TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 210

Sucre,7 de mayo de 2018

Expediente                        : 086/2017

Proceso                        : Laboral

Demandante        : Nilo Tórrez Rivera

Demandado                : Cooperativa agropecuaria “1ro. de septiembre

                                 Bermejo Ltda".

Proceso                        : Reliquidación del pago de beneficios sociales

Distrito                        : Tarija

Magistrado Relator        : Dr. Esteban Miranda Terán


VISTOS: El recurso de casación en el fondo interpuesto por Abdón Flores Quispe en representación de la Cooperativa Agropecuaria “1ro de septiembre Bermejo Ltda.”, de fs. 162 a 163 vta., y el recurso de casación en la forma y en el fondo interpuesto a su turno por Nilo Tórrez Rivera, de fs. 166 a 168 vta.; ambos recursos contra el Auto de Vista N° 225/2016 de 18 de noviembre, cursante de fs. 144 a 152, pronunciado por la Sala Social, de Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; en la demanda de reliquidación del pago de beneficios sociales interpuesta por Nilo Tórrez Rivera contra la Cooperativa Agropecuaria "1ro de septiembre Bermejo Ltda."; el Auto Nº 07/2017 de 14 de febrero (fs. 175), que concedió ambos recursos; el Auto Supremo Nº 86-A de 14 de marzo de 2017 (fs. 184), por el cual se declara admisibles ambos recursos de casación interpuestos; los antecedentes procesales; y

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia.

Planteada la demanda social de reliquidación del pago de beneficios sociales por Nilo Tórrez Rivera, y tramitado el proceso, el Juez del Trabajo y Seguridad Social de Bermejo, pronunció la Sentencia de 7 de agosto de 2012, de fs. 96 a 99, donde declaró probada en parte la demanda de fs. 2 a 5, más costas; determinándose en favor del demandante una deuda por beneficios sociales y derechos laborales de Bs.133.096,65; menos el monto ya cancelado de Bs.65.293,72; debiendo cancelarse a favor del actor, la suma de Bs.67.802,93.- (sesenta y siete mil ochocientos dos 93/100 bolivianos), más la multa del 30% a determinarse en ejecución de sentencia. Así también improbada la excepción de pago y probada en forma parcial la excepción de prescripción.

Auto de Vista.

En conocimiento de la Sentencia, Carlos Mateo Zenteno Argote en representación de la Cooperativa Agropecuaria “1ro de septiembre Bermejo Ltda.”, interpuso recurso de apelación, de fs. 103 a 105, asimismo a su turno, Nilo Tórrez Rivera formuló recurso de apelación, de fs. 110 a 114; concedidos ambos recursos (fs. 121), fueron resueltos por el Auto de Vista Nº 225/2016 de 18 de noviembre, cursante de  fs. 144 a 152, pronunciado por la Sala Social, de Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; revocando parcialmente la Sentencia, sin costas; determinando conforme a los fundamentos de su fallo, una deuda por beneficios sociales y derechos laborales de Bs.124.723,01.- menos el monto ya cancelado de Bs.88.213,08; debiendo cancelarse a favor del actor, la suma de Bs.36.509,12.- (treinta y seis mil quinientos nueve 12/100 bolivianos), más la multa del 30% de acuerdo al D.S. 28699 de 1 de mayo de 2006, por el monto insoluto.

II. ARGUMENTOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN:

Recurso de casación de la parte demandada.

En conocimiento del Auto de Vista Nº 225/2016 de 18 de noviembre, la Cooperativa Agropecuaria "1ro de septiembre Bermejo Ltda.", formuló recurso de casación en el fondo, señalando lo siguiente:

1.- El Tribunal de alzada omite dar cumplimiento al mandato del art. 123 de la Constitución Política del Estado (CPE), que determina que la ley solo dispone para lo venidero y no tiene efectos retroactivos, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente la norma legal; disponiendo el art. 120 de la Ley General del Trabajo (LGT), que las acciones y derechos provenientes de la ley, se extinguen en el término de dos años de haber nacido; es decir, que ha prescrito el derecho a demandar la revisión de los finiquitos hasta el año 2007, conforme determina la normativa señalada en estricta sujeción al mandato del art. 48-IV de la norma suprema, por lo que, la imprescriptibilidad es aplicable a dos años anteriores a la promulgación de la Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009, y al disponer la reliquidación de las indemnizaciones pagadas de las gestiones 2000 hasta 2007, se vulneran las normas legales referidas.

