TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo N° 929

Sucre, 05 de enero de 2016


Expediente                        : 304/2015-S

Demandante                : Freddy Chavarría

Demandado                : Chocolates “Mi Bombón”

Distrito                        : Chuquisaca

Magistrado Relator        : Dr. Antonio Guido Campero Segovia


VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 143 a 146 vta., interpuesto por Filemón Díaz Salazar, contra el Auto de Vista N° 374/2015 de 5 de agosto (fs. 135 a 138), pronunciado por la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; dentro del proceso social por Pago de Beneficios Sociales, que sigue Freddy Chavarría contra la parte recurrente; la respuesta de contrario al mencionado recurso cursante de fs. 148 a 149 vta.; el Auto N° 421/2015 de 2 de septiembre cursante de fs. 150 que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes del Proceso

I.1.1. Sentencia

Promovida la acción y tramitado el proceso laboral, la Juez de Partido Primero de Trabajo y Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de Chuquisaca, emitió Sentencia N° 004/2015 de 19 de febrero (fs. 91 a 95), por la que declaró probada en parte la demanda social cursante de fs. 5 a 12, sin costas, disponiendo que se pague a favor del actor por los conceptos de indemnización por tiempo de servicios, desahucio, aguinaldo de la gestión 2013, vacaciones, incremento salarial de las gestiones 2012 y 2013, bono de antigüedad, horas extras, feriados, asignaciones familiares prenatal, natalidad y lactancia, la suma de Bs. 70,727.05.- (Setenta mil setecientos veintisiete 05/100 bolivianos),  más la actualización y multa señalada en el art. 9 del Decreto Supremo (DS) N° 28699 de 1 de mayo de 2006, disponiendo también que se descuente al final la suma de Bs. 10,400.00.- (Diez mil cuatrocientos 00/100 Bolivianos), que se calificará en ejecución de sentencia., todo conforme al detalle que se tiene en la misma Sentencia.

Posteriormente, en la vía de complementación y enmienda la Juez de primera instancia expide Auto Definitivo N° 32 de 25 de febrero de 2015 (fs. 103 a 104 vta.), por el cual en aplicación del art. 196 del Código de Procedimiento Civil (CPC), modificó los conceptos de bono de antigüedad y horas extras, introduciendo el concepto de primas a la parte resolutiva de la Sentencia, disponiendo que se pague a favor del actor la suma de Bs. 100,511.49 (Cien mil quinientos once 49/100 Bolivianos), y manteniendo incólume todo lo demás de la Sentencia, todo conforme se tiene asentado en el detalle del mismo Auto Definitivo. 

I.1.2. Auto de Vista   

Dicha resolución fue recurrida en apelación por ambas partes (fs. 108 a 110, 118 a 121), mereciendo el Auto de Vista N° 374/2015 de 5 de agosto (fs. 135 a 138), por el cual, la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, resolvió confirmar parcialmente la Sentencia N° 004/2015 de 19 de febrero, así como su Auto Complementario N° 32/2015 de 25 de febrero, modificando únicamente el monto del salario promedio indemnizable de Bs. 2,124.00.- a Bs. 2,164.32.-, en base al cual debe procederse a la calificación de los mismos conceptos señalados en la Sentencia, cuyo monto asciende a un total de Bs. 126,469.78.- (Ciento veintiséis mil cuatrocientos sesenta y nueve 78/100 Bolivianos), teniendo el detalle en el mismo Auto de Vista.

I.2. Motivos del recurso de casación

El mencionado Auto de Vista originó que la parte demandada, formule el recurso de casación en el fondo cursante de fs. 143 a 146 vta., que en lo esencial de su contenido señala:

1) Que el Auto de Vista violó el debido proceso establecido en el art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE), en su vertiente de la debida fundamentación, puesto que en apelación se reclamó que la Sentencia era incoherente y contradictoria en el punto de la conclusión de la relación laboral, toda vez que se concluyó que era un retiro voluntario indirecto y que posteriormente se indicó que fue a consecuencia de que no se le reconoció las horas extras y el bono de antigüedad, aspecto que el Auto de Vista no consideró.

