TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 02

Sucre, 01 de julio de 2015


Expediente                        : 34/2015-CA

Demandante                        : Empresa Almacenera Boliviana S.A.

Demandada                        : Aduana Nacional de Bolivia 

Magistrado Relator        : Dr. Antonio Guido Campero Segovia


Pronunciada dentro del proceso Contencioso Administrativo interpuesto por la Empresa Almacenera Boliviana S.A. (ALBO S.A.)., representada por Fernando Ríos España, en la que impugna la Resolución RD 03-050-14 de 19 de noviembre de 2014, emitida por el Directorio de la  Aduana Nacional de Bolivia (ANB), que rechaza el Recurso Jerárquico interpuesto por ALBO S.A., confirmando en todas sus partes la Resolución de Revocatoria AN-GRCGR N° 062/2014 de 18 de julio de 2014, emitida por la Gerencia Regional de Tarija de la Aduana Nacional de Bolivia.

VISTOS: La demanda interpuesta por Fernando Ríos España representando a la Empresa Almacenera Boliviana S.A. (ALBO S.A.)., de fs. 158 a 166,  contestación de demanda presentada por Silvia Eugenia Mendizábal Riveros en representación de la Aduana Nacional de Bolivia de fojas 172 a 183, réplica y dúplica, los antecedentes del proceso y todo o que en materia fue pertinente analizar y:

CONSIDERANDO I:

I. Antecedentes del Proceso

Que, teniéndose reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia para la resolución de la controversia, mediante su Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, por mandato del art. 2.1 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, conforme lo preceptuado por el art. 354 del Código de Procedimiento Civil (CPC), cumpliendo con el control judicial y legalidad sobre los actos ejercidos por la Aduana Nacional de Bolivia; toda vez que, el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la emisión de la Resolución de Recurso Jerárquico; correspondiendo únicamente analizar si fueron interpretadas y aplicadas correctamente las disposiciones legales en sede administrativa en el marco de los argumentos expuestos por el demandante, realizando el control judicial de legalidad sobre los hechos resueltos en el recurso jerárquico.

Que, al haberse hecho uso del derecho de réplica y dúplica previsto en el art. 354.II del CPC, en los que las partes reiteraron sus pretensiones, corresponde resolver el fondo de la causa, de conformidad con el parágrafo III de la norma ya citada.

II.1  Contenido de la Demanda Contenciosa Administrativa.

Que, mediante memorial de demanda contenciosa administrativa de fs. 158 a 166 de 4 de febrero de 2015, presentada por Fernando Ríos España representando a la Empresa Almacenera Boliviana S.A. (ALBO S.A.)., solicitó declarar probada la demanda en la forma y en el fondo disponiendo en consecuencia la nulidad de la Resolución de Recurso Jerárquico RD 03-050-14 de 19 de noviembre de 2014, de rechazo de Recurso Jerárquico, emitida por el Directorio de la Aduana Nacional de Bolivia (ANB) en Recurso Jerárquico dentro el proceso de impugnación de la Resolución Administrativa Sancionatoria GRT-GR N° 056/2014 de 24 de junio, señalando la falta de tipificación expresa para la sanción, mencionando que la Ley de Procedimiento Administrativo así como los principios aplicables exigen que toda imposición de sanción debe ir precedida de un procedimiento legal imparcial y primordialmente expresamente tipificada sin la cual no es posible atribuirle infracción por incumplimiento y menos aún aplicar una sanción. Señala que en antecedentes se evidencia que la conducta descrita como obligación, cuyo incumplimiento configuraría infracción al artículo 83 numeral 11, concordante con el art. 68 inc. a) del reglamento de concesión, aclara de manera expresa e inequívoca que las obligaciones de contar con personal deben circunscribirse al ámbito de suficiencia, personal suficiente, y sobre infraestructura y maquinaria, a la necesaria, estando demostrado cumplimiento de ambas obligaciones. Cita también la norma traducida en personal y equipamiento deberá ser incrementado ante dos situaciones claramente expuestas; Requerimiento de la Administración Aduanera de acuerdo a las necesidades de la operativa, o por el  incremento de mercancías en el recinto. Por lo mismo la obligación únicamente puede considerarse infringida si ocurre los siguientes extremos: 1.- que el personal habitual no sea suficiente. 2.- Que el equipamiento no cubra las necesidades. 3.- Que en situaciones en que la administración aduanera lo requiera y no por liberalidad o arbitrariedad, sino por necesidades de la operativa o por incremento de mercancía en el recinto, no se brinde atención a lo requerido.