2.- El Tribunal Ad quem incurrió en error en cuanto al bono de antigüedad, al reconocer como derecho del trabajador este beneficio sin que se cumpla el mandato del art.  60 del D.S. 21060 de 29 de agosto de 1985, y sin que exista continuidad en el periodo trabajado, debido a que el demandante fue un trabajador eventual,  que trabajaba en los periodos de zafra con la percepción de su indemnización a la conclusión de cada gestión, cumpliéndose con la obligación del pago de este derecho, y era nuevamente contratado para otro periodo de zafra; por lo que, no puede presumirse ni considerarse que existió continuidad en el trabajo para ser acreedor del derecho a percibir bono de antigüedad, estando sujeto al régimen salarial de los zafreros, que determina el pago de indemnización por cada periodo de zafra trabajado, no siendo acumulable este tiempo conforme prevé el D.S. 20255 del 24 de mayo de 1984

3.- En el Auto de Vista, no se consideró las funciones que desempeñaba el demandante, como Jefe de Departamento Agropecuario de la Cooperativa, que por su naturaleza y cargo se encontraba sujeto al mandato de la segunda parte del art. 46 de la LGT, no pudiendo considerarse horas extraordinarias al tiempo trabajado en la función para la que fue designado, como personal ejecutivo de la cooperativa, por lo que no le corresponde el reconocimiento de este derecho.

4.- Respecto al recargo por trabajo nocturno, por la naturaleza del cargo que desempeñaba el actor, se encontraba sujeto a horarios que se establecen en Bermejo de acuerdo a los periodos del año, y en el informe en el que se basa la Sentencia adolece de todo sustento legal, de donde resulta que al reconocer el derecho a la percepción de los recargos por trabajos nocturnos se está violando lo establecido en el art. 46 de la LGT, porque no le corresponde este derecho, al prestar un servicio discontinuo por la naturaleza de su trabajo, y tener una función de ejecutivo de la cooperativa.

Petitorio.

Solicita se case el Auto de Vista recurrido, y pronunciándose sobre el fondo se deje sin efecto el pago de indemnización, como los recargos de trabajo nocturno y horas extraordinarias, y se modifique el pago de bono de antigüedad.

Recurso de casación de la parte demandante.

En conocimiento del Auto de vista Nº 225/2016 de 18 de noviembre, a su turno Nilo Tórrez Rivera interpuso recurso de casación de fs. 166 a 168 vta., señalando lo siguiente:

En la forma.

Alega que el Juez de instancia, perdió competencia para emitir la Sentencia, conforme se denunció en el recurso de apelación que se interpuso, debido a que el periodo probatorio transcurrió del 6 de junio al 15 de junio de 2012, y la sentencia se emitió el 7 de agosto del mismo año, 51 días después, cuando el art. 79 del Código Procesal del Trabajo (CPT), otorga un plazo máximo de 10 días, y el art. 201 de este mismo cuerpo legal, establece que por Secretaría puesto el expediente en el despacho del Juez, inmediatamente vencido el termino de prueba, con o sin alegatos, ni solicitud expresa, debiendo pronunciarse la sentencia dentro el plazo establecido en al art. 79 de ese código, normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio, y no se puede establecer, como indico el Tribunal de alzada, que la sentencia fue emitida dentro de término, en atención a lo previsto por el art. 80 del CPT, que por nota de fs. 95 vta., ingresa el expediente a despacho el 1 de agosto de 2012, por la sobrecarga procesal, no estando establecido en ningún código aquello, y es de suponer que el juzgador tome sus previsiones para que la sentencia sea dictada dentro de plazo.

En el fondo.

