TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 206

Sucre, 7 de mayo de 2018


Expediente:                68/2017

Demandante:                 Bertha Fernández Gonzales

Demandado:        Pollos Don Víctor

Materia:                        Laboral

Distrito:                        Tarija

Magistrada Relatora:        Dra. María Cristina Díaz Sosa


VISTOS: Bertha Fernández Gonzales, interpone recurso de casación, contra el Auto de Vista 227/2016 de 22 de noviembre, cursante de fs. 91 a 96, dictado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro el proceso Laboral seguido por Bertha Fernández Gonzales contra la empresa “Pollos Don Víctor” representado por su propietario Víctor Sandoval Bustos, el Auto que concede el recurso de fs. 106, el Auto Supremo de admisión 68-A de 22 de febrero de 2017, antecedentes del proceso; y:

I. ANTECEDENTES PROCESALES.

Sentencia.

La demanda laboral incoada por Bertha Fernández Gonzales contra Pollos Don Víctor, mereció la Sentencia de 1 de agosto de 2012, cursante de fs. 70 a 71 de obrados, dictada por el Juez Primero del Trabajo y Seguridad Social del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declara improbada la demanda de fs. 8 a 9 de obrados.

Auto de Vista.

En apelación interpuesta por la demandante, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, por Auto de Vista 227/2016 de 22 de noviembre, cursante de fs. 91 a 96, revoca la sentencia apelada.



II. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN.

El Auto de Vista, motivó que, Bertha Fernández Gonzales formule recurso de casación, cursante de fs. 100 a 103 de obrados, expresando lo siguiente:

Señala que el Auto de Vista contiene una parcial violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, refiriéndose concretamente al cálculo de sus derechos laborales y beneficios sociales, los que deben ser calculados con Bs.1330, que es la sumatoria del 11% del bono de antigüedad que le corresponde por los 5 años de trabajo, al sueldo básico.

Con relación al aguinaldo de navidad, argumenta que al no haber percibido por este concepto ningún monto, desde su ingreso 1 de agosto de 2005 hasta su conclusión 22 de junio de 2011, es decir durante 5 años, 10 meses y 22 días, se le adeuda el pago doble, en la suma de Bs15.678.

Respecto al desahucio, manifiesta que le corresponde el pago de Bs.3990, considerando que la base de cálculo es de Bs.1.000, correspondiente al salario, más Bs.330 por concepto de bono de antigüedad, totalizando Bs.1.330 multiplicado por 3.

Respecto a la indemnización, señala que le corresponde el pago de Bs7.839 por los 5 años, 10 meses y 22 días de trabajo, considerando el salario de Bs.1.330.

Con referencia a la vacación, señala que al nunca haber sido cancelado ningún monto por este concepto, pide la aplicación del art. 48 de la Constitución Política del Estado (CPE) que considera a éste pago como imprescriptible, por lo que corresponde su pago por todo el tiempo trabajado.

Respecto a las horas extras, sostiene que encontrándose reconocida la relación laboral, aplicando la inversión de la prueba a favor del trabajador, debe reconocer las horas extras de sábados, domingos y feriados, durante todo el tiempo trabajado, monto que asciende a Bs.55.625; considerando además el art. 46 de la Ley General del Trabajo (LGT) que dispone con relación a la jornada laboral para las mujeres de 40 horas semanales diurnas.

En atención a los argumentos vertidos pide, que el Tribunal Supremo de Justicia Case parcialmente el Auto de Vista recurrido, y deliberando en el fondo, declare probada la demanda en todas sus partes, más el pago de horas extras. Con costas y honorarios profesionales.

III. ANÁLISIS JURÍDICO LEGAL, DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL, APLICABLE AL CASO EN CONCRETO.

En el Estado Constitucional de Derecho vigente en nuestro país desde el 7 de febrero de 2009, el análisis sobre la problemática planteada, deber ser realizada desde y conforme la Constitución, el Bloque de Constitucionalidad y las normas ordinarias aplicables al caso.