Continua mencionando que; en el presente caso, ratificamos que el personal con el que cuenta el recinto es suficiente cubriendo ampliamente las necesidades habituales de la operativa. El equipamiento es el necesario contando con montacargas personal de estiba y desestiba para movilizar mercancía en aforos y despacho. Que en circunstancias en que el incremento de mercancía o necesidades evidentes sea requerido mayor apoyo,  se tiene personal eventual a disposición de los requerimientos que siempre fue proporcionado. Que no consta ni existió requerimiento expreso de mayor personal o equipamiento por parte de la administración aduanera aduciendo necesidades operativas u otros; por lo mismo no existe incumplimiento que se adecue a la tipificación expresa de la infracción. Que la escalera solicitada y brindada de inmediato, mencionada como no proporcionada para luego deducir la inexistencia de equipamiento, raya en un criterio subjetivo y sesgado no adecuándose a la norma pues el implemento o equipamiento, como lo quieren llamar estuvo a disposición, siendo objeto de observación el material de la escalera que en criterio personal y muy subjetivo del técnico era precaria, aspecto que reiteramos no configura incumplimiento si contrastamos la tipificación expresa del reglamento de concesión que no da margen a sanciones por materiales considerados precarios o no adecuados en los equipos materiales o insumos.

Continua refiriendo que, quedó claro asimismo que el monta carga estaba disponible y en funcionamiento, habiendo entorpecido su uso la falta de espacio para maniobrar, y esto debido a dos situaciones reales: que el recinto aduanero de Bermejo estuvo instalado en el único predio que contaba con las condiciones mínimas de operabilidad, mismo que fue saturado por mercancía, pero no por mercancía vigente sino por mercancía incautada y abandonada que la administración aduanera no dispuso conforme le obliga la ley, por lo mismo es la única causante de la saturación del recinto.

Cabe también citar que el tema de espacio debido a la saturación, que afecta al tema de infraestructura y que según la instancia jerárquica es una obligación implícita, no tiene directa relación con los antecedentes descritos ni la tipificación utilizada para sancionar; por lo mismo existe falta te tipicidad en la sanción. Cabe manifestar que la tipificación de la infracción no contiene en lugar alguno la previsión que provea seguridad para quienes lo utilicen, está es una mera deducción del funcionario, que asimismo no se ha demostrado que la supuesta precariedad con material de la escalera haya significado inseguridad para el usuario, lo que demuestra que estamos frente a una sanción arbitraria que vulnera el principio de legalidad al sancionar un capricho subjetivo de un funcionario y no una conducta exactamente adecuada al tipo descrito como infracción, quiebra el principio de buena fe, que obliga la administración actuar dentro de un marco de cooperación y apoyo y presumir en todo momento que el concesionario actuó en buena fe y demostrando que con la provisión del medio necesario, escalera de madera, sin considerar que el material de madera puede ser considerada inseguro y un peligro para el usuario. Continua mencionando que; por otro lado no se ha manifestado en momento alguno si el material del escalera calificado como precario, ha representado algún tipo de peligro o inseguridad porque no existe tal inseguridad demostrando una vez más la subjetividad y arbitrariedad de la sanción e ilegalidad de este segundo sustento al igual que el primero.

En lo que se refiere al hecho de no contar con una balanza camionera, se tiene que no adjunta descargo alguno, cabe en este punto citar dos previsiones legales claras: El art. 16.f) de la Ley Nº 2341, que manifiesta que el administrado no está obligado a presentar documentos que estuvieran en poder de la entidad actuante. y el art. 89 del Decreto Supremo Nº 27113, que al referirse a la prueba en materia administrativa a la letra dispone: en los procedimientos sancionadores de los recursos no se emplazará s los administrados al reproducir prueba diligencia que estará a cargo de la autoridad administrativa.