2) Que se interpretó y aplicó erróneamente el art. 2 del DS de 9 de marzo de 1937, el cual claramente establece que cuando el trabajador es rebajado de sueldo tiene dos alternativas, primero permanecer y segundo retirarse por despido indirecto percibiendo la indemnización, por lo que esta norma no otorga el derecho al desahucio, debiendo considerar también que el art. 16.f) de la Ley General del Trabajo (LGT), establece que no existirá desahucio ni indemnización por retiro voluntario, por lo que el pago del desahucio ha sido erróneamente aplicado.

3) Señaló que el Auto de Vista hizo una errónea interpretación del art. 48 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DRLGT), respecto al pago de primas, puesto que no se puede comparar una empresa productiva con un negocio artesanal como es el suyo, debiendo considerar que la empresa que genera utilidades por si sola tiene mayor capital y mayor número de obreros, alcanzando ganancias que se determinan mediante balances, y que un negocio artesanal tiene un capital mínimo, con uno o dos obreros, adquiriendo ganancias mínimas que apenas alcanzan para sustentar el negocio, así como no existen balances, no pudiendo referirse a toda empresa con el término genérico de productiva, por lo que no procede el pago de las primas.

4) Indicó que el Auto de Vista interpretó y aplicó erróneamente el DS N° 23474 de 20 de abril de 1993, toda vez que no corresponde el pago del bono de antigüedad sobre 3 salarios mínimos, puesto que el DS N° 23113 de 10 de abril de 1992, establece de forma clara que el bono de antigüedad a calcularse sobre 3 salarios mínimos es para empresas productivas, y no para pequeños negocios como el suyo, a los cuales debe aplicarse el DS N° 23113 calculando el bono de antigüedad sobre la base de un salario mínimo, por lo que en el presente caso debe calcularse el mencionado concepto sobre un salario mínimo y no sobre 3.

5) Acusó también que no es posible que el Tribunal de Alzada, determine el pago de horas extraordinarias y días feriados, solo por el hecho de no haber presentado el libro de control de asistencia especial de horas extras, conforme establece el art. 41 del DRLGT, si por lógica dicho libro especial no fue presentado porque el demandante jamás hizo horas extras y días feriados.

6) Finalmente refirió que en cuanto a las asignaciones familiares, el demandante como era su obligación para la cobertura, no demostró judicialmente por cuerda separada que la madre de su hija sea su concubina, por lo que no procede el pago de las asignaciones familiares. 

I.2.1 Petitorio

Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia, case en parte el Auto de Vista N° 374-2015 de 5 de agosto, cursante de fs. 135 a 139, y consiguientemente no dé lugar al pago de las primas, y que disponga que el bono de antigüedad se calcule sobre un salario mínimo.

CONSIDERANDO II:

II.1 Fundamentos jurídicos del fallo

Que, así expuestos los fundamentos del recurso, corresponde resolver el mismo en base a su análisis y consideración, de acuerdo a los hechos denunciados y normativa invocada, estableciendo lo siguiente:

Es necesario indicar antes de resolver los reclamos planteados, que la doctrina laboral ha entendido que en el derecho laboral, por su naturaleza protectora a favor del trabajador, debe aplicarse el criterio de la igualdad entre partes, que permitan un razonable equilibrio notoriamente desigual, dada la diferencia económica y social existente entre el empleador y el trabajador, principio protector plasmado en los arts. 46 y 48 de la CPE, 4 de la LGT, 3.g) y 59 del Código Procesal del Trabajo (CPT).

Se debe tener en cuenta también el principio de la inversión de la prueba, establecido en los arts. 3.h, 66 y 150 del CPT, por el cual en materia laboral se invierte la carga de la prueba, y en la que el empleador está en la obligación de aportar todas las pruebas necesarias, para desvirtuar los hechos afirmados por la parte trabajadora demandante o por el contrario, demostrar sus propias afirmaciones.