El art. 48 de la CPE dispone: “I. Las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio. II. Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador. III. Los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos. IV. Los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptible. V. El Estado promoverá la incorporación de las mujeres al trabajo y garantizará la misma remuneración que a los hombres por un trabajo de igual valor, tanto en el ámbito público como en el privado…”

El art. 13 de la LGT, dispone que en caso de retiro de un trabajador, por razones ajenas a su voluntad, el empleador se encuentra obligado independientemente del desahucio, a indemnizarle por el tiempo de servicios, con la suma equivalente a un mes de sueldo por cada año trabajado continuo; si los servicios no alcanzan a un año, en forma proporcional a los meses trabajados. Concordante con la norma citada, el art. 2 del DS 110 de 1 de mayo de 2009, establece una Indemnización por tiempo de servicios, que deberá ser brindado por el empleador al trabajador, cuando éste haya cumplido 90 días de trabajo continuo, entendida como una compensación a su desgaste físico y psíquico que le genera la actividad laboral, que será pagada en el equivalente a un sueldo por cada año de trabajo continuo, o en forma proporcional a los meses trabajados cuando no alcance a un año. La base de cálculo para la indemnización es el promedio del total ganado en los tres últimos meses.

Con referencia al Desahucio, el art. 3 del DS 110, dispone que corresponde su pago, al trabajador retirado intempestivamente de su fuente laboral.

El art. 44 de la LGT, establece la escala de vacaciones, de 1 año a 5 años de trabajo, 15 días hábiles de vacación, y de 5 a 10 años de trabajo, 20 días hábiles de vacación; percibiendo durante ese tiempo, el cien por ciento de sueldo. Por su parte, el art. 33 del Reglamento de la Ley General del Trabajo (RLGT), dispone que la vacación anual no será compensable en dinero, salvo en caso de terminación de contrato de trabajo; tampoco podrá ser acumulada, salvo acuerdo mutuo por escrito.

El art. 60 del Decreto Supremo (DS) 21060 de 29 de agosto de 1985, establece una escala única para el Bono de Antigüedad para todos los sectores laborales, determinando para aquellas personas que tienen entre 5 y 7 años de trabajo el 11% de porcentaje.

El DS 21137 de 30 de noviembre de 1985, en su art. 13 establece que, para los trabajadores del sector público y privado, se aplica la escala del Bono de Antigüedad, establecida en el art. 60 del DS 21060, se aplicará sobre el salario mínimo nacional mensual.

El DS 809 de 2 de marzo de 2011, en su art. 8 establece como Salario Mínimo Nacional para la gestión 2011, para los sectores públicos y privados, la suma de Bs.815.40.

El Tribunal Ad quem estableció como Sueldo Indemnizable el monto de Bs.1.089.69, correspondiendo al Sueldo Básico el monto de Bs.1.000 y al Bono de Antigüedad Bs.89.69; monto que es reclamado por la recurrente, argumentando que le corresponde como Bono de Antigüedad la suma de Bs330, monto que sumado al Sueldo Básico, totaliza la suma de Bs1330, constituyendo este monto la suma base para el cálculo de todos sus derechos y beneficios sociales; al respecto debemos referirnos al DS 21060 de agosto de 1985, que en su art. 60 dispone que los trabajadores con 5 a 7 años de trabajo, percibirán el 11% como Bono de Antigüedad; por su parte, el art. 13 del DS 21137 de 30 de noviembre de 1985, determina que la escala de Bono de Antigüedad establecida en el art. 60 del DS 21060, aplica para todos los trabajadores el sector público y privado, debiendo aplicarse sobre el Salario Mínimo Nacional. Salario Mínimo Nacional establecido en el art. 8 del DS 809 de 2 de marzo de 2011, para la gestión 2011, tanto para el sector público y privado, en la suma de Bs.815.40. Entonces aplicando la norma glosada líneas arriba, corresponde realizar la siguiente operación: 815.40 multiplicado por el 11% nos da como resultado Bs.89.69, monto que sumado al Sueldo Básico de Bs.1.000, resulta Bs.1.089.69, consecuentemente el monto establecido como Sueldo Indemnizable por el Tribunal de Apelación es el correcto y el que servirá para calcular los otros derechos y beneficios sociales.

