TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 913

Sucre, 18 de diciembre de 2015


Expediente                        : 276/2015-S

Materia                        : Beneficios Sociales

Demandante                : Luis Fernando Rivero Morales

Demandado        : TELEFÓNICA CELULAR DE BOLIVIA TELECEL S.A.

Distrito                        : Santa Cruz

Magistrado Relator        : Dr. Jorge von Borries Méndez


VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 135 a 145, interpuesto por José Mario Serrate Paz Ramajo en nombre y representación de TELEFÓNICA CELULAR DE BOLIVIA S.A. TELECEL., contra el Auto de Vista Nº 27/2015 de 29 de enero de fs. 127 a 128., y el Auto de 11 marzo de 2015 a fs. 132, ambos pronunciados por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso de Beneficios Sociales que sigue Luis Fernando Rivero Morales, contra la Empresa recurrente; el responde al recurso de fs. 148 a 149; el Auto 274 de 24 de junio de 2015 a fs.150, que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes del proceso

I.1.1. Sentencia

Que, tramitado el proceso por pago de beneficios sociales, el Juez de Partido 1º del Trabajo y Seguridad Social del Tribunal Departamental de Santa Cruz, emitió Sentencia Nº 86 de 3 de junio de 2014, (fs. 99 a 101), declarando probado con costas y ordenando a la empresa TELEFÓNICA CELULAR DE BOLIVIA S.A. (TELECEL) representada por José Mario Serrate Paz Ramojo, pague dentro de tercero día de su notificación, los beneficios sociales del demandante Luis Fernando Rivero Morales por el concepto: Desahucio, Indemnización por 5 años 8 meses 17 días, aguinaldos, vacaciones, prima y bono de antigüedad la suma de Bs.- 101.926,38,oo.- (Ciento un mil novecientos veintiséis 38/100 bolivianos).

Solicita aclaración y Complementación de fs. 106 resuelto por el Auto Nº 728 de complementación y enmienda de 30 de junio de 2014 a fs. 107.

I.1.2. Auto de Vista

Interpuesto el recurso de apelación concedido mediante resolución de fs. 121 por la empresa TELEFÓNICA CELULAR DE BOLIVIA S.A. (TELECEL), representada legalmente por José María Serrate Paz Ramajo (fs. 110 a 117) la Sala Contenciosa Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Auto de Vista Nº 27/15 de 29 de enero, cursante de fs. 127 a 128 vta., confirmó en todas sus partes la Sentencia Nº 86/14 de 3 de junio de 2014; con costas.

Solicitan Explicación y enmienda de fs. 131 resuelto mediante el Auto complementario de 11 de marzo de 2015 a fs.132 declarando No Ha Lugar a la solicitud.

I.2.Motivos del recurso de casación

La resolución emitida, motivó que TELEFÓNICA CELULAR DE BOLIVIA TELECEL S.A. representada legalmente por José Mario Serrate Paz Ramajo formule recurso de casación en el fondo, (fs. 135 a 145), que en lo sustancial acusó:

En el fondo:  

  1. Aplicación indebida de los DS Nº 23570 y 28699 al no haber existido vinculación de naturaleza laboral con el demandante.
  2. Vulneración del art. 154 del CPT al no considerase la aplicación de jurisprudencia existente respecto a fallos de lo que fue la Corte Suprema hoy Tribunal Supremo de Justicia, que han determinado en casos idénticos que fueron iniciados precisamente en contra de esta empresa que las personas que se encuentran bajo el concepto de “free lancer” no tienen relación laboral.
  3. Vulneración del art. 19 la Ley General del trabajo
  4. Vulneración de la Ley de 18 de diciembre de 1944
  5. Se dispone el pago de Bono de antigüedad vulnerándose el alcance del artículo único del DS Nº 23474 violentándose con ello la línea jurisprudencial existente como la determinada por el Auto Supremo de 002/2013 de 20 de septiembre de 2013.
  6. Vulneración del art. 33 del Decreto Reglamentario de la LGT al disponerse el pago de vacaciones por más de una gestión.
  7. Vulneración del art. 57 de la Ley General del Trabajo al disponer el pago de Primas y,
  8. Vulneración del Art. 120 de la LGT en cuanto al pago de conceptos por más de 2 años de servicios.

I. 2. 1. Petitorio

Concluye el recurso, solicitando conceder el recurso de casación, CASANDO el Auto de Vista de 29 de enero de 2015, así como Auto de fecha 11 de marzo de 2015, declarando en consecuencia IMPROBADA LA DEMANDA en todas sus partes, así como probada la excepción perentoria de prescripción con costas y todas las penalidades de ley.