Bajo este contexto respecto al reclamo 1), se tiene que de la revisión del Auto de Vista impugnado, así como de la Sentencia, puede evidenciarse que no existe ninguna contradicción respecto a cómo concluyó la relación laboral del actor, siendo claro en fallo recurrido al resolver el reclamo en apelación de la parte demandada, indicando “…que no se verificó la existencia de incoherencia interna en la sentencia emitida, criterio vinculado con la forma en que operó la desvinculación laboral que, quedó claramente establecido, obedeció a la falta de pago de horas extras trabajadas así como el reconocimiento del bono de antigüedad a favor del demandante, escenario que nos sitúa en lo que se denomina “despido indirecto” …”(Sic.), por lo que se establece que la conclusión del vínculo laboral fue por despido indirecto, no advirtiéndose violación alguna al debido proceso contenido en el art. 115.II de la CPE como señaló la parte recurrente, toda vez que el Auto de Vista respondió clara y concretamente el reclamo de la parte demandada en apelación.

Respecto al reclamo 2), en el que se acusa se habría interpretado y aplicado erróneamente el art. 2 del DS de 9 de marzo de 1937, así como el art. 16.f) de la LGT, por lo que no correspondería el pago del desahucio, es preciso indicar que el desahucio es la sanción que se impone al empleador por el incumplimiento del preaviso de retiro al trabajador, o dicho de otro modo, el incumplimiento del preaviso por parte del empleador deriva en el pago del desahucio, cuya finalidad es cubrir el tiempo considerado como prudencial para que el trabajador busque una nueva fuente laboral a efectos de tener una subsistencia digna.

En ese entendido, de la revisión de los antecedentes, se advierte que si bien el trabajador fue quien decidió culminar la relación laboral, como se indicó ut supra, no es menos evidente que tal decisión fue inducida por el empleador ante el incumplimiento de las obligaciones laborales respecto a las horas extraordinarias y el bono de antigüedad, de ahí que el distracto adquiere la calidad de indirecto e intempestivo, pues la decisión no nace en la voluntad libre del trabajador sino motivado por la conducta del empleador.

Por otro lado, con referencia al reclamo 3), donde se acusó errónea interpretación del art. 48 del DRLGT, por no considerar que su empresa no genera utilidades y es solo un negocio artesanal, sancionando equivocadamente el pago de las primas, es necesario indicar que; la prima anual es la participación legal del trabajador respecto de las utilidades obtenidas por la empresa, es un derecho que se obtiene cuando la empresa logra utilidades en esa gestión, por tanto, no es una forma libre de retribución del empleador, sino una obligación para las empresas y un derecho para el trabajador, la acreditación de dichas utilidades se hace a través del balance general, donde se identifican las ganancias y las pérdidas, conforme instituye el art. 57 de la LGT, cuando menciona: "Las empresas que hubieran obtenido utilidades al finalizar el año, otorgarán a sus empleados y obreros, una prima anual de mes de sueldo o salario (art. 27 del D.S. Nº 3691 de 3 de abril de 1954)", por cuanto se observa que en dicha normativa no existe una discriminación en lo que respecta a las empresas que estuvieren dedicadas a la industria y comercio, correspondiendo referir para su correcta aplicación al principio proteccionista, relacionado con otros principios como el principio pro-operario, que se expresa en la regla de aplicación de la norma más favorable y la regla de la condición más beneficiosa, de irrenunciabilidad de los derechos, de continuidad de la relación laboral, de primacía de la realidad, de razonabilidad, de buena fe entre otros, entendiéndose ésta que en caso de duda u omisión, debe preferirse la solución que conduzca a la conservación del derecho, la subsistencia del derecho del trabajador y, en consecuencia, al cumplimiento efectivo de las obligaciones contraídas.

