TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo N° 185

Sucre, 7 de mayo de 2018


Expediente                  : 075/2017

Demandante                   : Elías Teófilo Asturizaga Paucara

Demandado                    : Panadería Leo Nothmann

Materia                           : Beneficios Sociales

Distrito                         : La Paz

Magistrado Relator        : Dr. Esteban Miranda Terán


VISTOS: El recurso de nulidad o casación de fs. 210 a 214 interpuesto por Rodrigo Fernando Velásquez Montaño, en representación de la Panadería Leo Nothmann, contra el Auto de Vista N° 149/2016-SSA-I de 29 de agosto, cursante de fs. 206 a 207, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; dentro del proceso por pago de beneficios sociales seguido por Elías Teófilo Asturizaga Paucara, contra la empresa en cuya representación se recurre; la respuesta de fs. 219 a 224; el Auto de 3 de febrero de 2017 que concedió el recurso (fs. 225); el Auto de Admisión Nº 75-A de fs. 233, los antecedentes procesales, y;

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia.-

Que, tramitado el proceso laboral, la Juez Primero de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, emitió la Sentencia Nº 92/2015 de 7 de abril (fs. 180-183), declarando probada en parte la demanda y ordenando el pago de Bs. 68.495,25 (Sesenta y ocho mil cuatrocientos noventa y cinco 25/100 Bolivianos) por conceptos de indemnización, desahucio, aguinaldo, vacaciones, recalculo del bono de antigüedad y subsidios pre natal, de natalidad y lactancia.

Auto de Vista.-

En grado de Apelación, promovido por el representante de la empresa demandada, por Auto de Vista Nº 149/2016-SSA-I de 29 de agosto, cursante de fs. 206 a 207, la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, CONFIRMÓ parcialmente la Sentencia Nº 92/2015 de 7 de abril, incrementando el monto condenado a Bs. 71.158,66 (Setenta y un mil ciento cincuenta y ocho 66/100 Bolivianos).

II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Por memorial de fs. 210 a 214, Rodrigo Fernando Velásquez Montaño, en representación de la Panadería Leo Nothmann, interpone recurso de casación alegando:

1. Que, el Tribunal de Apelación, en el segundo considerando de la resolución impugnada, efectuó una apreciación desnaturalizando el principio de verdad material, al tener como elemento probatorio el hecho de no haber dado respuesta a la demanda.

Agrega que con arreglo al art. 142 del Código Procesal del Trabajo (CPT) la entidad demandada, luego de purgar rebeldía y asumiendo defensa en el estado en el que se encontraba el proceso, presentó prueba de reciente obtención, las que no fueron valoradas debidamente tanto en primera como en segunda instancia.

2. Acusa también error de hecho en la apreciación de la prueba, al no haberse valorado objetivamente las pruebas de descargo de fs. 135 a 144 consistentes en memorándums de llamadas de atención, con lo que alega haber desvirtuado el despido injustificado alegado por el demandante, de tal modo que el tribunal de apelación desconoció el hecho de que no correspondía el pago del desahucio, conforme a los incisos a), c), e) y g) del art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT).

3. Que se incurrió en inapropiado e ilegal cálculo del bono de antigüedad, por no haber considerado las pruebas de fs. 87 y 88 que prueba que el actor renunció el 25 de noviembre de 2008 y fue aceptada la renuncia en la misma fecha, habiendo sido recontratado posteriormente a partir de la gestión 2009.

4. Que se dispuso indebidamente el pago de las vacaciones correspondientes a las gestiones 2003 y 2006 en contradicción con el DS N° 12958 de 24 de diciembre de 1974 que prohíbe la compensación de la vacación en dinero y su acumulación, salvo acuerdo mutuo por escrito, el mismo que nunca existió. Agrega que, conforme al art. 33 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DR-LGT) si el trabajador no hizo uso de su derecho a la vacación, caduca automáticamente dicha posibilidad, citando como jurisprudencia el AS N° 133 de 8 de abril de 2013.

