursal” y “Contrato de Agencia con Representación Comercial y Licencia de Uso de Marca Comercial”, en los cuales se establecieron una serie de condiciones, deberes, obligaciones y prohibiciones, así como los deberes de rendir cuentas y brindar información, impuestas        al demandante, y sanciones en caso de incumplimiento o inobservancia de obligaciones pactadas en el contrato, conforme se puntualizará a continuación.

Sobre el primer “Contrato de Representación Comercial y Administración de Sucursal”

Cursante de fs. 2 a 10, suscrito el 21 de marzo de 2005 y adendum de fs. 11 a 12 suscrito el 17 de abril de 2016 denominado Convenio de partes para la Guarda y Custodia de Tarjetas TELECEL, suscritos entre el demandante Marco Antonio Tineo Montero en calidad ADMINISTRADOR o REPRESENTANTE y la empresa ahora demandada TELECEL; contienen las características esenciales de la relación laboral; pese a que la Cláusula Segunda refiere que el demandante actúa por cuenta propia y no como socio o empleado de TELECEL y la Cláusula Quinta que la relación entre las partes no puede interpretarse como laboral; del análisis del mismo se  evidencia que concurren las características esenciales para la existencia de la relación laboral, previstas en los arts. 1 del DS 23570 y 2 del DS 28699, relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto al empleador, la prestación de trabajo por cuenta ajena y la percepción de remuneración o salario; también, que la duración del mismo será de 1 año computable a partir del 21 de marzo de 2005 al 21 de marzo de 2006, prevé la renovación únicamente por acuerdo expreso de partes 30 días antes de su finalización y que no se admite la tácita reconducción. Por otra parte, la prueba documental con la que se pretende justificar que las funciones desempeñadas por el demandante, emanaron de un contrato enmarcado dentro de la esfera civil y comercial -a efectos de desvirtuar la procedencia del pago de los beneficios sociales consignados en la demanda que nos ocupa-, no constituyen prueba idónea y contundente que desvirtúe tal afirmación, conforme correspondía hacerlo a la parte demandada, según lo previsto en los arts. 3.h); 66 y 150 del CPT, porque para privar a los trabajadores de los derechos y beneficios sociales que la ley les reconoce, debe existir prueba suficiente que permita al Juez formar convicción        sobre        las causas por las cuales no correspondería reconocer a su favor lo que en derecho reclama; extremo que no aconteció en el presente caso, debiendo tenerse presente además que, de acuerdo al art. 5 del DS 28699, “cualquier forma de contrato, civil o comercial, que tienda a encubrir la relación laboral, no surtirá efectos de ninguna naturaleza, debiendo prevalecer el principio de realidad sobre la relación aparente”, porque determinar en el caso presente que no existió relación de dependencia, subordinación y remuneración determinada, se estaría convalidando un fraude laboral porque se abriría la posibilidad de realizar contratos de carácter civil, con el objeto de encubrir una relación laboral con el único fin de eludir el reconocimiento de los derechos de las trabajadoras y los trabajadores, los cuales son irrenunciables de acuerdo a los arts. 48.Ill de la CPE y 4 de la LGT.

En consecuencia, se concluye que respecto a éste primer contrato denominado “Contrato de Representación Comercial y Administración de Sucursal”, suscrito el 21 de marzo de 2005, sí existen las características esenciales, de la relación laboral previstas en los arts. 1 del DS 23570 y 2 del DS 28699 y por tanto, corresponde el pago de beneficios sociales.

Sobre         el segundo “Contrato de Agencia con Representación  Comercial y Licencia de Uso de Marca Comercial”

Cursante de fs. 13 a 18; suscrito el 5 de enero de 2009 entre el demandante Marco Antonio Tineo Montero en calidad AGENTE y la empresa ahora demandada TELECEL; contiene características que obedecen a diferente naturaleza contractual prevista para la relación laboral, por lo que no refleja los supuestos que justifiquen el derecho al pago de los beneficios sociales; así, la Cláusula Vigésima Sexta, sobre la naturaleza jurídica del contrato, refiere que el mismo es comercial, sujeto a lo previsto por los arts. 4, 6 Inc. 6) y 25 del CCom; en cuanto a la sanción penal por incumplimiento de contrato, la Cláusula Vigésima Cuarta, establece que TELECEL podrá deducir una proporción de la comisión a pagar al AGENTE, de conformidad con los arts. 532 a 538 del Código Civil (CC); inclusive, la Cláusula Décima Cuarta prevé que el demandante está autorizado a importar y comercializar teléfonos celulares propios, es decir, por cuenta del AGENTE, no por cuenta ajena, y que naturalmente, TELECEL no se responsabiliza por la legalidad de adquisición, ni por su calidad; por lo que, respecto a éste contrato, no existen las características esenciales de la relación laboral.

Además, conforme consta en la certificación del Registro de Comercio de Bolivia, el demandante se encuentra registrado como empresario unipersonal para la comercialización de bienes y servicios; y, la asignación del Número de Identificación Tributaria (NIT) 1714493017, situación que implica que sus actividades se encontraban regidas por el art. 1248 del CCom., conforme consta en la referida Cláusula Vigésima Sexta; éste hecho, el registro y asignación de un NIT unipersonal, demuestra categóricamente, la inexistencia de una relación de dependencia, subordinación y prestación de servicio a cambio de remuneración determinada mensualmente de TELECEL a Marco Antonio Tineo Montero, que amerite la aplicación de las normas laboral y justifique el pago de beneficios sociales.