El monto establecido como Bono de Antigüedad por el Tribunal de Apelación de Bs.2.471.24, es la correcta y la que corresponde cuando aplicamos el porcentaje establecido en el art. 60 del DS 21060, que textualmente determina que, entre 2 a 4 años de trabajo, el porcentaje del Bono de Antigüedad es del 5% y entre 5 a 7 años de trabajo, el porcentaje es del 11%, entonces aplicando los porcentajes que corresponden a los Salarios Mínimos Nacionales establecidos en: DS 29116 de 1 de mayo de 2007, para la gestión 2007, en el monto de Bs.525; DS 29473 de 5 de marzo de 2008, para la gestión 2008, en el monto de Bs.577.5; DS 16 de 19 de febrero de 2009, para la gestión 2009, en el monto de Bs.647; DS 497 de 1 de mayo de 2010, para la gestión 2010, en el monto de Bs.679.5; y DS 809 de 2 de marzo de 2011, para la gestión 2011, en el monto de Bs. 815.40; nos da como resultado Bs.2.471.24.

Con relación al monto de Indemnización reclamado por la recurrente, cabe señalar que, establecido el promedio del total ganado en los últimos 3 meses en Bs.1.089.69 y aplicando el art. 13 de la LGT y art. 2 del DS 110, al tiempo trabajado por la recurrente desde el 1 de agosto de 2005 hasta el 22 de junio de 2011, totalizando 5 años, 10 meses y 21 días; nos da como resultado Bs.6.420.09, no existiendo ningún error en el cálculo realizado en el Auto de Vista objeto de casación.

Con referencia al Desahucio, habiendo sido la trabajadora retirada intempestivamente, corresponde aplicar el art. 12 de la LGT y art. 3 del DS 110, conforme lo hizo el Tribunal de Apelación, estableciendo como monto de desahucio Bs.3.269.07, considerando el promedio indemnizable de Bs.1.089.69; por lo que no es evidente el error en el monto argumentado por la recurrente.

El beneficio de la vacación laboral, es el derecho al descanso remunerado anual, relacionada con el tiempo de antigüedad por el deterioro de la salud, en un tiempo mayor dentro de la actividad laboral; por lo que ha mayor antigüedad, mayor es el periodo de vacaciones que se otorga al trabajador; en este sentido el art. 44 de la LGT establece la escala de vacaciones para los trabajadores particulares y estatales, disponiendo que desde 1 a 5 años de trabajo, la vacación es de 15 días hábiles; de 5 a 10 años de trabajo, la vacación es de 20 días hábiles; y de 10 años en delante de trabajo, la vacación es de 30 días hábiles. El art. 33 del RLGT, dispone que la vacación anual no será compensable en dinero, salvo el caso de terminación del contrato de trabajo; determinando también que no podrá ser acumulada, salvo acuerdo mutuo por escrito.

Desde la vigencia de la CPE, 7 de febrero de 2009, según el parágrafo IV del art. 48, los derechos laborales son imprescriptibles; consecuentemente, el pago por concepto de vacación puede ser acumulado por más de dos años; es decir, dos años antes de la vigencia de la CPE, se reconoce y se cancela por vacaciones y a partir de la vigencia de la Constitución son imprescriptibles; en el caso concreto, se calcula el pago por concepto de vacación desde marzo/2007 hasta junio/2011, totalizando 4 años, 3 meses y 21 días; aclarando que desde marzo/2007 hasta julio/2010 se calcula por 15 días y desde agosto/2010 hasta junio/2011 el cálculo es de 20 días de vacación; totalizando la suma de Bs2.509 por concepto de pago de vacaciones devengadas.