1.- En la Sentencia y el Auto de Vista, se determinó la prescripción de sus derechos laborales y beneficios sociales, aplicando incorrectamente lo previsto en el art. 120 de la LGT, violándose el art. 13 de esta norma sustantiva laboral, que determina que cuando es retirado un trabajador, independientemente del desahucio, se pagara una indemnización por el tiempo de servicios, con la suma equivalente a un mes de sueldo por cada año trabajado, y el tiempo trabajado es de 13 años y 7 meses, conforme se determinó por los de instancia, la normativa determina la irrenunciabilidad de sus derechos laborales y beneficios sociales, así como la imprescriptibilidad, conforme al art. 48 de la ley fundamental, y la prescripción que determina el art. 120 de la LGT, es para aquellos trabajadores, que se encuentran fuera de la relación laboral, y durante dos años a esta desvinculación no han realizado ningún reclamo, pero para el caso esta prescripción fue interrumpida con la demanda presentada; por lo que, al determinar la prescripción de su bono de antigüedad, prima anual, trabajos en domingo, trabajos en feriados, recargo de trabajo nocturno, horas extras, no se hubiese obrado con justicia, vulnerando los arts. 4, 13 y 120 de la LGT, como el art. 48 de la CPE.

2.- El Auto de Vista recurrido, sin ningún fundamento legal, reduce el salario indemnizable de Bs.5.471,77.- a la suma de Bs.4.995,54.-, indicando que por un lapsus calami se determinó en Sentencia la indicada suma, habiéndose determinado por el Juez de instancia es salario indemnizable en base a la prueba presentada por la propia institución demandada así como la de cargo; incluyendo al salario básico, el bono de frontera, bono de antigüedad, el promedio de 1 hora extra diurna y el recargo de 2 horas nocturnas, por lo que, el Tribunal de alzada al determinar un sueldo indemnizable de Bs.4.995,54.- ha obrado vulnerando los arts. 4, 13 y 19 de la LGT, 48, 115-II y 178 de la CPE.

Petitorio.

Solicita se case el Auto de Vista recurrido, y fallando en lo principal se determine un salario indemnizable de Bs.5.471,77.-, disponiéndose la no prescripción de sus derechos laborales, labrando una nueva liquidación por todos los ítems demandados, a partir del 1 de agosto de 1998 al 31 de marzo de 2012.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:

Expuestos así los fundamentos de ambos recursos de casación, se pasa a  analizar los mismos; bajo las siguientes consideraciones:

Recurso de casación de la cooperativa demandada.

1.- Para resolver el reclamo efectuado en este punto, respecto de la prescripción de los derechos sociales y beneficios sociales, se debe tener en cuenta que el art. 120 de la LGT, señala: “Las acciones y derechos provenientes de esta Ley; se extinguirán en el término de dos años de haber nacido ellas”; pero, tomando en cuenta que a partir de la promulgación de la nueva Constitución Política del Estado, por mandato de su art. 48-IV los beneficios y derechos sociales son imprescriptibles, siendo de aplicación preferente la Constitución ante otra disposición normativa, conforme lo dispone el art. 410-II de esta ley fundamental; por lo que, antes de la vigencia de la actual norma suprema, que data del 7 de febrero de 2009, se daba aplicación a la normativa señalada el art. 120 del sustantivo laboral, en ese entendido, la lógica jurídica y la jurisprudencia determinó que en los casos en que el cómputo de los 2 años se haya cumplido antes de la vigencia de la Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009, se aplicará lo dispuesto por el art. 120 de la LGT y el art. 163 de su Decreto Reglamentario, pero si este cómputo de 2 años no llegó a concluir antes de la vigencia de la Constitución vigente, este plazo se interrumpe por mandato de la Constitución, que determina la imprescriptibilidad de estos derechos, afirmando y sentando esta posición los Autos Supremos Nº 302 de 22 de agosto de 2012 y Nº 334 de 28 de agosto de 2012, de la Constitución, que determina la imprescriptibilidad de estos derechos, afirmando y sentando esta posición los Autos Supremos Nº 302 de 22 de agosto de 2012 y Nº 334 de 28 de agosto de 2012, de la Sala única de esa gestión, entre otros Autos Supremos que siguieron esa línea, señalando el primero que: “En referencia a la extemporaneidad de la demanda, toda vez que se habría consolidado la prescripción en la gestión 2010, cabe señalar previamente,  que producida la desvinculación entre el trabajador y su empleador de forma anterior a la  vigencia de la Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009, independientemente que dicha desvinculación se haya originado de forma intempestiva por despido o por retiro voluntario del trabajador, queda aperturado el cómputo  del plazo  de  2  años establecido por  el  artículo  120 de  la  Ley  General del  Trabajo, en concordancia con el artículo  163 de su Decreto Reglamentario, para reclamar las acciones y derechos fruto de la relación laboral.    Sin embargo, si el cómputo del plazo de los 2 años no llegó a su término antes de la  vigencia de la Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009, dicho plazo se interrumpe en cumplimiento  a lo dispuesto por  el parágrafo IV de su artículo 48, que dispone '..  .los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados  tienen  privilegio  y  preferencia  sobre  cualquier  otra  acreencia,  y  son  inembargables  e imprescriptibles... ;  es decir que por mandato de la Ley Suprema del ordenamiento Jurídico boliviano, siendo que la misma goza de primacía frente  a  cualquier otra  disposición normativa,  al  encontrar contradicción en cuanto a la prescripción de los derechos laborales con lo señalado por el artículo 120 de la  Ley General del Trabajo y 163 de su Decreto Reglamentario, debe darse aplicación preferente a lo establecido por la Constitución Política del Estado”