En base a lo expuesto, no es evidente la aplicación indebida del DS 28699, arts. 48 de la CPE y 4 de la LGT, normativa que fue aplicada correctamente por el Tribunal de apelación a tiempo de emitir el Auto de Vista impugnado, ello considerando que el contrato de agencia o representación de negocios, no conlleva las características esenciales de la relación laboral previstas en los arts. 1 del DS 23570 y 2 del DS 28699, dependencia y subordinación, prestación de trabajo por cuenta ajena y la percepción de remuneración o salario, sino más bien a un contrato de naturaleza comercial, normado dentro de la esfera del ámbito civil, denominado “Contrato de Agencia” y los beneficios sociales están exclusivamente reservados para aquellas personas sujetas a una relación laboral.

En cuanto a la prescripción prevista en los arts. 120 de la LGT y 163 de su Decreto Reglamentario, éste Tribunal ha establecido una línea jurisprudencial al respecto, a partir del Auto Supremo 85 de 10 de abril de 2012, mediante la cual ha concluido que, al haber ingresado en vigencia la Constitución Política del Estado el 7 de febrero de 2009, dicho plazo se interrumpe en cumplimiento a lo dispuesto por la norma constitucional citada, al constituirse en norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano, por cuanto al gozar de primacía frente a cualquier otra disposición normativa conforme al art. 410.II constitucional, encontrando contradicción en cuanto a la prescripción de los derechos laborales con lo señalado por los arts. 120 de la LGT y 163 de su Decreto Reglamentario, debe darse aplicación preferente a lo establecido por la Constitución Política del Estado, por lo tanto, la aplicación de lo dispuesto por los citados arts. 120 de la Ley Fundamental y 163 de su Decreto Reglamentario, se reserva sólo para aquellos casos en los que el cómputo de los 2 años se haya iniciado y concluido dos años antes de la vigencia de la Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009, es decir, antes al 7 de febrero de 2007, guardando de tal forma relación con el art. 123 de la CPE, en cuanto a la retroactividad de la ley.

Sobre el recurso de casación formulado por la empresa TELECEL S.A. Corresponde resolver el recurso de casación interpuesto por la entidad demandada, al respecto esta se basa en dos hechos ligados entre sí, primero a que se puede impugnar hechos que ya fueron resueltos con anterioridad y segundo sobre la inexistencia de la relación obrero- patronal.

Si bien ambos reclamos se encuentran entrelazados y fueron resueltos a tiempo de fundamentar la decisión para el recurso precedente, por Principio de Accesibilidad de Justicia se tiene que:

A tiempo de responder a la demanda TELECEL interpuso excepciones  entre        ellas de incompetencia que fue resuelta mediante Auto Interlocutorio de 18 de julio de 2016, cursante a fs. 173, que la declaro improbada, dicha resolución fue apelada por la empresa demandada, que posteriormente origino el Auto de Vista de 31 de agosto de 2016, que la confirmó totalmente. En ese sentido los argumentos de esta excepción ya fueron objeto de respuesta expresa, nótese que el Recurso de Casación se constituye en un recurso extraordinario, porque no cabe, sino contra determinadas resoluciones y por motivos preestablecidos por ley, en ese sentido, no constituye una tercera instancia ni una segunda apelación, es considerado como una demanda nueva de puro derecho y sujeta al cumplimiento de requisitos específicos que determina la ley.

Con relación al resto de los argumentos del recurso de casación de la empresa TELECEL demandada -realizado el análisis contenido en la presente decisión judicial-, resulta irrelevante mayor argumentaciones al respecto.

Por todo lo expuesto, se concluye que entre las partes en conflicto, existió relación laboral en forma parcial y al no haberle cancelado estos  beneficios y derechos adquiridos (indemnización y aguinaldos), corresponde reconocer a favor del demandante el pago por estos conceptos, por el tiempo de 1 año y 11 meses; y en consecuencia, reconocida la existencia parcial de la relación laboral argumentada en la demandada, corresponde confirmar la Sentencia y el Auto de Vista pronunciado por el Juez a-quo y el tribunal ad-quem, que declaran probada en forma parcial la pretensión de Marco Antonio Tineo Montero.

En consecuencia, corresponde resolver los recursos de casación formulados por ambas partes, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 220.II del Código Procesal Civil, aplicable al caso por mandato de la norma remisiva contenida en el art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los arts. 184.1 de la CPE y 42.1.1 de la LOJ, declara INFUNDADO el recurso de casación planteado por Telefonía Celular de Bolivia S.A., TELECEL S.A., cursante de Fs. 374 a 383; e, INFUNDADO el recurso de casación en el fondo interpuesto por Marco Antonio Tineo Montero, cursante de Fs. 365 a 370; en consecuencia, mantiene firme y subsistente el Auto de Vista N° 12/17 de 12 de enero de 2017, pronunciado por la Sala Civil del Tribunal Departamental de Justicia de Pando.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.