TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA


Auto Supremo Nº 652

Sucre, 23 de septiembre de 2015

Expediente: 181/2015-S

Demandante: Eddy Víctor Rodríguez Baldiviezo

Demandado: Seguro Social Universitario de Tarija

Distrito        : Tarija

Magistrado Relator: Dr. Antonio Guido Campero Segovia

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VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 1021 a 1024, interpuesto por Gustavo Carlos Paredes Navía en representación legal del Seguro Social Universitario de Tarija (SSUT), contra el Auto de Vista Nº 65/2015 de 4 de mayo, de fs. 995 a 1001 vta., pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso de reincorporación laboral que sigue Eddy Víctor Rodríguez Baldiviezo contra la entidad recurrente; la respuesta al recurso de casación, saliente de fs. 1027 a 1029 vta.; el Auto de fs. 1030 vta. a 1031, que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I.1 Antecedentes del proceso

I.1.1 Sentencia

Que, tramitado el proceso de reincorporación laboral, el Juez de Partido Primero de Trabajo y Seguridad Social de Tarija emitió Sentencia de 17 de abril de 2014 (fs. 940 a 943 vta.), declarando probada la demanda de fs. 281 a 282 vta., disponiendo que el Directorio del SSUT proceda a la reincorporación del actor a su fuente laboral, en iguales condiciones con anterioridad a su despido, más el pago de salarios devengados actualizados a la fecha de su reincorporación conforme a lo dispuesto por el art. 10.III del Decreto Supremo (DS) Nº 28699 y sea con las formalidades de Ley.

I.1.2 Auto de Vista

Interpuesto el recurso de apelación por la parte demandada (fs. 946 a 949 vta.), mediante Auto de Vista Nº 65/2015 de 4 de mayo, de fs. 995 a 1001 vta., la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, confirmó totalmente la Sentencia de fs. 940 a 943 vta. Sin costas en aplicación del art. 39 de la Ley Nº 1178.

I.2 Motivos del recurso de casación

Dicha Resolución motivó el recurso de casación en el fondo de fs. 1021 a 1024, interpuesto por Gustavo Carlos Paredes Navía en representación del Seguro Social Universitario de Tarija, que señaló que el Tribunal de Alzada incurrió en error de hecho toda vez que el Estatuto Orgánico no puede ser homologado por el Ministerio del Trabajo, sino por la autoridad llamada por Ley que es el Instituto Nacional de Seguridad Social (INASES), documento que se encontraría sellado por dicha entidad y aprobado mediante Resolución Administrativa Nº 058-2011 de 1 de marzo de 2011,    advirtiéndose que el Seguro Social Universitario de Tarija tiene Estatuto Legal con todos los efectos.

Acusó también que el Tribunal de Apelación incurrió en interpretación errónea     y aplicación indebida de la Ley, porque el art. 10.III del DS Nº 28699 establece que la reincorporación procede cuando el despido es injustificado, que no sería el caso de Autos, pues el Estatuto Orgánico del SSUT en su art. 39.k) prevé como una forma de destitución del Gerente General mediante el previo proceso interno y/o disposiciones legales en vigencia, y en su art. 45 señala que el Gerente General podrá ser removido de su cargo sin previo proceso por incapacidad comprobada en el ejercicio de sus funciones, determinada en la evaluación de desempeño, norma concordante con las previsiones contenidas en el art. 15 del DS Nº 28719 de 17 de mayo de 2006 elevado a rango de Ley, mediante Ley Nº 6 de 1 de mayo de 2010 que establece que la destitución del Gerente General antes del término del contrato se producirá cuando de las evaluaciones de resultados sean calificados de insuficientes o insatisfactorias, normas en plena vigencia que rigen en todos los entes gestores de salud, por lo que se incorporan en los Estatutos Orgánicos que son aprobados por el INASES, sin que ello signifique vulneración a la garantía del debido proceso como erradamente señalaría el Auto de Vista, advirtiéndose que en el caso presente el actor se sometió a la evaluación y conoció del resultado de la misma y el puntaje alcanzado sin impugnación alguna, posteriormente el actor demanda su reincorporación amparado en el argumento que gozaría de inamovilidad laboral al gozar de fuero sindical y que no existiría un proceso previo, cuando el procedimiento interno de evaluación se cumplió íntegramente configurando, además en incumplimiento del contrato previsto en el art. 16.e) de la Ley General del Trabajo (LGT), acotando que el actor no habría desvirtuado la prueba que sustenta los resultados de evaluación, además de ello el Tribunal de Alzada no habría compulsado las literales de fs. 20 a 37 consistentes en la Resolución del Directorio del SSUT Nº 13/2013 de 19 de junio, que explicaría el procedimiento de evaluación, calificación y consiguiente destitución justificada del actor, en mérito al informe final de la Comisión de Evaluación de fs. 38 a 44, advirtiéndose la existencia de error de hecho y de derecho en la prueba.

