TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA


Auto Supremo Nº 621

Sucre, 08 de septiembre de 2015

Expeiente: 141/2015-S

Demandante: Vania Oyola Demetri y otros 

Demandad: Sociedad Telefónica Celular de Bolivia TELECEL S.A.

Distrito: Santa Cruz

Magistrado Relator: Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

====================================================================

VISTOS: Los recursos de casación en el fondo interpuestos por José Luis Cerezo Lambertín, en representación legal de Vania Oyola Demetri a través de memorial de fs. 641 a 646 vta., en virtud de los testimonios de poder Nº 463/2012 de 13 de julio (fs. 1 a 2 vta.), 563/2012 de 3 de septiembre (fs. 3 a 4 vta.), 572/2012 de 7 de septiembre  (fs. 5 a 6 vta.) y 575/2012 de 10 de septiembre (fs. 7 a 8 vta.); y, Carola Constanza Serrate Tarabillo en representación legal de Telefónica Celular de Bolivia Sociedad Anónima (TELECEL S.A.), ambos impugnando el Auto de Vista Nº 268/2014 de 26 de junio, cursante de fs. 632 a 637, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; dentro del proceso laboral que por pago de beneficios sociales sigue Vania Oyola Dimitri y otros, contra TELECEL S.A., los Autos (fs. 656 y 687) que concedieron los recursos; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes del proceso

I.1.1. Sentencia

Tramitada la demanda interpuesta, la Juez Cuarto del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Santa Cruz, emitió Sentencia Nº 60 de 5 de noviembre de 2013, cursante de fs. 571 a 588 de obrados, que declaró: i) Improbada la excepción perentoria de prescripción, entendiendo que el cómputo establecido por el art. 120 de la Ley General del Trabajo (LGT) fue interrumpido por la promulgación de la Constitución Política del Estado (CPE) de 2009; ii) Probada en todas sus partes la demanda de pago de beneficios sociales, con costas, en cuyo mérito ordenó a TELECEL S.A., a través de su representante José Mario Serrate Paz Ramajo y Carola Constanza Serrate Tarabillo, paguen a tercero día de su notificación la suma de Tres Millones Novecientos Ochenta y Dos Mil Cuatrocientos Noventa y Tres 20/100 Bolivianos (Bs.3.982.493,20.-) por concepto de beneficios sociales a los actores, de acuerdo al siguiente detalle:

  1. Luis Benjamín Maturana Ibáñez, Bs.125.064.-, por conceptos de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, incremento salarial, primas, reintegro bono de antigüedad, horas extraordinarias y multa del 30%.
  2. Patricia Balceras Garnica, Bs.65.545.- por conceptos de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, incremento salarial, prima, horas extraordinarias y multa del 30%.
  3. Jorge Fernando Medina Palacios, Bs.53.798,80.- por conceptos de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, incremento salarial, primas, reintegro bono de antigüedad, horas extraordinarias y multa del 30%.
  4. Jairo Daniel Becerra Sosa, Bs.155.473,63.- por conceptos de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, incremento salarial, primas, reintegro bono de antigüedad, horas extraordinarias y multa del 30%.
  5. Monica Andrea Mendieta Carrizales, Bs.30.888,60.- por conceptos de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, incremento salarial, primas, reintegro bono de antigüedad, horas extraordinarias y multa del 30%.
  6. Fernando Fernández Miserandino, Bs.53.011.- por conceptos de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, incremento salarial, primas, reintegro bono de antigüedad, horas extraordinarias y multa del 30%.
  7. Vivian Soraya Costas Guzmán, Bs.223.386.- por conceptos de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, incremento salarial, primas, reintegro bono de antigüedad, horas extraordinarias y multa del 30%.
  8. José María Gonzales Parada, Bs. 135.548.- por conceptos de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, incremento salarial, primas, reintegro bono de antigüedad, horas extraordinarias y multa del 30%.
  9. Juan Ochoa Chavarría, Bs.305.805.- por conceptos de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, incremento salarial, primas, reintegro bono de antigüedad, horas extraordinarias, subsidio  y multa del 30%.
  10. Alejandro Román Roca, Bs.210.481,60.- por conceptos de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, incremento salarial, primas, reintegro bono de antigüedad, horas extraordinarias, subsidio  y multa del 30%.
  11. Juan Carlos Vargas Clavijo, Bs.138.823,90.- por conceptos de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, incremento salarial, primas, reintegro bono de antigüedad, horas extraordinarias, subsidio  y multa del 30%.
  12. Rozana Méndez Lijerón, Bs.571.663.50.- por conceptos de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, incremento salarial, primas, reintegro bono de antigüedad, horas extraordinarias y multa del 30%.
  13. Renato Justiniano Foronda, Bs.57.510,70.- por conceptos de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, incremento salarial, primas, reintegro bono de antigüedad, horas extraordinarias y multa del 30%.
  14. Carlos Alfredo Fernández Suarez, Bs.571.663,50.- por conceptos de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, incremento salarial, primas, reintegro bono de antigüedad, horas extraordinarias y multa del 30%.
  15. Carlos Josip Villagómez Rojas, Bs.566.579,80.- por conceptos de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, incremento salarial, primas, reintegro bono de antigüedad, horas extraordinarias y multa del 30%.
  16. Roberto Méndez Cuellar, Bs.38.870,10.- por conceptos de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, incremento salarial, primas, reintegro bono de antigüedad, horas extraordinarias  y multa del 30%.
  17. Vania Oyola Demetri, Bs.287.675.- por conceptos de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, incremento salarial, primas, reintegro bono de antigüedad, horas extraordinarias, subsidio  y multa del 30%.
  18. Denisse Roca Meschulits, Bs.41.426,60.- por conceptos de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, incremento salarial, primas, reintegro bono de antigüedad, horas extraordinarias, subsidio  y multa del 30%.
  19. Romel Leonardo Ipamo Saravia, Bs.179.440,50.- por conceptos de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, incremento salarial, primas, reintegro bono de antigüedad, horas extraordinarias, subsidio  y multa del 30%.
  20. Ignacio Felipe Zeballos Salazar, Bs.3.982.493,20.- por conceptos de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, incremento salarial, primas, reintegro bono de antigüedad, horas extraordinarias, subsidio  y multa del 30%.

I.1.2. Auto de Vista        

En grado de apelación interpuesta por Carola Constanza Serrate Tarabillo, en representación legal de TELECEL S.A., la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz revocó en parte la Sentencia de 5 de noviembre de 2013 y el Auto Interlocutorio de 16 de diciembre de 2013, para que  pronunciándose en el fondo declarase probada en parte la excepción perentoria de prescripción, modificando la liquidación de beneficios sociales de los demandantes: Carlos Alfredo Fernández Suarez, Rozana Méndez Lijerón, Carlos Josip Villagómez Rojas e Ignacio Felipe Zeballos Salazar, quedando ratificadas y subsistentes las liquidaciones de los demás demandantes, conforme al siguiente detalle:

  1. A favor de Carlos Alfredo Fernández Suarez, Bs.165.770,  por concepto de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, incremento salarial, primas, bono de antigüedad, horas extraordinarias y multa del 30%.
  2. A favor de Rozana Méndez Lijeron, Bs.357.604.- por concepto de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, incremento salarial, primas, bono de antigüedad, horas extraordinarias, subsidios de Ley y multa del 30%.
  3. A favor de Carlos Josip Villagómez Rojas, Bs.267.645.-por concepto de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, incremento salarial, primas, bono de antigüedad, horas extraordinarias, subsidios de Ley y multa del 30%.
  4. A favor de Ignacio Felipe Zeballos Salazar, Bs.206.002.- por concepto de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, incremento salarial, primas, bono de antigüedad, horas extraordinarias y multa del 30%.
  5. Más ajustes y actualizaciones de Ley.

Mediante memorial cursante a fs. 638, TELECEL S.A., reiteró solicitud de reposición del Auto de 16 de marzo de 2014, emitido por el Tribunal de apelación que no mereció respuesta, pidiendo de su parte se disponga la apertura del término de prueba solicitado en el marco del art. 232 del CPC, acusando la afectación de su derecho a la defensa. A dicha solicitud le correspondió el decreto de 25 de septiembre de 2014, que dispuso se estén al Auto de Vista de 26 de junio del mismo año.