Petitorio:

Concluye el memorial solicitando que el Tribunal de Casación se pronuncie sobre el fondo.

III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:

De la revisión del recurso interpuesto, se advierte que el recurrente no especifica si recurre de casación en el fondo o en la forma; más sin embargo, del contenido del escrito recursivo se advierte que el primer punto se encuentra referido a la forma y los restantes al fondo, cuya controversia -de éstos últimos- se circunscribe a establecer las causales de la desvinculación laboral y, con ello, el pago del desahucio, bono de antigüedad y la compensación económica por las vacaciones no gozadas, por lo que corresponderá, resolver si el Tribunal de Apelación, en ese propósito, incurrió en las infracciones acusadas por el recurrente, a cuyo efecto, se tienen las siguientes conclusiones:

1. Sobre el principio de verdad material.-

El recurrente le atribuye al Tribunal de Apelación, infracción al principio de verdad material, por haber considerado como elemento probatorio el hecho de no haber dado respuesta a la demanda, se advierte que tal extremo no es evidente, por cuanto, la decisión del tribunal de alzada no se sustenta en la declaratoria de rebeldía del demandado, sino en el hecho de que éste no desvirtuó la pretensión y no llegó a probar su postulado respecto a la desvinculación laboral, amén que sobre la facticidad relativa a la falta de respuesta oportuna y la rebeldía declarada, el Tribunal aclara, en el segundo párrafo del fundamento jurídico 1, que se trata de un “previo antecedente”, esto es, de una relación ajena a la ratio decidendi.

Sin embargo de lo anterior, se debe tener presente que, conforme a la segunda parte del art. 124 del Código Procesal del Trabajo, la falta de respuesta a la demanda “constituye un grave indicio en contra del demandado”.

Consiguientemente, éste Tribunal, no encuentra fundados los motivos recursivos traídos por el recurrente en éste punto.

2. Sobre las causas de la desvinculación laboral.-

Conforme bien advierte el tribunal de apelación, la entidad demandada no llegó a desvirtuar lo alegado por el demandante, en sentido que, luego haber sufrido un accidente en su fuente laboral, fue obligado a tomar sus vacaciones, para posteriormente proceder a su despido.

Asimismo, sobre las literales de fs. 135 a 144, con los que la empresa demandada alega haber probado que el despido del actor se produjo por las causales a), c), e) y g) del art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT), se advierte que las mismas constituyen llamadas de atención por las inconductas del demandante, mas ninguna de ellas demuestra que el despido se produjo por tales causas, más aún si se considera que entre el último memorándum de llamada de atención que data del 24 de junio de 2010 y la fecha del despido (12 de febrero de 2011), se tiene un periodo de tiempo mayor a siete meses, por lo que mal podría considerarse que el despido fue por aquella causa.

En definitiva, no existe memorándum o nota alguna que demuestre que el demandante fue despedido por perjuicio material causado con intención en los instrumentos de trabajo; omisiones o imprudencias que afecten a la seguridad o higiene industrial; incumplimiento total o parcial del convenio o robo o hurto por el trabajador.

Consiguientemente, el demandado no ha probado que la desvinculación laboral se haya producido por las causales que alega, mucho menos llegó a desvirtuar la pretensión del actor, conforme al art. 150 del CPT.

3. Sobre el bono de antigüedad.-

Alega el demandante que, en el período comprendido entre el 25 de noviembre de 2008 y la gestión 2009 existió  interrupción laboral emergente de la renuncia del demandante y su posterior recontratación, por lo que no correspondía calcularse el citado bono de antigüedad incluyendo tal período de inactividad laboral.

Sobre el presente caso, de la revisión de obrados, se tiene que efectivamente a fs. 87 y 88 cursa renuncia del actor y la aceptación de la misma por parte del empleador, mas sin embargo, no es menos evidente que a fs. 33 cursa extractos de pago de aportes a la AFP Previsión por los períodos de noviembre de 2008 a febrero de 2009, así como la confesión provocada de fs. 76, en el que el demandado señala que el actor dejó de trabajar por periodos cortos; aspecto que desvirtúa la alegada desvinculación laboral por el período referido y, siendo así, se tiene correcta la conclusión del Tribunal de Apelación sobre la continuidad de los servicios por el período extrañado.