Refirió también, que en el interrogatorio propuesto por la entidad que representa, el actor confiesa haber cobrado indebidamente por el espacio de ocho meses el bono de antigüedad, sin acreditar legalmente su derecho, confesión corroborada con la documental de fs. 593 a 605, mismas que el Auto de Vista no habría valorado acertadamente sino que le habría restado el valor probatorio que la Ley impone prevista en los arts. 1321 del Código Civil (CC) y 167 del Código Procesal del Trabajo (CPT), constituyendo en incumplimiento del contrato, porque como MAE estaba en la obligación de conocer y discernir si ese derecho le correspondía, y si bien fueron devueltos dichos dineros empero fue por intervención de Auditoria Interna y Contabilidad.

Finalmente refirió que el Auto de Vista al disponer la reincorporación indebidamente ordenó el pago de sueldos devengados sin supeditar este pago al juramento que se debe exigir para no contravenir el art. 9 del DS Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985, incurriendo en transgresión a la Ley.

1.2.1 Petitorio

Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia case el Auto de Vista recurrido y en correcta aplicación de justicia declare no haber lugar a la reincorporación del demandante, ni al pago de los sueldos devengados.

CONSIDERANDO II:

II.1 Fundamentos jurídicos del fallo

Que, a mérito de estos antecedentes, corresponde resolver el recurso de casación expuesto, conforme a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Partimos así señalando que, por disposición constitucional prevista en el art. 48.II, la interpretación y aplicación de las normas laborales debe hacerse bajo los principios protectores de las trabajadoras y trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad, algunos de los cuales se encuentran expresamente mencionados en tal disposición normativa, como los referidos a: “La primacía de la relación laboral, la continuidad y estabilidad laboral; no discriminación y el de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”; principios a los cuales debe sumarse como normas expresas e imperativas, la comprendida en el art. 49.III de la misma norma fundamental, que prohíbe todo despido injustificado, y finalmente, el respeto y la protección de los derechos fundamentales consagrados por la misma norma suprema, como es el caso del derecho al trabajo digno, el derecho a una fuente laboral estable y consiguientemente también, el derecho a una remuneración justa; que en forma conjunta a la garantías fundamentales previstas también por la norma suprema contenidos en el art. 115.II, 116.I, 117.I, 119.II, como son la presunción de inocencia, el derecho y garantías a un previo y debido proceso, hacen todo un sistema completo de normas protectivas a favor de los trabajadores, que en contrario, exigen que el empleador acomode su actuar a dichos parámetros normativos protectivos.

Que, para resolver lo demandado en casación, no consideramos necesario profundizar en mayor análisis respecto al valor legal del Estatuto Orgánico de la entidad demandada, saliente de fs. 710 a 721 vta., dado que, ciertamente el mismo se encuentra debidamente aprobado por Resolución Administrativa Nº 058-2011 de 1 de marzo de 2011, como se advierte de fs. 1016 vta. a 1017; no obstante, la cuestión decisiva en el caso de examen es, saber si el Directorio tiene la atribución de destituir al Gerente General de la entidad sin la necesidad de previo proceso interno, como entiende la entidad demandada de la lectura del art. 45 de su Estatuto, cuando refiere que: “El Gerente General podrá ser removido de su cargo sin previo proceso por: a) Incapacidad comprobada en el ejercicio de sus funciones, determinada en la evaluación de desempeño...()” (sic).    

Que, el Seguro Social Universitario de Tarija (SSUT), conforme al art. 2 de su Estatuto, se constituye en una institución de servicio social de derecho público, con patrimonio propio, autonomía de gestión técnica financiera y administrativa, sin fines de lucro; por lo que, ingresa en la previsión de lo dispuesto en el art. 3 de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990, de modo que, son aplicables a dicha entidad todos los sistemas de administración y control de los recursos públicos, conforme se prevé por la Ley anotada, lo que incluye per se- la responsabilidad por la función pública.