En este orden de ideas, en el marco de la razonabilidad y lo considerado precedentemente, al haber entrado en vigencia la Constitución Política del Estado el 7 de febrero de 2009, estando previsto en el art. 120 del sustantivo laboral, la prescripción de los derechos de esta ley, un término de 2 años a partir de su nacimiento, si este término no se cumpliere antes de entrar en vigencia la nueva Constitución, se interrumpe para dar aplicación a la imprescriptibilidad establecida en nuestra norma suprema.

Por lo que, debe entenderse que los derechos sociales nacidos antes del 7 de febrero de 2007 -dos años antes  de la  vigencia de la  actual Constitución, de 7  de febrero de 2009- se extinguen conforme a lo establecido en el art. 120 de LGT; en el caso de autos, debe procederse a la cancelación de los derechos sociales, otorgados por los de instancia a partir del 7 de febrero de 2007, y no así, desde el inicio de la relación laboral como se determinó en Sentencia y se confirmó en alzada, con excepción de la indemnización por años de servicios, derecho que corresponde a todo el tiempo trabajado y que se exige con la ruptura de la relación laboral, es decir, que este beneficio nace cuando se efectúa la desvinculación laboral o, bajo solicitud del trabajador, a través de pago de quinquenios, o en casos sui generis los empleadores lo realizan anualmente, en consecuencia, debe mantenerse incólume la determinación asumida y el cálculo para el beneficio de indemnización por años de servicio, por todo el tiempo trabajado determinado en Sentencia, en razón a que, este beneficio nace al momento de ser exigible, cuando se produce la desvinculación laboral, independientemente de la forma en que se dio la misma, el inicio del cómputo de los dos años, se efectúa una vez disuelta la relación laboral, pero si este cómputo fue interrumpido por la vigencia de la actual norma suprema, conforme se consideró, deviene en imprescriptible; o como en autos, la desvinculación fue efectuada en vigencia de la nueva Constitución; no existiendo la vulneración a la normativa aludida; claro está los pagos efectuados por este concepto deben ser descontados, conforme se dispuso, no encontrándose fundada la infracción acusada en este punto.