El concesionario recurrente en vía administrativa, oportunamente citó los documentos y resoluciones de la aduana en los que se evidencia los descargos manifestados respecto a la inexistencia de balanza camionera en el recinto; aspecto que además es citado en la resolución sancionatoria, únicamente para respaldar la sanción impuesta, claramente a reclamo del material de la escalera provista a un funcionario aduanero, forzando una tipificación que no se adecua al hecho y manifestando incumplimientos inexistentes. Por todo lo manifestado y evidenciado en los antecedentes que deberán ser remitidos por el demandado, demostramos que se han transgredido normas y principios legales al imponer una sanción sin tipificación y emitir resoluciones carentes de sustento legal técnico y normativo por lo cual demandamos en forma y en el fondo la Resolución RD 03-050-14 de 19 de noviembre, emergente de actos administrativos previos que pecan de nulidad absoluta e insubsanable, por todas las transgresiones a la ley y al derecho denunciadas.

Continua haciendo referencia a vulneraciones del principio de Jerarquía Normativa y carga de la prueba en materia administrativa; principio de presunción de inocencia  y de buena fe; principio de proporcionalidad; principio de duda razonable y verdad material, principio de razonabilidad y sana crítica y principio de tipicidad.

Petitorio

concluye solicitando que en consecuencia por lo señalado se sirva declarar probada la demanda en la forma y en el fondo, disponiendo en consecuencia la nulidad de la Resolución RD 03-050-14 de 19 de noviembre de 2014, así como las ilegales resoluciones previas, dejando sin efecto la arbitraria sanción para finalmente disponer el archivo de obrados correspondiente.

Respuesta de la Aduana Nacional

Que, corrida en traslado la demanda, la Aduana Nacional de Bolivia, mediante memorial presentado el 10 de abril de 2015 a través de su apoderada Silvia Eugenia Mendizábal Riveros quien se apersonó al proceso y contestó negativamente la demanda, con el siguiente fundamento: Los arts. 68 inc. a) y 83 del Reglamento de Concesiones, no obstante de la claridad de las disposiciones administrativas trata de hacer incurrir en error a la autoridad al efectuar una interpretación errada que no es evidente , en el entendido que la propia norma de manera expresa y taxativa indica que la facilitación del despacho de mercancías, a la que ASLBO S.A. está obligado, no se limita en los dos incisos enunciados en el art. 68, por tanto ese argumento no es válido y menos puede ser base para que se deje sin efecto la resolución sancionatoria emitida en estricto apego a los principios sancionadores de legalidad, tipicidad y proporcionalidad  que dispone el art. 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo. El demandante ingresa en contradicción cuando por un lado señala respecto a la infraestructura y maquinaria necesaria que el montacargas con el que si cuentan no pudo ser utilizada debido a la excesiva mercancía que supuestamente la Aduana Nacional no dispuso, pero por otro lado de manera textual refiere a fs. 160 parte in fine “En el presente caso ratificamos que el personal con el que cuenta el recinto es suficiente cubriendo ampliamente las necesidades de la operativa”. Por tanto los argumentos de contrario caen por su propio peso desvirtuándose que sea la Aduana la responsable de que la montacargas del concesionario no pueda ser utilizado. Continúa haciendo una transcripción de parte del art. 4 del Reglamento de Concesiones y de parte de la RD 03-050-14 en lo referente a la escalera de madera, haciendo énfasis a las obligaciones del concesionario.

En cuanto a la carga de la prueba que indica el concesionario que no se habría tomado en cuenta el art. 94 del DS Nº 27113, menciona que revisada la disposición legal, tenemos que la misma se refiere al emplazamiento respecto a la perención de procedimiento, tema que no tiene relación con el objeto y la causa demandada por tanto la demanda no se encuentra debidamente fundamentada.