Así, el art. 28 de la Ley Nº 1178 establece que todo servidor público responderá de los resultados emergentes del desempeño de las funciones, deberes y atribuciones asignados a su cargo; a dicho efecto, otorga también, una conceptualización de los distintos tipos de responsabilidad a los que se encuentra sujeto el servidor público, de los que nos interesa a efectos del presente fallo, son: la prevista en el art. 29 de la misma Ley citada, cuando señala que, “La responsabilidad es administrativa, cuando la acción u omisión contraviene el ordenamiento jurídico-administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria del servidor público. Se determina por proceso interno de cada entidad…()” (sic.) y, la prevista en el art. 30 de la misma norma, cundo refiere: “La responsabilidad es ejecutiva cuando la autoridad o ejecutivo no rinda las cuentas a que se refiere el inciso c) del art. 1 y el art. 28 de la presente Ley; cuando incumpla lo previsto en el primer párrafo y los incisos d), e) o f) del art. 27 de la presente Ley; o cuando se encuentre que las deficiencias o negligencia de la gestión ejecutiva son de tal magnitud que no permite lograr, dentro de las circunstancias existentes, resultados razonables en términos de eficacia, eficiencia y economía. En estos casos se aplicará la sanción prevista en el inciso g) del art. 42 de la presente Ley.” (sic.).

A las normas antes transcritas, deben sumarse como concordantes, lo previsto en los arts. 13 al 49 del DS Nº 23318-A de 3 de noviembre de 1992, sobre Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública, que regulan la naturaleza, la finalidad, los límites, la autoridad legal competente, y la prescripción de ambos tipos de responsabilidad funcionaria (Administrativa y Civil).

En el caso de examen, de la lectura de la Resolución de Directorio Nº 13/2013 de 19 de junio de 2013 (fs. 359 a 367 vta.), se observa que por la misma se dispone el retiro “justificado” de Eddy Rodríguez Baldiviezo del cargo de Gerente General del SSUT que venía cumpliendo, acusando para ello incumplimiento de las funciones y labores del Gerente General, e invocando para ello las causas legales de despido comprendidas en los incisos e) de los arts. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT) y 9 del Decreto Reglamentario a la Ley General del Trabajo (DR-LGT); sin embargo, se tiene expresado en párrafos precedentes del mismo documento, como conclusión de la labor de “evaluación” a la gestión de la autoridad retirada, una calificación de “reprobado”, invocando el Directorio, como normas ponderables que sustentan tal decisión, el inciso k) del Estatuto Orgánico del SSUT y lo dispuesto en el art. 45.a) del mismo cuerpo normativo anotado. 

Que, la norma última invocada por la instancia directiva de la entidad demandada para proceder al retiro sin previo proceso del actor y comprendida en el art. 45.a) del Estatuto, tiene una redacción poco clara, por cuanto, en primer lugar, refiere a “incapacidad comprobada en el ejercicio de sus funciones” para posteriormente referir “determinada en la evaluación de desempeño”. Al respecto, cuando de incapacidad se habla, en términos generales, deberíamos entender a la incapacidad jurídica, que para unos puede traducirse en la falta de capacidad civil, originada por causas que restringen o modifican la capacidad de obrar, ésta que procede en estados diversos, que pueden afectar al sujeto de derecho, y que puede ser total o parcial, así, la primera restringirá en absoluto la facultad de obrar, y, la segunda, limitará a ciertos y determinados actos, para otros en cambio, puede traducirse en la falta de las cualidades y disposiciones necesarias para hacer, dar, recibir, trasmitir o recoger alguna cosa; en ambos casos, la incapacidad deviene ya sea de la naturaleza (la locura o la sordomudez) o de la Ley (la interdicción civil), o de ambos conjuntamente (como la minoría de edad); empero, en el caso no se tiene una certeza de, a qué tipo de incapacidad está refiriendo la norma interna de la entidad demandada, dado que la incapacidad absoluta y permanente ciertamente se constituye en una causa legal de cesación de funciones o cargos, como se tiene dispuesto, a manera de ejemplo en el art. 23.2 de la Ley Nº 025, para el ámbito judicial, casos en los cuales, es razonable entender que no se exija la necesidad de un previo y debido proceso administrativo interno, sino sólo la constatación suficiente de la causal mencionada, situación que podría suceder perfectamente con la previsión de la norma interna de la entidad demandada; empero, entender que pueda establecerse una incapacidad en el ejercicio de las funciones públicas, como consecuencia de un proceso de evaluación de desempeño, resulta inentendible, tanto porque está referida a una calificación del grado de capacidad profesional del evaluado, que está sujeto a criterios subjetivo, así como lo razonado a continuación.

Partimos entonces del hecho incuestionable que, la Evaluación del Desempeño como un componente del Sistema de la Administración de Personal, constituye efectivamente un proceso permanente que mide el grado de cumplimiento de los Programas Operativos Individuales (POAIS) por parte de todo servidor público, proceso que es obligatorio para los funcionarios de carrera y sólo de carácter referencial y de registro para aquellos que no se encuentran sujetos a la carrera administrativa, y si bien en el caso no se tiene certeza sobre a qué condición responde el actor, sin embargo y de la previsión del art. 19 en su último párrafo, puede deducirse que no se encuentra sujeto a la carrera administrativa, dado su condición de Máxima Autoridad Ejecutiva de la entidad demandada.