I.2.2. Respuesta al recurso de casación

Luis Fernando Rivero Morales, responde el recurso de casación mediante memorial de fs. 148 vta. Haciendo las siguientes consideraciones:

Primera.- Los argumentos del recurso de casación de la parte demandada, pretenden hacer incurrir en error al juzgador introduciendo el concepto de “Free Lancer” e inexistencia de relación laboral, nada más falso porque se aportó las pruebas que acreditaban el cumplimiento de horarios a tiempo completo en su respectivo espacio físico laboral y supeditados a las instrucciones de un jefe, además del señalamiento de rutas dentro y fuera de la ciudad que debía cumplir en determinado plazo, elaborando formulario que era una Agenda semanal que indicaba todas las actividades y horarios que se realizaba durante toda la semana, además señala, que adjuntó pruebas de pasajes para un viaje a Honduras realizando un buen trabajo.

Segundo.- La Empresa TELECEL pretende que el Tribunal ignore que las comisiones también forman parte del sueldo o salario indemnizable, y que toda convención en contrario es nula de pleno derecho, de esta forma el DS Nº 1592 en su art. 11 establece que el sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de dinero que perciba el trabajador incluyendo las COMISIONES y participaciones, así como los pagos de horas extraordinarias, disposición concordante con lo establecido por el art. 1º de la Ley de 9 de noviembre de 1940 y el propio art. 19 de la LG, por lo que la demanda no puede ni debe alegar la supuesta existencia de un contrato comercial, cuando concurren claras y evidentes muestras de vínculo obrero patronal. Además al querer demostrar la naturaleza jurídica del presente contrato como “comercial” sujetas a las previsiones de los arts. 1260 al 1289 del CC, así como las previsiones de los arts. 454 519 del Código Civil, inherentes a la libertad contractual y los efectos entre los celebrantes, señalando la jurisprudencia Auto Supremo Nº 3/2004 de 3 de enero de 2004.

I.2.3. Petitorio.-

Contestado el recurso de casación contra el Auto de Vista No. 27, de fecha 29 de enero de 2015, solicita admita el mismo y ordene la remisión del expediente, para que el Tribunal de Casación lo declare INFUNDADO y sea con costas, por no haber manifestado la ley o leyes violadas o aplicadas falsas o erróneamente, como así lo determinan los incs. 1) y 2) del art. 271 del CPC, concordante con el art. 258 del mismo cuerpo de leyes, obligando a la Empresa TELECEL S.A., al pago de Bs. 134.326, 38 más la sanción de la multa del 30% por incumplimiento al pago de los beneficios sociales, al vencimiento de los 15 días.

CONSIDERANDO II:

  1. Fundamentos jurídicos del fallo

II.2.1. Recurso de casación de la Empresa TELEFÓNICA          CELULAR DE BOLIVIA TELECEL S.A.

Analizado el contenido del recurso, las normas acusadas como infringidas y los antecedentes contenidos en el expediente, se puede concluir que:

1. Sobre la indebida aplicación de los DS Nº 23570 de 26 de julio de 1993 y DS Nº 28699  de 1º de mayo de 2006. El Tribunal de Alzada y el Juez de Primera instancia justificaron su determinación amparados en las características de toda relación laboral:

  1. Dependencia o subordinación del trabajador ante el empleador
  2. La prestación de trabajo por cuenta ajena
  3. La percepción de remuneración o salario, en cualquier de sus formas y manifestaciones.

Presumiendo una relación laboral camuflada en un contrato Comercial, tomando la referencia del tiempo permanente e ininterrumpido del trabajador al servicio del empleador, la obligación de asistencia al establecimiento y la de cumplir el horario establecido por la empresa, que la realización del trabajo fuera personal e irreemplazable, que la empresa instruya y ejerza sobre el trabajador mando y control técnico y jurídico, que el trabajador bajo el rótulo de COMISIONISTA venda los productos de la empresa bajo precios y condiciones fijados por ésta, rinda cuenta por dichas ventas, que perciba como retribución por dichas ventas sueldos, viáticos, comisiones o cualquier tipo de remuneración, que desempeñe con habitualidad dicha actividad, que realice el servicio dentro de la zona o radio determinado por dicha empresa, que para la realización o movilización del servicio la empresa le otorga uniforme, logotipos, distintivos, así como medios de comunicación y transporte.

De la prueba aportada es necesario considerar en principio, que existen elementos que determinan claramente que el demandante Luis Fernando Rivero Morales,  firmó contrato comercial como COMISIONISTA, en fecha 13 de junio de 2005 fs. 69 a 78. Posteriormente, para continuar con la relación contractual con la Empresa TELECEL S.A. y aceptar los términos de un nuevo contrato comercial de “comisión comercial y licencia de uso de marca comercial” firma nuevo documento en fecha 13 de noviembre de 2006 fs. 45 a 49. Donde en la cláusula primera registra además de sus datos personales la denominación de “COMISIONISTA” (free lancer distribución). Observando lo señalado en el art. 1261 del Cod. Com.