En cuanto al principio de presunción de inocencia y buena fe el demandante sostiene que  evidentemente la administración pública está sometida plenamente a la ley, por cuento al advertir la comisión de una infracción, debe aplicar el procedimiento y sanción que corresponde, bajo responsabilidad funcionaria y no puede concretar reuniones a objeto de pasar por alto la infracción  cometida, más aun cuando es obligación no facultativa ni discrecional el facilitar al funcionario aduanero en el despacho de mercancías, tema que no se dio, pues en caso de haberlo hecho el funcionario aduanero no tendría que haber realizado el aforo sobre el camión en condiciones no adecuadas por tener que acceder al mismo mediante una escalera, lo correcto es que se realice una desestiba total y afore fuera del camión.

En relación al principio de proporcionalidad por haber proporcionado una escalera de madera y no de metal, cabe recordar y aclarar que este no es el hecho que se sancionó como infracción, púes la misma corresponde a que la desestiba no fue realizada de manera completa debido a que el concesionario no cuenta con personal suficiente para tal efecto conforme el mismo lo afirma en su demanda, por otro lado que no se utilizó la maquinaria adecuada para dicho efecto., extremo que hizo que el funcionario aduanero tenga que montarse sobre el camión.

Petitorio

Concluye solicitando se dicte sentencia declarando improbada la demanda Contenciosa Administrativa de contrario debiendo mantenerse firme y subsistente la RD 03-050-14 de 19 de noviembre.

Réplica del Demandante

Sobre la respuesta negativa donde se hace una relación de los hechos, desvirtuamos lo aseverado por el demandado siguiendo el orden de sus comentarios y apreciaciones:

Según refieren los informes de los propios funcionarios de Aduana Bermejo, no se habría producido, por dos factores, inexistencia de espacio en el recinto y solicitud del importador a que se haga la verificación de mercancía delicada sobre el medio de transporte, aspecto que fue admitido por el técnico funcionario de Aduana y no impuesto por el concesionario.

Ratifican que tanto el material (madera)  y la precariedad (calificativo subjetivo de funcionario Aduanero) no constituyen infracción a la obligación descrita en el art. 68 del Reglamento de Concesión.

No existen tales afirmaciones por parte del concesionario, como indica el demandado, la imposibilidad de maniobrar el montacargas por insuficiencia de espacio, no implica reconocer un incumplimiento del concesionario.

Sobre los demás argumentos de respuesta, claramente establecida en el art. 89 del DS Nº 27113 como el art. 82 de la Ley Nº 2341 citados por el demandado se refiere y concluye con los descargos presentados en la etapa de iniciación o relacionamiento, es decir o pruebas o descargos, por lo mismo el concesionario presentó todos los descargos pertinentes a los hechos imputados, con las aclaraciones y sustentos legales y normativos.

Ratifica contenido de la Demanda y petitorio por todo lo mencionado, nos ratificamos plenamente en el contenido, con relación a la resolución RD 03-050-14 de 19/11/2014, así como todos los actos administrativos, pidiendo sea declarada PROBADA, en atención a las normas legales claras y principios que rigen el Procedimiento Administrativo.

Duplica por la Aduana Nacional

Menciona que la parte actora, en uso de su derecho a Réplica, de manera errada y falsa con la intencionalidad de hacer incurrir en error a sus autoridades, señala que:

La desestiba total de la mercancía, según refieren los informes de los propios funcionarios de Aduana Bermejo, no se habría producido, por dos factores, inexistencia de espacio en el recinto y solicitud del importador a que se haga la verificación de mercancía delicada sobre el medio de transporte, aspecto que fue admitido por el técnico funcionario de Aduana (…)”

De lo referido, aspecto que puede verificarse en los informes señalados adjuntos en original como prueba a la presente Dúplica, se puede evidenciar que en ambos informes técnicos emitidos por la Administración de Aduana Bermejo de la Aduana Nacional, en ningún párrafo se señala lo aducido por ALBO S.A.