2.- Sobre el supuesto error de los de instancia al reconocer el bono de antigüedad del actor, sin que exista continuidad en los periodos trabajados, al considerar que el demandante era un trabajador eventual, que era contrato en los periodos de zafra y no podría ser acreedor al bono de antigüedad, incumpliéndose con el art. 60 del D.S. 21060 y las determinaciones del D.S. 20255; se tiene que, conforme a los antecedentes del proceso, se puede evidenciar que este aspecto no fue reclamado por la cooperativa recurrente en su recurso de apelación, que cursa de fs. 103 a 105, por lo que, no existe pronunciamiento al respecto, en el Auto de Vista recurrido, argumento que tardíamente se alegan en casación, ya que si bien en la apelación se cuestionan aspectos del bono de antigüedad, no se discute el pago del mismo, menos su correspondencia por una supuesta discontinuidad laboral, sino se alega, que debe cancelarse sobre la base de un salario mínimo nacional, y no así como se dispuso, sobre la  base de tres salarios mínimos nacionales, conforme  al D.S. 23474 de 20 de abril de 1993, al no considerarse la parte demandada una empresa con fines de lucro, acusando una errónea aplicación de esta normativa; empero, en casación pretende traerse un nuevo argumento, la discontinuidad del trabajador demandado, al cual no le correspondería el bono de antigüedad, al respecto no existe fundamento alguno por parte del Tribunal de alzada, que enfocó su análisis al agravio sobre qué base se debe calcular y porque el bono de antigüedad; y debe entenderse al principio de congruencia, como componente del debido proceso, que obliga al órgano jurisdiccional a observar la existencia de correspondencia entre lo peticionado y lo resuelto por la instancia de alzada, es decir, entre los agravios del recurso de apelación y la determinación asumida en el Auto de Vista; así como la pertinencia que debe contener toda resolución respecto de los aspectos que se reclaman en forma oportuna, siendo estos agravios los que aperturan la competencia para analizar lo asumido en Sentencia por parte del Tribunal de alzada, para  posteriormente puedan ser recurridos en casación.

Evidenciándose que el aspecto que ahora se pretende objetar a través del recurso de casación en el fondo, en este punto, no fue expuesto ni observado en su recurso de apelación interpuesto por la cooperativa ahora recurrente, por ende no fueron considerados por el Tribunal de alzada en la emisión del Auto de Vista; activándose la preclusión procesal prevista en los arts. 3. e) y 57 del CPT; imposibilitando ingresar a un análisis, al ser aspectos que no forman parte de la fundamentación del Auto de Vista emitido, porque no fueron reclamados en el recurso de apelación.

3.- Conforme lo establecido por el art. 46 de la Ley General del Trabajo (LGT), la jornada laboral máxima, es de 8 horas de trabajo diario y 48 horas semanales, con excepción de aquellos empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza, que trabajen discontinuamente, o que realicen labores que por su naturaleza no puedan someterse a jornadas de trabajo, casos en los que es posible el trabajo continuado de hasta doce horas diarias, con el derecho al descanso de una hora dentro del día; asimismo, corresponde precisar que el art. 35 del Reglamento a la Ley General de Trabajo (RLGT), considera como duración de la jornada laboral, a los fines del artículo 47 de la LGT, el tiempo durante el cual el trabajador permanece, a disposición del patrono en el lugar de trabajo, sin poder disponer libremente de su tiempo.

Corresponde también precisar que el art. 36 del RLGT, establece un listado expreso de personal comprendido en la excepción establecida en el segundo párrafo del artículo 46 de la LGT, señalando a los gerentes, directores, administradores, representantes o apoderados que trabajen sin fiscalización superior inmediata, como personal no sujeto a jornada de trabajo.

En dicho contexto, el recurrente señala que el Auto de Vista impugnado no consideró en el mismo las funciones que desempeñaba el demandante, que eran las de Jefe de Departamento Agropecuario de la Cooperativa, lo que significa que por su naturaleza y cargo que desempeñaba necesariamente se encontraba sujeto al mandato de la segunda parte del art. 46 de la LGT, argumentando que el demandante era personal ejecutivo de dirección y confianza; de lo citado se advierte que el recurrente no precisa ni especifica en su recurso que labor de dirección realizaba el actor para la empresa, ni tampoco especifica que labor de confianza ejercía para esta; ante cuya imprecisión, resulta imperante elucidar que en el marco del art. 46 de la LGT y el RLGT, la excepción a la jornada laboral del personal en funciones de dirección, está referida al personal que desempeña la representación general del empleador frente a otros trabajadores, a terceros, o que lo sustituyen, y que comparten con aquél las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial; por otra parte, las funciones de personal de  confianza, deben ser comprendidas como aquellas labores que conlleven características propias de contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección.