Respecto a las horas extras, el Tribunal de apelación concluyó que por la prueba que cursaba en obrados, no se logró demostrar, menos formar convicción, que la parte actora ahora recurrente, haya trabajado horas extras, menos que haya trabajado domingos y feriados, concluyendo que no le corresponde el pago por estos conceptos; extremo que es reclamado por la recurrente, argumentando que el principio de inversión de la prueba consagrado en el parágrafo II del art. 48 de la CPE, arts. 3 inc. h), 66 y 150 del CPT, debió ser aplicado a su favor, toda vez que el demandado no presentó ninguna prueba de descargo que demuestre la inexistencia del trabajo en horas extras; deuda que asciende a Bs.55.625, por los trabajos en días sábados, domingos y feriados. Respecto a la aplicación de los principios y normas en el ámbito del derecho, no se produce de manera lineal y vertical, sino en interpretación sistemática del conjunto de elementos que confluyen; en este sentido, dentro del caso en estudio, se debe considerar la aplicación del principio proteccionista a favor de la trabajadora, en los aspectos que corresponda, mas no en la acreditación del trabajo en horas extras y trabajo en domingo y feriados, como correctamente interpretó el Tribunal Ad quem, derivado de la apreciación y valoración de la prueba, aplicando el inc. h) del art. 3 y de los arts. 66 y 150, todos del CPT. Debe quedar claro que el principio proteccionista, o de tutela y protección por el Estado del trabajador y del trabajo, se encuentra establecido en disposiciones constitucionales, legales y en la doctrina, debido a que particularmente en función de su necesidad, el trabajador se encuentra en condiciones de inferioridad frente al empleador, interviniendo en consecuencia el Estado, a fin de evitar que se desconozcan o se burlen los derechos del trabajador a través, entre otros medios, de la simulación, por lo que es de aplicación también el principio de primacía de la realidad; es decir, que prevalecen los hechos sobre las formas.

En este sentido, de la prueba que cursa en obrados, se evidencia que el trabajo que realizaba la recurrente, que consistía en el pelado de papa duraba de acuerdo a la cantidad de papa que debía ser pelada, pudiendo durar entre dos a tres horas, que no cumplía un horario de trabajo de 8 horas, además que su ingreso variaba entre nueve, diez y once de la mañana; extremos que no demuestran el trabajo en horas extras, menos el trabajo en domingo y feriados; hechos que no pueden ser suplidos por el principio de inversión de prueba que alega la recurrente, sin demostrar realmente estos extremos, durante todo el proceso; lo que nos lleva a concluir que lo fallado por el Tribunal de apelación corresponde a la realidad de los hechos y a la realización de una justicia material, entendida como objetivo final y axiológico que busca la administración de justicia; por lo que no corresponde el pago de horas extras y trabajo en domingos y feriados reclamados por la trabajadora.

Por lo analizado, corresponde a este Tribunal aplicar la disposición comprendida en el art. 220.IV del Código Procesal Civil (CPC), aplicable al caso de autos por mandato de la norma remisiva contenida en el art. 252 del Código Procesal del Trabajo.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los arts. 184.1 de la CPE y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial, CASA parcialmente el Auto de Vista 227/2016 de 22 de noviembre, cursante de fs. 91 a 96, debiendo modificarse el mismo conforme la siguiente liquidación:

Sueldo Indemnizable                                Bs.1.089.69

Desahucio                                                Bs.3.269.07

Indemnización                                        Bs.6.420.09

Bono de Antigüedad                                Bs.2.471.24

Vacación (4 años, 3 meses, 21 días)                Bs.2.509.31

TOTAL                                                Bs.14.669.71

Más la multa del 30% y la actualización conforme al DS 28699 de 1 de mayo de 2006.

Sin multa por ser excusable.

Con costas, regulando el honorario profesional en la suma de Bs.1.000.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.