Se tiene, que las declaraciones falaces emitidas por el concesionario, sólo se puede evidenciar que ALBO S.A. transgrede el principio de Buena Fe que rige la actividad administrativa, contemplado en el inciso e) del art. 4 de la Ley Nº 2341 y el numeral 11) del art. 83 del reglamento de Concesiones. Indica que constituye una infracción administrativa” No facilitar el despacho de las mercancías en las condiciones establecidas en el art. 68 de este Reglamento”.

Manifiesta que no existen tales afirmaciones por su parte, que supuestamente el concesionario no habría afirmado que la imposibilidad de maniobrar el montacargas por insuficiencia de espacio fuera la causa determinante para que la mercancía no fuera totalmente descargada, respecto de esto la nota con cite ALBO-VER-0074/2013 de fecha 30 de diciembre, enviada por ALBO a la Administración Aduanera de Bermejo en su  4to párrafo refiere textualmente que:

“(…. Pero no se hizo el descarguío por no contar con espacio necesario para operar con el montacargas, el Técnico no solicito descargar lo que faltaba porque noto el tema de espacio (….)”.

Respecto de la argumentación de la carga de la prueba que señala el concesionario, cabe referir que tal como refiere el mismo concesionario en el primer párrafo de la página 4 de su Réplica:

“(…) el concesionario presento todos los descargos pertinentes a los hechos imputados, con la declaraciones y sustentos legales y normativa (…)”.

Señala también que no se habría podido sustentar la configuración de las infracciones sancionadas, más la normativa descrita en líneas anteriores y en la demanda es bastante clara, no dando lugar a vacíos o interpretaciones erróneas, lo cual podrán evidenciar sus probidades a momento de analizar los antecedentes y emitir Sentencia.

Petitorio

Concluyo solicitando al amparo de los arts. 146, 354, pgfo.II., 781 del CPC y 150 de la Ley Nº 2492 con la emisión de decreto de AUTOS y se dicte Sentencia declarando Improbada la Demanda, se mantenga Firme y subsistente la RD-03-050-14 de 19 de noviembre.

CONSIDERANDO II:

Fundamentos jurídicos del fallo

Que, al haberse utilizado el derecho de réplica y dúplica previsto en el art. 354. II del Código de Procedimiento Civil (CPC), en los que reiteraron sus pretensiones, corresponde resolver el fondo de la causa, de conformidad a lo establecido en el parágrafo III de la norma citada.

De la compulsa de los datos y antecedentes del proceso, se advierte que, el objeto principal de la controversia se circunscribe a evidenciar que la tipificación efectuada por la Gerencia Nacional Tarija de la Aduana Nacional de Bolivia sobre la conducta descrita como obligación del Concesionario ALBO S.A. cuyo incumplimiento se subsume a la infracción administrativa prevista por el numeral 11) del art. 83 del Reglamento de Concesiones aprobado por la Resolución de Directorio N° RD 01-006-.12 de 20 de julio de 2012, concordante con lo dispuesto por el literal a) del art. 68 y parágrafo III del art. 7 del citado reglamento y si la aplicación de sanción por dicho cargo vulnera los principios de tipicidad y legalidad.

En ese contexto resulta ineludible realizar un análisis prolijo de la normativa que impone una acción o conducta activa al concesionario ALBOS.A., la cual habría transgredido normativa administrativa y si esta se adecua y subsume en la infracción calificada por la Gerencia Nacional Tarija de la Aduana Nacional de Bolivia; es así que se tiene:

En relación a las atribuciones del concesionario el parágrafo III del art. 7 del Reglamento de Concesiones señala: “(Atribuciones generales del concesionario) Para la realización de los servicios regulados y no regulados, los concesionarios deberán contar con los equipos, infraestructura, y el personal suficiente y apropiado que les permitan realizar , durante toda la vigencia de la concesión y sin restricciones todas y cada una de las actividades descritas en el presente reglamento”.[sic]., por otra parte el régimen de infracciones administrativas establecido en el Capítulo VI art. 83. 11  del referido reglamento señala: “ No facilitar el despacho de las mercancías en las condiciones establecidas en el art. 68 de este reglamento” [sic] a su vez el art. 68. a) del reglamento indica “.Contar con el personal para estiba y desestiba suficientes, además del equipamiento necesario para el reconocimiento físico y/o aforo de mercancías por parte de la Aduana Nacional de Bolivia o el despachante de Aduana , ya sea en estado de depósito aduanero, remate y otras operaciones aduaneras, debiendo ser incrementado a requerimiento de la Administración Aduanera, de acuerdo a las necesidades de la operativa aduanera o por el incremento de mercancías en el recinto aduanero”[sic].

Que en el presente caso, y a mérito de efectuar una adecuada compulsa de los hechos y normativa inmersa, resulta necesario revisar los antecedentes facticos que dieron lugar a la emisión de la Resolución Administrativa Sancionatoria GRT-GR N° 056/2014 de 24 de junio, para cuyo efecto se puede evidenciar que en fecha 17 de diciembre de 2013, mediante Informe Técnico AN-GRT-BERTF-N° 0564/2013 el Técnico Aduanero I, de la Gerencia Regional Tarija de  la Aduana Nacional de Bolivia informa que en el aforo físico de la Declaración Única de Importación 2013/641/C-1911 del consignatario Importadora Morales Ltda., efectuado en instalaciones del concesionario de depósito ALBO S.A., evidenció que:…”… el camión se encontraba dentro del recinto y que la mercadería había sido descargada en su totalidad (…) que consulto al Gerente del concesionario quien indico que solo contaba con dos funcionarios de planta para el descargue de las mercancías del camión..(…) solicito una escalera para poder subir al camión y verificar las mercancías y de forma inmediata se proporcionó una escalera que no era apta para su uso (…) puesto que no cuenta con las condiciones mínimas de seguridad, poniendo en riesgo a la persona que haga uso de la misma. De igual forma se pudo constatar que no cuenta con una balanza para realizar el pesaje de los camiones que ingresan al recinto aduanero.(…) incumpliendo con lo establecido en el art. 68 inc. a) establecido en  la RD 01-006-12 de 20-7-2012”. [sic] (El subrayado y las negrillas son nuestras); informe que se hace de conocimiento del concesionario ALBO S.A., en mérito al nivel de relacionamiento establecido en el reglamento, y empresa que responde mediante nota CITE ALBO-VER-0074/2013 de 30 de diciembre, cuestionando entre sus descargos que en ningún momento fue consultado por éste funcionario con cuanto personal se contaba para el descarguío de mercancías.

En 24 de junio la Gerencia Regional Tarija de la Aduana Nacional de Bolivia emite la Resolución Administrativa Sancionatoria GRT-GR N° 056/2014, resolución que en su parte considerativa añade una modificación de los hechos  cambiando el tenor del informe mencionando que ..“la mercancía no había sido descargada en su totalidad” …[sic], modificación esencial de los hechos reflejados por el Informe Técnico AN-GRT-BERTF-N° 0564/2013, basándose en un acontecimiento no reflejado en su propio informe técnico para erigir un fundamento que más adelante se traduce en una sanción administrativa por la comisión de una infracción que tiene como base de razonamiento un elemento inexistente y contradictorio.