También se debe puntualizar que el cargo nominativo con el cual se constituye la relación laboral entre el trabajador y el empleador, debe estar necesariamente respaldada con funciones y competencias directamente relacionadas con el puesto de trabajo, con el fin de erigir el deber de cumplimiento de dichas funciones, más aún y con mayor razón si la norma expresa contenida en el art.36 del RLGT, no contempla a las jefaturas como personal sujeto a la excepción del segundo párrafo del art. 46 de la LGT, conforme se analiza en la especie.

De revisión de antecedentes se evidencia que, en la sustanciación del proceso el recurrente no aportó prueba alguna que demuestre qué labor de dirección realizaba el actor para la empresa, ni tampoco prueba que demuestre qué labor de confianza ejercía para esta, aspectos que no se advierten haber sido desvirtuados por la empresa recurrente, conforme debió evidenciarlo en derecho, toda vez que correspondía al demandado demostrar, tal cual se señaló, mediante los instrumentos que la ley le obligaba al empleador, que el actor desarrolló dichas funciones en su puesto de trabajo, situación que la empresa inobservó, toda vez que no es prueba bastante y suficiente señalar el nombre del cargo -Jefe del Departamento Agropecuario- pues es deber del demandado en aplicación del principio de inversión de la prueba, probar que las funciones de dirección y confianza que ejercía estaban relacionadas con el puesto de trabajo, y estas eran cumplidas por el trabajador; mas al contrario la atestaciones de cargo, conexas y coincidentes de fs. 37 a 38 y aquellas de descargo de 42 a 43 vta. del anexo 1; muestran que el trabajador ahora demandante realizó trabajo efectivo en horarios extraordinarios, al margen de la jornada laboral que debía desarrollar.

A mayor abundamiento, queda establecido que en el marco de lo dispuesto por el art. 150 del CPT, la carga de la prueba le corresponde al empleador, quien deberá desvirtuar los fundamentos de la acción, sin perjuicio de que el actor aporte las pruebas que crea conveniente, en ese marco con la finalidad de evitar una desproporción en la cantidad de horas extraordinarias demandadas y en relación a un adecuado equilibrio que respalde su pretensión; así como que el juzgador ante la falta de presentación del libro con el registro especial del cómputo de horas extraordinarias por parte del empleador (art. 182 inc. i) CPT.), podrá presumir la existencia de las mismas; extremo que debe ser cotejado con la valoración conjunta de las demás probanzas, conforme a los elementos de la sana crítica, establecida en los arts. 3.j), 158 y 200 del CPT, a fin de que el juzgador tenga el convencimiento de la existencia o no de las horas extraordinarias.

En consecuencia, tanto las atestaciones testificales como las literales probatorias aportadas en anexo 1 de antecedentes procesales del caso de análisis, mismas que conforman la plataforma probatoria, desvirtúan que el actor haya trabajado como personal de dirección o de confianza, aspectos que formaron convicción tanto en el Juez a quo en Sentencia, como en el Tribunal ad quem, en el Auto de Vista que la confirma, quienes concluyeron adecuadamente, la correspondencia del pago de horas extraordinarias al demandado, en pleno reconocimiento de los derechos irrenunciables del trabajador contenidos en la Constitución Política del Estado y la normativa que hace a la materia y en función al cumplimiento de los principios que señala rigen el Derecho Laboral, no siendo de tal manera evidente la vulneración referida.

4.- En cuanto al recargo de trabajo nocturno, al igual que en el punto 2, es un aspecto que no fue expuesto ni observado en el recurso de apelación interpuesto por la cooperativa ahora recurrente, por ende no fue considerado por el Tribunal de alzada; activándose la preclusión procesal prevista en los arts. 3.e) y 57 del CPT; imposibilitando ingresar a un análisis, al ser aspectos que no forman parte de la fundamentación del Auto de Vista emitido, porque no fueron reclamados en el recurso de apelación, de fs. 103 a 105; que contiene 6 agravios claros en los cuales no se encuentra el reclamo de la otorgación de recargos por trabajo nocturno.