Asimismo, el art. 50 del DRLGT, establece que para la acreditación de la existencia de utilidades, el documento que sirve como prueba fehaciente es el balance general de ganancias y pérdidas debidamente aprobado por la entidad fiscal y que la falta de presentación de este documento por disposición del art. 181 del CPT, hará presumir la obtención de utilidades, aspecto ratificado por el art. 2 de la Ley de 22 de noviembre de 1945, que señala que las empresas que no llenen las formalidades contables para determinar utilidades, aun cuando protesten contar con pérdidas, pagarán válidamente la prima anual.

Consiguientemente, corresponde al empleador aportar los elementos legales que lo eximan del pago al evidenciarse que en materia laboral, siendo manifiesta la desigualdad existente entre el trabajador y el empleador a tiempo de tener acceso a la prueba idónea para acreditar o desvirtuar determinados asuntos laborales, como por ejemplo a la prueba documental, esto conforme el principio de inversión de la prueba, establecido en los arts. 3. h), 66 y 150 del CPT.

En este contexto, en el caso objeto de análisis, se visualiza que la parte recurrente no ha desvirtuado con prueba fehaciente estos aspectos, sin percibir que la obligación de desvirtuar los términos de la demanda era de su incumbencia, refiriendo simplemente que su empresa sería un negocio artesanal, no siendo evidente que el Tribunal ad quem haya interpretado erróneamente el art. 48 del DRLGT, correspondiendo el pago de las primas a favor del actor, por lo que no es  procedente este reclamo planteado por la parte recurrente.

Referente al reclamo 4), donde se acusó interpretación y aplicación errónea de los DS N° 23474 y 23113, los cuales se relacionan con el bono de antigüedad, al señalar que la empresa demandada es productiva y calcular incorrectamente dicho concepto sobre 3 salarios mínimos nacionales y no sobre 1, sin considerar que su empresa es solo un negocio pequeño, es preciso señalar que; el DS N° 23474 de 20 de abril de 1993, establece los parámetros sobre los cuales se procede al cálculo del bono de antigüedad, derecho expresamente reconocido por el art. 60 del DS N° 21060 de 29 de agosto de 1985 y que forma parte de los beneficios inherentes de los trabajadores amparados por el régimen de la Ley General del Trabajo.

Es preciso aclarar que el citado DS N° 23474, ciertamente establece la ampliación de la base del cálculo del bono de antigüedad a tres salarios mínimos nacionales para los trabajadores de las empresas productivas del sector público y privado, pero se debe entender por "productiva", a toda empresa que produce utilidades y ganancias mediante el aparato productivo que se encuentra constituido por todos los medios e instrumentos con que cuenta una economía para producir bienes y servicios cuyo resultado le genera ganancias.

En autos, se advierte que la empresa demandada brinda servicios por los cuáles logra una retribución económica, consiguientemente, se encuentra sujeta a la normativa del DS Nº 23474 de 20 de abril de 1993, por ello, se concluye que el Tribunal ad quem al haber determinado el bono de antigüedad del actor sobre 3 salarios mínimos nacionales correspondientes a las gestiones 2007 a la 2013, ha obrado conforme a derecho, tomando en cuenta que la empresa recurrente no demostró que no forma parte de las empresas no productivas, por lo que no procede este reclamo.

Respecto al reclamo 5), sobre las horas extras y los días feriados, donde la parte recurrente indicó que no corresponde el pago de dichos conceptos, puesto que sino presentó el libro especial de control de asistencia, fue porque lógicamente el demandante no trabajó ni feriados ni horas extras, se tiene que; el art. 41 del DRLGT, impone que para el cómputo de las horas extraordinarias debe llevarse un registro especial, conforme al modelo que apruebe la Inspectoría General del Trabajo, hoy dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; disposición que también fue objeto de reglamentación mediante la Resolución Administrativa (RA) N° 063/99 de 9 de Julio.

Así, el art. 14 del DS N° 21137 de 30 de noviembre de 1985, dispone: "Horas Extraordinarias).- Las empresas y entidades reguladas por la Ley General del Trabajo, se sujetarán sus disposiciones para el pago de horas extraordinarias por trabajos efectivamente realizados en exceso de la jornada mensual completa en estricta aplicación del artículo 46 de la misma ley y del artículo 36 de su Reglamento. Se suprime el pago de horas fijas de sobretiempo".