De lo referido y siendo una de las atribuciones de este tribunal discurrir sobre la controversia de correcta interpretación o aplicación de la Ley reconocidas por las partes, cumpliendo con el control judicial y legalidad sobre los actos ejercidos por la Aduana Nacional de Bolivia, correspondiendo la interpretación de la provisión normativa contenida en el art. 68. a) del Reglamento de Concesiones, en aplicación a los métodos interpretativos admitidos en derecho conforme lo previsto por el art. 8 de la ley 2492, norma con plena vigencia en el derecho positivo, que exige que tal labor se la realice partiendo de una interpretación al tenor de la norma; con base en el contexto y su finalidad; a cuyo efecto corresponde establecer el sentido o alcance del articulado en cuestionamiento a través de un análisis racional de las conexiones que la norma guarda entre sí y con otros articulados del reglamento, para comprender el sentido o alcance del precepto legal atendiendo al fin de esta, es decir, a los determinados objetivos que se buscó conseguir con la tipificación de esta infracción; a cuyo fin de lectura de la provisión normativa señalada se evidencia que es obligación del concesionario contar con el personal para estiba y desestiba suficientes, además del equipamiento necesario para el reconocimiento físico y/o aforo de mercancías, cuya obligación de incremento por parte del concesionario se debe producir en dos situaciones 1) A requerimiento de la Administración Aduanera, de acuerdo a las necesidades de la operativa aduanera o; 2) Por el incremento de mercancías en el recinto aduanero; ante lo cual resulta imperativo observar que la provisión normativa condiciona el cumplimiento de estas obligaciones por parte del concesionario en caso del cumplimiento de cualquiera de las dos condiciones; de revisión de antecedentes del caso ut-supra, se evidencia la inexistencia de comunicación, informe u otro mecanismo que compela al concesionario al incremento de personal y al incremento de equipamiento, los cuales tampoco han sido observadas ni en el informe técnico base para la resolución administrativa sancionatoria, ni en la propia resolución sancionatoria, patentizándose de esta forma la pretensión al margen de la exigencia del articulado descrito de la Administración Aduanera, entidad que solamente aplica la parte de las obligaciones del concesionario y deja de lado condiciones que activan las obligaciones del este, errónea aplicación que deriva en una consecuencia traducida en incorrecta aplicación de la norma por parte de la Aduana Nacional de Bolivia.

En relación a la observación del informe sobre la inexistencia de una Balanza para el pesado de camiones; se tiene entre los descargos presentados por el demandante a fs. 119 a 121, mediante nota CITE ALBO-LPZ 00674/2013 de 6 de diciembre emitida por el Gerente de Operaciones de ALBO S.A. dirigida a la Presidente Ejecutiva de la Aduana Nacional de Bolivia, en la cual el demandante hace una oferta de adecuación de varios recintos aduaneros de almacenaje ente los cuales se encuentra el de Bermejo, así mismo se menciona la nota presentada en fecha 14 de junio de 2004 recepcionada el 15 de junio de 2004, en el cual habría presentado su plan de adecuación a la Aduana Nacional de Bolivia, plan que no incluía una balanza camionera en Bermejo, nota y referencia que no son apreciadas ni valoradas por la resolución sancionatoria, sin advertir que el art. 89 .a) del Reglamente de la Ley de Procedimiento Administrativo aprobado por DS Nº 27113, exige a la Administración Aduanera diligenciar la prueba que se encuentre en su poder; limitándose a señalar que …“no se adjunta descargo alguno respecto a la solicitud de convalidación de gastos que haya sido aceptada o no por la Aduana Nacional”[sic];, hecho que se traduce en vulneración al derecho al debido proceso y al derecho a defensa del administrado.

En relación a la falta de tipificación expresa para la sanción; el art. 68. a) del Reglamento de Concesiones; de lectura de la provisión normativa Infraccional se evidencia que es obligación del concesionario contar con el personal para estiba y desestiba “suficientes”, además del equipamiento “necesario” para el reconocimiento físico y/o aforo de mercancías, entendiéndose por suficiente “Que existe o se da en la cantidad adecuada, sin sobrar, para lo que se necesita”. y comprendiéndose por necesario “Que debe ocurrir para el correcto estado o funcionamiento de alguien o algo” lo cual muestra la ambigüedad de ambos adjetivos y la imposibilidad de cuantificar ambos términos, ante lo cual se verifica que el informe no refleja si el personal con el que el recinto aduanero contaba para estiba y desestiba de mercancías era insuficiente para realizar el trabajo y tampoco refleja si el equipamiento no era el necesario, como tampoco lo refleja la entidad en la resolución sancionatoria al no cuantificar cual sería el personal suficiente y el equipamiento necesario exigido por el contrato de concesión u otro documento anexo; indicando a contrario en su respuesta a demanda…”bajo la presunción de que el concesionario cuenta con personal suficiente…”.. lo cual muestra que la supuesta insuficiencia de personal y la falta de equipamiento no ha sido demostrada en la resolución sancionatoria y al contrario se evidencia que esta cuantificación ha sido efectuada en base a una presunción subjetiva de personeros de la entidad.