Cabe aclarar que es un derecho ajeno a las horas extraordinarias, y que además en la apelación contra la Sentencia, efectuada por el ahora recurrente, si bien no se acusa ni argumenta como agravio este ítem, en su petitorio, refiere que: ”se proceda a la reliquidación de recargo por trabajos nocturnos en el  25% del salario mínimo percibido sin la inclusión del bono frontera, bono de antigüedad ni refrigerio" (textual), reconociendo este derecho, y solicitando sin fundamentación la no inclusión de algunos conceptos al pago del mismo, no así, el desconocimiento del derecho en favor del actor, argumento que tardíamente se alega en casación.

En mérito a lo expuesto no encontrándose fundamento a las infracciones traídas en casación, corresponde dar aplicación al art. 220-II del CPC-2013, aplicable en la materia

Recurso de casación del demandante.

En la forma.

Resolviendo el recurso de casación en la forma, en cuanto a la denuncia de la pérdida de competencia del Juez de instancia, se tiene que, el art. 79 del CPT, establece que: “Las providencias de mero trámite necesariamente serán dictadas dentro de las 24 horas de la presentación de los escrito; los autos interlocutorios dentro del plazo de 5 días y las sentencias en el plazo  máximo de 10 días”, y para efectuar el cómputo de este plazo, para emitir la Sentencia dentro de un proceso laboral, el art. 80 de esta misma norma sustantiva, determina: “Para el efectivo cómputo de los plazos de dictación de las resoluciones antedichas, el Secretario entregará el expediente al Juez, inscribiendo nota expresa del día y hora en que lo hace”.

De la revisión de los actuados del proceso, se advierte que la Secretaria del Juzgado Primero de Partido del Trabajo y Seguridad Social de Bermejo, ingresó el expediente a despacho para dictar sentencia, el 1 de agosto de 2012, conforme acredita la nota de fs. 95 vta., fecha desde la cual se inicia el cómputo del plazo para dictar sentencia conforme establece el art. 80 del sustantivo laboral, desarrollado precedentemente, y habiendo sido emitida la Sentencia el 7 de agosto de 2012, que cursa de fs. 96 a 99, la misma se encuentra dentro del plazo establecido por ley; de donde se colige que el Juez A quo actuó con plena facultad y competencia para pronunciar dicha resolución, conforme correctamente determinó el Tribunal de alzada. Y como afirma el recurrente el art. 201 del CPT, establece: “Puesto el expediente por Secretaría en el despacho del Juez inmediatamente vencido el término de prueba, con o sin alegatos ni solicitud expresa de resolución éste pronunciará sentencia dentro del plazo establecido en el Artículo 79 de este Código”; precepto que ratifica lo establecido por el art. 80 de esta norma procesal, afirmando que el inicio del cómputo del plazo previsto de 10 días, para la emisión de la Sentencia, inicia una vez que es puesto el expediente en el despacho del administrador de justicia, que de acorde a la nota de fs. 95 vta., fue puesto en despacho del Juez el 1 de agosto de 2012; en ese entendido no procede la nulidad pretendida al no ser evidente la vulneración acusada.

En el fondo.

1.- Como se consideró en el primer punto del análisis del recurso de casación de la contraparte, a partir de la promulgación de la nueva Constitución Política del Estado, por mandato de su art. 48-IV los beneficios y derechos sociales son imprescriptibles, siendo de aplicación preferente la Constitución ante otra disposición normativa, conforme lo dispone el art. 410-II de esta ley fundamental; pero, antes de la vigencia de la actual Constitución, del 7 de febrero de 2009, se daba aplicación al art. 120 del CPT, y conforme se tiene explicado precedentemente, en los casos en que el cómputo de los 2  años se haya cumplido antes de la vigencia de la Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009, se aplicará lo dispuesto por el art. 120 de la LGT y el art. 163 de su Decreto Reglamentario, pero si este cómputo de 2 años no llegó a concluir antes de la  vigencia de la Constitución vigente, este plazo se interrumpe por mandato de la Constitución, que determina la imprescriptibilidad de estos derechos.