Consiguientemente, éste Tribunal advierte que el Tribunal de Apelación obró en el marco de la corrección sin incurrir en infracción legal alguna.

4. Sobre el derecho a la vacación.-

La vacación anual entendida como el periodo de tiempo legalmente concedido al trabajador para el cese temporal y remunerado de sus labores, con el fin de la reposición de energías físicas y psíquicas, ocurridas debido al natural desgaste en la fuente laboral, es regulada por el art. 44 de la LGT que dispone: “Los empleados y obreros que tuvieren más de un año ininterrumpido de servicios y menos de cinco, en una empresa, tendrán una semana de descanso anualmente, los que tuvieren más de cinco años y menos de 10, dos semanas; los que más de 10 y menos de 20, tres semanas; y pasados los 20 un mes”.

Por su parte el art. 33 del DR-LGT establece: “La vacación anual no será compensable en dinero salvo el caso de terminación del contrato de trabajo. No podrá ser acumulada, salvo acuerdo mutuo por escrito, y será ejercitada conforme al rol de turnos que formule el patrono”; en sentido similar, el Artículo Único del DS Nº 12058 de 24 de Diciembre de 1974, aclarando aquella determinación señala que: “Después del primer año de antigüedad ininterrumpida, los trabajadores que sean retirados forzosamente o que se acojan al retiro voluntario antes de cumplir un nuevo año de servicios, tendrán derecho a percibir la compensación de la vacación en dinero por duodécimas, en proporción a los meses trabajados dentro del último periodo”.

Las disposiciones antes citadas sobre el régimen legal de las vacaciones, regulan con carácter general este derecho, concedido a todos los trabajadores que cumplan con el requisito de un año de prestación de servicios, y que es sustituible por compensación económica.

Es decir, con carácter general, la legislación impide que las vacaciones no se disfruten, procurando evitar que de forma individual en el contrato de trabajo o en el convenio colectivo, la misma sea eludida en la comprensión de la irrenunciabilidad de los derechos laborales que rigen la materia. Sin embargo, como en casi todas las cuestiones, existen excepciones. La excepción es la extinción del contrato de trabajo antes del goce de las vacaciones; siendo en estos casos que el goce de este derecho se compensa y se monetiza, siempre y cuando, en iguales términos se superen los periodos de trabajo mínimos estimados por norma.

Por otro lado es evidente también que el Tribunal de Casación ha expedido pronunciamiento en sentido que la vacación anual no es acumulable y que sólo procede el pago “de la última vacación” (Auto Supremo Nº 133 de 8 de abril de 2013), aspecto que consideramos equivocado y que corresponde su modulación, por cuanto la prohibición de su acumulación no se encuentra pensada en perjuicio, sino en beneficio del trabajador.

En efecto, el derecho social se encuentra pensado tomando en cuenta al trabajador como la parte más débil de la relación laboral a partir de la aceptación doctrinal que "entre el fuerte y el débil la libertad oprime" y que existen desigualdades naturales que deben ser igualadas con otras desigualdades.

En ese propósito el principio protector juega uno de los roles más importantes, pues se constituye en unos de los pilares fundamentales del derecho del trabajo que busca proteger y favorecer al trabajador en las relaciones de trabajo. Por ello, desde sus inicios encontramos que, en el Derecho Laboral, el trabajador es la parte débil de ésta y, por ende, que existe una desigualdad en la realidad contractual del trabajo, por lo que el principio en mención trata de amparar a una de las partes para lograr una justicia social en condiciones humanas con el empleador.