En el marco del derecho administrativo sancionador rigen entre otros los principios de legalidad y tipicidad, de donde la legalidad recoge el aforismo jurídico "nullum pena sine lege" y el de tipicidad que se expresa en la necesidad de que una conducta punible haya sido debidamente descrita en una norma legal, por lo cual es preciso considerar que la tipificación, no es un mero enunciado ni una formalidad de la cual pueda o no prescindirse, toda vez que una correcta tipificación garantiza la efectivización de los derechos y garantías fundamentales que se encuentran vigentes en el ordenamiento jurídico, es así que el artículo 73 de la Ley 2341 establece que son infracciones administrativas las acciones u omisiones expresamente definidas en las leyes y disposiciones reglamentarias, el caso de autos, muestra que la relación fáctica descrita en el Informe Técnico AN-GRT-BERTF-N° 0564/2013 y la Resolución Administrativa Sancionatoria GRT-GR N° 056/2014; no se subsume en un tipo legal expresamente definido en el art. 68 inc. a) del Reglamento de Concesiones, peor aún si el razonamiento de la Administración Aduanera se desvía en elucubrar juicios de valor sobre el equipamiento solicitado en el aforo, señalando que la escalera era de madera por lo cual era precaria y no ofrecía seguridad o la falta de espacio para el funcionamiento del montacargas cuando en su propia respuesta menciona que existe una gran cantidad de mercancías de reparticiones estatales que no han sido recogidas, razonamientos y elementos que no tienen ninguna relación de correspondencia con el tipo Infraccional descrito por la provisión normativa; debiendo advertirse que el tipo que define la infracción no se produce mediante cualquier acto o comportamiento, sino sólo cuando éste se ha consumado en la forma que la norma Infraccional expresamente lo determino, lo cual fue incorrectamente analizado por la instancia jerárquica, evidenciándose así la vulneración al principio de legalidad y tipicidad.

Siendo atribución de este Tribunal, en ejercicio de la jurisdicción y competencia que la ley le otorga, la modulación del alcance de su fallo, determinados los errores de derecho en la aplicación de la provisión normativa en sede administrativa, en las que incurrió la Administración Aduanera, reencauzando el debido proceso y las garantías del demandante, concluye que la Aduana Nacional de Bolivia, al pronunciar la Resolución RD 03-050-14, lo hizo interpretando y aplicando erróneamente las normas legales citadas, vulnerando los derechos de ALBO S.A. en el procedimiento administrativo. En consecuencia, conforme a los fundamentos expuestos corresponde dejar sin efecto la resolución impugnada RD 03-050-14 de 19 de noviembre de 2014 y la Resolución Administrativa Sancionatoria GRT-GR N° 056/2014 de 24 de junio, para que en el debido proceso, se sancione al demandante si corresponde.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia en el ejercicio de la atribución conferida en el art. 2.1 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014 y art.778 del CPC, administrando justicia a nombre de la ley, y en virtud a la jurisdicción que por ella ejerce, falla en única instancia declarando PROBADA la demanda Contenciosa Administrativa interpuesta por Fernando Ríos España en representación de Almacenera Bolivia S.A. y en su mérito, ANULA obrados hasta la Resolución Administrativa Sancionatoria GRT-GR N° 056/2014 de 24 de junio, pronunciada por la Gerencia Regional Tarija de la Aduana Nacional de Bolivia, hasta que emita nueva resolución Sancionatoria, si correspondiese, en el marco de los razonamientos expuestos en la presente Sentencia.

Sin costas, en aplicación del art. 39 de la Ley Nº 1178 (SAFCO) y art. 52 del DS Nº 23215 de 22 de julio de 1992

Regístrese, notifíquese y devuélvase.