En este orden de ideas, conforme se dijo en las consideraciones del otro recurso, los derechos sociales nacidos antes del 7 de febrero de 2007 (dos años antes de la vigencia de la actual Constitución, que data del 9 de febrero de 2009), se extinguen conforme a lo establecido en el art. 120 de LGT, en razón a que el cómputo de los dos años establecido para la prescripción, no llegan interrumpirse con la promulgación de la nueva ley fundamental; por lo que, en el caso de autos, todos los derechos sociales que nacen o son exigibles al momento en los cuales deben ser cancelados, como el bono de antigüedad, trabajo en feriados, recarga nocturna, horas extras, subsidio frontera, entre otros, son exigibles por parte del trabajador al momento de percibir su salario sin estos conceptos, que considera le corresponden por derecho; así también, la prima anual, el aguinaldo, entre otros, son exigibles por el trabajador a la conclusión de cada gestión, entonces es a partir de este momento que se da inicio el cómputo del plazo establecido en el art. 120 del sustantivo laboral, al momento en que son exigibles.

En ese entendido, todos los derechos laborales indicados, deben calcularse solo a partir del 7 de febrero del 2007, dos años antes a la vigencia de la nueva Constitución Política del Estado, de 7 de febrero de 2009, con excepción de la indemnización por años de servicios, derecho que corresponde a todo el tiempo trabajado y que se exige con la ruptura de la relación laboral, como se determinó en el análisis del primer punto del recurso de casación de la contraparte; no encontrándose fundada la infracción acusada en este punto.

2.- En cuanto a la reducción sin fundamento legal del salario indemnizable, en que hubiese incurrido el Tribunal de alzada, cuestionando el recurrente la posición asumida en el Auto de Vista al indicar que fue un lapsus calami del juzgador de instancia; se tiene que, el Tribunal de alzada no desconoció prueba alguna, ni redujo ningún concepto otorgado por el A quo, a la suma del salario indemnizable, lo que hizo fue realizar una correcta sumatoria de los mismos, ya que, se determinó en Sentencia un salario básico de Bs.3.512,95.- y se incluyó el bono de antigüedad de Bs.780.-, como el bono frontera de Bs.702,59.-, sumando un total de "Bs.5.471,77"; sin embargo, de la suma correcta de estos conceptos, se obtiene Bs.4.995,54.- (cuatro mil novecientos noventa y cinco 54/100 bolivianos); en tal razón, como claramente se determina en el Auto de Vista, no se está desconociendo ningún derecho otorgado que forme parte del salario indemnizable, sino simplemente se corrigió la sumatoria de los ítems que hacen al salario indemnizable.

En mérito a lo expuesto y no encontrándose fundado alguno de los motivos traídos en casación por la parte demandada, corresponde dar aplicación al art. 220-II del CPC-2013, aplicable en la materia por expresa determinación del art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los arts. 184-1 de la Constitución Política del Estado y 42-I-1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo, interpuesto por Abdón Flores Quispe en representación de la Cooperativa Agropecuaria “1ro de septiembre Bermejo Ltda.”, de fs. 162 a 163 vta; y resolviendo el recurso de casación interpuesto por el demandante Nilo Tórrez Rivera, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo y la forma de fs. 166 a 168 vta.

En consecuencia, los beneficios sociales y derechos laborales a cancelarse, son aquellos reconocidos en el Auto de Vista Nº 225/2016 de 18 de noviembre, cursante de fs. 144 a 152 vta., conforme a las consideraciones asumidas en el presente fallo, más la multa del 30% establecida en el art. 9-II del Decreto Supremo 28699 de 1 de mayo de 2016, a definirse en ejecución de Sentencia.

Sin costas, al ser ambas partes recurrentes. Sin multa, por ser excusable.

Intervieneno en la suscripción de la presente resolución el Magistrado Dr. Carlos Alberto Egüez Añez, en mérito a decreto de convocatoria de 13 de junio de 2018.

La Magistrada María Cristina Díaz Sossa, fue de voto disidente

Regístrese, comuníquese y cúmplase.