Sobre ésta base garantista es que el legislador ordinario emitió el DS Nº 12058 de 24 de diciembre de 1974 a fin de corregir las injusticias originadas en forzadas interpretaciones, tanto del art. 44 de la LGT como del art. 33 de su DR, en cuyo amparo los empleadores se excusaban de compensar en dinero las vacaciones no gozadas en el último periodo laboral inferior a un año, a título de que no se había consolidado la condición establecida en el citado art. 44 de la LGT, esto es, haberse cumplido un año de trabajo, de tal modo que, sólo se compensaba en dinero todas las vacaciones acumuladas por periodos de un año, exonerándose de las vacaciones generadas en la última gestión cuando el periodo no alcanzaba a un año.

Tan evidente es lo anterior que es en la exposición de motivos del citado decreto supremo que, refiriéndose a los arts. 44 de la LGT y 33 de su DR, señala en tiempo presente: “Que de acuerdo con las disposiciones anteriormente citadas, en caso de retiro se compensa en dinero únicamente la vacación pendiente de uso por cada año cumplido de trabajo”.

Conforme se puede observar en éste decreto supremo, se reconoce que hasta la fecha de su expedición, se compensaba en dinero “únicamente la vacación pendiente de uso por cada año cumplido de trabajo”, mas no así por el año no consolidado.

Ante tal realidad es que, en su artículo único, se establece, a condición de haber consolidado el primer año de antigüedad, la obligatoriedad de compensar en dinero la vacación correspondiente al último período, así no se hubiese cumplido el año de trabajo; para cuyo caso, dispone que su pago se lo practique en duodécimas.

Conforme a lo expuesto, queda claro que tal dispositivo legal no restringe el derecho de los trabajadores a percibir su compensación en dinero por todas las vacaciones que el empleador hubiese promovido o permitido se acumulen.

Siguiendo el razonamiento anterior se atribuirá a la responsabilidad del empleador el acúmulo de vacaciones en tanto no hubiese elaborado y notificado a los trabajadores con el “rol de turnos”, que constriñe el art. 33 del DR-LGT, mandato legal que excusa la petición o reclamo del trabajador para su efectividad.

Asimismo, debe tenerse presente que la omisión de la facción del rol de turnos por parte del empleador, tendrá como resultado lógico la acumulación de las vacaciones y, siendo así, mal podría exigírsele al trabajador el acuerdo mutuo por escrito, que refiere la misma norma, amén de que tal acuerdo, por la razones anotadas, resultarán exigibles, únicamente en el caso de que a pesar de la existencia del rol de turnos, el trabajador otorgue su consentimiento para permanecer en su fuente laboral, caso que no debe interpretarse como renuncia al derecho de gozar efectivamente del descanso anual, pues los derechos laborales son irrenunciables.

Corresponde precisar, sobre lo último dicho, que cuando la norma permite el acúmulo de la vacación anual bajo acuerdo mutuo por escrito, no tiene la finalidad de restringir el derecho sobre lo acumulado. Una interpretación contraria supondría admitir que los derechos laborales pueden renunciarse. Más al contrario, teniendo carácter de irrenunciables, se entiende que tal derecho será ejercido en la subsiguiente gestión, una vez que se hayan salvado las emergencias que dieron lugar a dicho acúmulo y, si el caso fuese que en tal circunstancia se produzca la desvinculación laboral, justo será que se compense en dinero todo lo acumulado.

Así entonces, en el caso presente, los de instancia obraron con total sindéresis jurídica, sin incurrir en infracción legal alguna.

Con base en lo anterior, éste Tribunal concluye que no son evidentes las infracciones acusadas, por lo que, no encontrándose fundados los argumentos del recurso, corresponde dar aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil (Ley Nº 439); aplicable en la materia por expresa determinación del art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en el numeral 1 del artículo 184 de la CPE y del numeral 1 del parágrafo I del artículo 42 de la LOJ, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 210 a 214 interpuesto por Rodrigo Fernando Velásquez Montaño, en representación de la Panadería Leo Nothmann, contra el Auto de Vista N° 149/2016-SSA-I de 29 de agosto. Con costas.

Se regula honorarios del abogado en Bs. 1.000, que mandará hacer efectivo el juez a quo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.