Debe quedar anotado que, no está vedada la posibilidad de que a la Máxima Autoridad Ejecutiva se le pueda efectuar una evaluación a su gestión, la misma que por supuesto-, debe considerar parámetros distintos que permitan realizar tal evaluación, por cuanto, no se olvide que  se trata del máximo ejecutivo de la entidad, en quien recae la obligación de implantar todos los sistemas y subsistemas de administración y control regulados por la Ley 1178, por lo que, sus efectos jurídicos, condiciones y parámetros de control, no pueden ser los mismos que el de una evaluación efectuada a un funcionario de carrera; precisamente, por ello es que, la Ley Nº 1178 establece el tipo de responsabilidad ejecutiva, que a decir del art. 34 del DS Nº 23318-A, emerge de una gestión deficiente o negligente así como del incumplimiento de los mandatos expresamente señalados en la Ley, considerando como gestión deficiente o negligente, las situaciones descritas en el art. 35 de la norma reglamentaria citada, las cuales guardan semejanza con las situaciones de hecho ocurridas entre la entidad demandada a través de su Directorio y el actor, conforme se advierte de los antecedentes del caso, transcritas  tanto en las distintas actas de Directorio, la correspondencia generada al respecto y las Resoluciones del ente colegiado; de modo que, estando ante la necesidad de calificar la gestión del ejecutivo y determinar su responsabilidad ejecutiva, la única autoridad legal facultada para emitir un dictamen de responsabilidad ejecutiva, es el Contralor General del Estado, conforme se tiene previsto en el art. 39 del DS Nº 23318-A, y no así el Directorio a través de una Comisión creada al efecto; de modo que, la apropiación normativa hecha por el Directorio respecto del art. 45.a) de su Estatuto, resulta errónea, pues ella no puede aplicarse por sobre lo dispuesto en una Ley, como es el caso de la Ley 1178, así como el DS que regula la responsabilidad por la función pública, todo ello además, encumbrado en la Constitución Política del Estado, conforme a los derechos, garantías y principios arriba expuestos.

Es necesario establecer que, si el directorio encontró que el demandante, durante el ejercicio de sus funciones, incurrió en infracción normativa interna, tenía la obligación inexorable de remitir antecedentes a la autoridad legal competente, para que el ejecutivo sea juzgado en un previo y debido proceso, en el que se respeten sus garantías constitucionales, conforme al procedimiento que para ello se tiene expresamente previsto en el parágrafo I del art. 67 del DS Nº 23318-A, modificado por el DS Nº 26237 de 29 de junio de 2001, lo que evidentemente no sucedió en el caso; por lo cual, se tiene por correcta la decisión asumida por el Tribunal de Apelación que al resolver el recurso de apelación propuesto por la entidad demandada, resolvió confirmando la Sentencia de primera instancia; no siendo evidente una posible infracción o aplicación errónea del art. 10.III del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, y menos una errónea valoración de la prueba que cursa de fs. 20 a 37 y 38 a 44 de obrados, como erróneamente acusó la entidad recurrente en casación.

Lo señalado resulta más evidente aún, cuando la entidad demandada acusa en la resolución de retiro del demandante, causales que hacen a la pérdida de los beneficios sociales del trabajador, como es el incumplimiento total o parcial del contrato, conforme el Art. 16.e) de la LGT y 9 del DR-LGT, situación en la cual, y dada la necesidad de permitir al trabajador el derecho a la defensa a través de la presentación de los descargos que crea por conveniente, y ante un Tribunal o Juez imparcial e independiente, en el que se respeten sus derechos y garantías constitucionales, era incuestionable el proceso interno, máxime cuando es su propio Estatuto, que anota al respecto, como atribución del Directorio de la entidad, la de destituir al Gerente General, previo proceso interno, conforme su art. 39.k); pues no otra cosa significa que el art. 45 de su Estatuto, sólo refiere a la posibilidad de remoción del Gerente General por faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones de acuerdo al art. 16 de la LGT, guardando reserva así para los demás casos en los cuales el ejecutivo incurra en responsabilidad por la función pública que no incursionen en las previstas en la normativa laboral (LGT o DR-LGT).