A efectos de cumplir con los requisitos para la firma del Contrato Comercial, se inscribe en el Régimen General de Impuestos Nacionales obteniendo su NIT 5346556011 en fecha 5 de julio de 2006, como consta a fs. 67 y cuya actividad principal señalada por el propio impetrante establece: “Actividades de comisionistas, corredores de productos básicos, subastadores”. Luego se inscribe en el Registro de Comercio de Bolivia - FUNDEMPRESA, obteniendo Matricula No. 125505 con el objeto, también señalado por el impetrante, de: “Comercialización de equipos, aparatos accesorios y otros implementos de telefonía y actividad de intermediación (por COMISIÓN) para facilitar los servicios de telefonía”; en fecha 14 de diciembre de 2006, como se acredita a fs. 68.

Ambos documentos expedidos por instituciones públicas donde el recurrente expresa de manera tácita la actividad de COMISIONISTA que realizaba, como comerciante individual o empresa Unipersonal según señalan las literales referidas y que se encuentran enmarcadas en los arts. 1260 a 1289 del Cód. de Com.

2. De los documentos señalados a fs. 45 a 49 y 69 a 78 se puede constatar que los contratos rubricados por el impetrante, son de naturaleza jurídica comercial, quedando sujetos a lo dispuesto por los artículos 4, 6 inc. 6) y 25 del Código de Comercio. Asimismo, la prueba testifical de descargo de fs. 85 a fs. 88 hace referencia a la modalidad de “free lancers” de la relación contractual; que también los testigos mantenían con la empresa TELECEL S.A. El Tribunal Ad quem, no valoró de manera pertinente dichas pruebas, transgrediendo lo establecido en el art. 154 del CPT, correspondiendo aplicar lo establecido en la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema en el A.S. 634/2010 de 16 de noviembre de 2010. Dado que el objeto del contrato suscrito establece claramente que el COMISIONISTA “a nombre propio realice los actos de comercio consistentes en promoción, oferta y venta de tarjetas pre pago, simcards y cualquier otro tipo de bienes o servicios dispuestos para el efecto…”, tal cual se desprende de los contratos comerciales referidos.

3. En cuanto a la vulneración del art. 19 de la Ley General del Trabajo, quedó plenamente demostrado que el recurrente, no percibió el monto específico de Bs. 5.400.- de manera mensual, por cuanto a fs. 50 se adjunta, tabla de las últimas comisiones recibidas, contrastando la misma con la evidencia de los correos electrónicos a fs. 22 presentados por la parte recurrente, donde detalla los porcentajes alcanzados según las metas propuestas por la empresa y los montos de comisión, que corresponden, según la cláusula séptima del contrato “al total de negocios concluidos con los clientes y servicios ofertados y /o vendidos…”. Como se tiene admitido en la doctrina aplicable a este caso, según el  Auto Supremo Nº 621 de 8 de septiembre de 2015. El pago de comisiones está previsto en el art. 1271 del Código de Comercio, siendo ésta una forma de compensación de carácter comercial, que se patentiza con la obligación de emitir la factura respectiva. En este contexto, el juez de primera instancia y el Tribunal de Alzada, incurrieron en indebida aplicación del art. 4 de la LGT, del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006; DS Nº 23570 de 26 de julio de 1993 y DS Nº 521 de 26 de mayo de 2010, al no existir vinculación de naturaleza laboral con el demandante.

4. Sobre los puntos 4) la acusada vulneración de la Ley de 18 de diciembre de 1944 por pago de aguinaldos; 5) pago de Bono de antigüedad, 6) pago de vacaciones por más de una gestión,  7) pago de Primas y 8) pago de conceptos por más de 2 años de servicios. Deben circunscribirse al razonamiento de la inexistencia de contrato laboral, que anula todos los derechos laborales reclamados por la parte demandante. De donde corresponde, que ante las emergencias de los referidos contratos, estos deban ser resueltos en la vía pertinente por estar al margen de las previsiones contenidas en los art. 1 de la LGT 1 de su DR y 1 del DS Nº 23570 de 26 de julio de 1993, porque de la relación de pruebas literales como testificales, no consta los elementos constitutivos de dependencia y subordinación, prestación por cuenta ajena y percepción de una remuneración o salario en cualquiera de sus manifestaciones.

De lo señalado precedentemente, corresponde resolver el recurso de casación aplicando las disposiciones legales contenidas en los arts. 271.4) y 274 del CPC, aplicables por la norma permisiva contenida en el art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida en los arts. 184.1 de la CPE y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial, CASA el Auto de Vista 27/2015 29 de enero de fs. 127 a 128, así como el Auto de  11 de marzo de 2015 cursante a fs. 132.  Deliberando en el fondo declara IMPROBADA la demanda.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.