Bajo el marco normativo señalado, y siendo que las normas laborales son de cumplimiento obligatorio y se interpretan y aplican bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador; más cuando los derechos laborales y beneficios sociales son irrenunciables e inembargables, conforme lo dispuesto por el artículo 48. I. II. III y IV de la CPE, aspectos que ya fueron mencionados ut supra; correspondía a la empresa demandada llevar un libro de registro para el cómputo de las horas extraordinarias de sus trabajadores, documento que ante una eventual controversia como la que se tramita, debe ser exhibido ante las autoridades administrativas o judiciales correspondientes a efectos de dirimir con justicia la controversia suscitada; máxime, si ante su omisión se tiene prevista la presunción del art. 182.i) del CPT, que establece: "La falta de presentación del libro a que se refiere el artículo 41 del Reglamento a la Ley General del Trabajo, hará presumir la existencia de horas extraordinarias trabajadas".

Conforme a lo expuesto precedentemente, la empresa demandada no presentó el libro de horas extraordinarias a que se refiere el art. 41 del DRLGT, limitándose a manifestar, respecto a este concepto en controversia, "…no es posible que el Tribunal de Alzada, determine el pago de horas extraordinarias y días feriados, solo por el hecho de no haber presentado el libro de control de asistencia especial de horas extras, conforme establece el art. 41 del DRLGT, si por lógica dicho libro especial no fue presentado porque el demandante jamás hizo horas extras y días feriados", situación que manifestó en la etapa de apelación, siendo que si quiso demostrar que el actor no trabajó ni días feriados ni horas extras, debió haber presentado el libro señalado el cual demostraría que el demandante nunca trabajó más allá del horario que le correspondía, ya que las horas extras y los días feriados constituyen una remuneración por trabajos realizados en exceso de la jornada mensual completa, es decir 8 horas diarias, en estricta aplicación del art. 46 de la misma ley sustantiva laboral, y no puede argumentarse que el hecho de no haber presentado el libro especial de asistencia, sea suficiente para demostrar que el actor no trabajó horas extras y días feriados, por lo que se concluye que el Tribunal de Alzada determinó correctamente el pago de las horas extras y de los días feriados a favor del demandante.

Finalmente, referente al reclamo 6), se tiene que, el mismo no fue planteado como agravio en la etapa de apelación por la parte ahora recurrente, trayendo a consecuencia que el Tribunal ad quem en su Auto de Vista, no se pronuncie sobre este reclamo (Asignaciones Familiares), toda vez que, la empresa recurrente debió haber planteado este reclamo que consideró como agravio en la etapa de apelación, hecho que no sucedió en el caso concreto; siendo evidente que la parte recurrente reclamó tardíamente este aspecto en esta instancia, generando que se active el principio de preclusión establecido en los arts. 3.e) y 57 del CPT, e impidiendo que este Tribunal ingrese a resolver este reclamo denunciado en el presente recurso de casación, al no existir pronunciamiento alguna por parte del Tribunal de Alzada, por lo que este Tribunal no puede emitir pronunciamiento sobre este reclamo.

Por consiguiente, al no ser evidentes las infracciones normativas denunciadas en el recurso de casación en el fondo de fs. 143 a 146 vta., conforme los fundamentos antes expuestos, corresponde dar aplicación a las disposiciones legales contenidas en los arts. 271.2) y 273 del CPC, aplicables por la norma permisiva contenida en el art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida en el art. 184.1 de la CPE y el art. 42.I.1 de la Ley de Órgano Judicial (LOJ), declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 143 a 146 vta., interpuesto por Filemón Díaz Salazar, contra el Auto de Vista N° 374/2015 de 5 de agosto (fs. 135 a 138), con costas.

Se regula el honorario profesional del abogado de la parte demandante en el monto de Bs. 500.-, que mandará a pagar el juez a quo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.