Se suma a lo ya anotado, el mismo hecho que la parte recurrente denuncia, respecto al posible cobro indebido del bono de antigüedad sin acreditar su derecho, cuestión ella que amerita también el inicio de un sumario administrativo interno para establecer la posible responsabilidad administrativa o en su caso una probable responsabilidad civil, y no así, que tal circunstancia conlleve a determinar el retiro directo del actor; menos cuando tal motivo no fue invocado como razón del retiro del demandante.

Conforme a lo señalado, en la especie se advierte que el Tribunal Ad quem, efectuó una valoración conjunta de los elementos probatorios del proceso, y contrastando tal cual se dijo, su contenido con las demás probanzas, situación que le permitió confirmar de manera correcta la resolución de primera instancia.

Se visualiza que, el proceso de evaluación llevado adelante para con el actor, no puede, de ninguna manera, considerarse como un proceso administrativo interno previo, que es una garantía fundamental en el Estado de Derecho, que se materializa en una serie de actos y tareas que tienden a determinar la existencia de faltas de servicio e incumplimientos de parte de los trabajadores; pues también obra como una garantía fundamental para que los empleados no sean perseguidos con arbitrariedad por la parte empleadora, en cuyo trámite deben garantizarse los principios de legalidad, imparcialidad del órgano que conoce y resuelve el asunto, verdad material, entre otros.

Elementos éstos que en el caso de examen, fueron adecuadamente valorados por el Tribunal de Alzada, conforme a la fundamentación contenida en su resolución cursante en el cuaderno procesal, evidenciándose en contrario, la efectiva aplicación por los jueces de instancia, del principio de la inversión de la prueba en favor del trabajador contenidos en los arts. 3.h), 66 y 150, del adjetivo laboral, valorando los de instancia adecuadamente la prueba conforme a la fundamentación señalada por el Tribunal Ad quem.

Ahora bien, en lo que respecta al pago de sueldos devengados, se advierte que si bien el DS Nº 28699 en su art. 10 establece: “I Cuando el trabajador sea despedido por causas no contempladas en el Artículo 16 de la Ley General del Trabajo, podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación.

II. Cuando el trabajador opte por los beneficios sociales, el empleador está obligado a cancelar los mismos además de los beneficios y otros derechos que le corresponda, en el tiempo y condiciones señaladas en el artículo séptimo de la presente ley.

III. En caso de que el trabajador opte por su reincorporación, podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, donde una vez probado el despido injustificado, se dispondrá la inmediata reincorporación al mismo puesto que ocupaba a momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales actualizados a la fecha de pago. En caso de negativa del empleador, el Ministerio de Trabajo impondrá multa por Infracción a Leyes Sociales, pudiendo el trabajador iniciar la demanda de Reincorporación ante el Juez del Trabajo y Seguridad Social con la prueba del despido injustificado expedida por el Ministerio de Trabajo.” (sic); empero el pago por salarios devengados se encuentra supeditado al hecho de que como consecuencia de su despido injustificado, no hubiera percibido remuneración alguna por otro trabajo desempeñado, porque de ser así, resultaría indebido e ilegal que se beneficie con el pago de dos salarios a la vez, aspecto que debe ser regulado en la parte resolutiva del presente fallo, sin que ello signifique se altere o modifique la resolución dispuesta por el Tribunal de Alzada, todo esto en aplicación del art. 9 del DS Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985, que dispone: "(Anualización y supresión de pagos adicionales). Los funcionarios y trabajadores de los sectores público y privado solamente percibirán, como retribución anual, doce salarios o sueldos mensuales...bajo responsabilidad personal, ninguna autoridad podrá reponer o crear nuevos bonos y remuneraciones adicionales... ni autorizar su pago".

Consecuentemente, conforme lo expuesto corresponde dar aplicación a los arts. 271.2) y 273, aplicables por mandato de la norma permisiva contenida en el art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida en el art. 184.1 de la CPE y art. 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 1021 a 1024, interpuesto por Gustavo Carlos Paredes Navía en representación del Seguro Social Universitario de Tarija, con la aclaración que el pago de los salarios devengados se efectúe previo juramento de Ley y en el Juzgado de primera instancia, por parte del actor y bajo su responsabilidad para el caso de demostrarse lo contrario, de no haber percibido remuneración alguna desde el momento de su despido.

Sin costas, en aplicación del art. 39 de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990 (SAFCO) y art. 52 del DS Nº 23215 de 22 de julio de 1992.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Firmado: Dr.  Pastor Segundo Mamani Villca

                Dr. Antonio Guido  Campero Segovia

Ante mí: Dr. Pedro Gabriel Fernández Zuleta

                Secretario de la  Sala  Contenciosa y Contenciosa Adm,  Social Adm. Primera