Posteriormente, TELECEL S.A., mediante memorial cursante a fs. 649, solicitó explicación y complementación del Auto de Vista que resolvió la apelación, resuelto por Auto de 12 de noviembre de 2014, que dispuso se enmiende el Auto de Vista de 26 de junio del mismo año, cursante de fs. 632 a 637, aclarando que la fecha del DS Nº 21137, citado en el fallo, era el 30 de noviembre de 1985, rechazando las demás solicitudes de explicación y complementación.

I.2. Motivos de los recursos de casación

El Fallo mencionado, motivó que por una parte, José Luis Cerezo Lambertín, en representación legal de Vania Oyola Demitri y otros; y, por otra, Carola Constanza Serrate Tarabillo, a nombre y representación legal de TELECEL S.A., formulen los recursos de casación en el fondo, cursantes de fs. 641 a 646 y vta. y de fs. 658 a 670 de obrados, respectivamente, impugnando el Auto de Vista Nº 268/2014 de 26 de junio, cursante de fs. 632 a 637, expresando lo siguiente:

I.2.1. Recurso de casación de José Luis Cerezo Lambertín

  1. Violación del art. 48.II, 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE), 30 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), 1, 2 y 3 del Decreto Supremo (DS) Nº 107 de 11 de mayo de 2009, en relación a la indebida aplicación del art. 120 de la LGT y 163 del Decreto Reglamentario a la Ley General del Trabajo (DR-LGT) porque el Tribunal de apelación sostuvo que la prescripción de los derechos y beneficios sociales, se computa a partir de la fecha en que nacieron éstos y, que no todo los derechos sociales nacen con el despido de la parte trabajadora, por lo que declararon prescrito los derechos de sus poderconferentes Carlos Alfredo Fernández Suarez, Rozana Mendaz Lijeron, Carlos Josip Villagómez Rojas e Ignacio Felipe Zeballos Salazar, siendo esa determinación  irracional y arbitraria.

Haciendo referencia a la verdad material, reglas de interpretación de la norma laboral, prescripción: inicio de su  cómputo en una relación laboral afirmó que los contratos suscritos de manera obligada por sus poderconferentes eran de naturaleza civil y/o comercial para simular una relación laboral con la finalidad de eludir la normativa social. La  relación que unió a la Empresa demandada con sus representados era de naturaleza laboral, correspondiendo el pago de sus derechos y beneficios sociales.

De la lectura de los argumentos del Auto de Vista, se comprueba la violación del art. 180.I de la CPE y 30.11 de la LOJ, ya que se limitó a resolver la controversia sobre la base de la verdad formal, cual es no haberse ejercido el derecho dentro del plazo de dos años, cuando debió aplicar la verdad material, porque la Empresa demandada obligó a sus poderconferentes a suscribir un contrato de naturaleza civil y/o comercial, que tenía como finalidad encubrir la relación laboral, razón por la que sus representados no acudieron antes ante las autoridades laborales para obtener el restablecimiento de sus derechos además del temor a perder su única fuente de trabajo, de ninguna manera por desidia o negligencia. Esa verdad material de forma arbitraria e irracional fue omitida de considerarse por el Tribunal de apelación.

El Tribunal de Alzada también violó los arts. 1, 2, y 3 del DS Nº 107 de 11 de mayo de 2009, al no considerar ni valorar, para declarar probada en parte la excepción de prescripción, que la Empresa demandada incurrió en prácticas empresariales para eludir relaciones típicamente laborales, correspondiendo se le sancione con el pago de los derechos laborales de los trabajadores perjudicados con la retroactividad a la fecha de su contratación original.

Asimismo, afirmó que el Tribunal de apelación aplicó indebidamente el art. 120 de la LGT y 163 del DR-LGT, puesto que no consideró ni valoró la burla de la Empresa demandada, respecto de los derechos laborales de sus poderconferentes, obligándoles a suscribir contratos de naturaleza civil y/o comercial que encubren la relación laboral, hecho no denunciado por los afectados por temor a perder su trabajo, no concurriendo entonces uno de los elementos de la prescripción, como es la voluntad, sin que sea posible de tal manera aplicar la citada norma laboral para declarar probada en parte la excepción de prescripción, de ahí que el Tribunal de Alzada incurrió en el defecto denunciado supra, más cuando el citado DS Nº 107 de 11 de mayo de 2009, de forma expresa dispone que corresponde el pago de los derechos laborales de forma retroactiva, razón por la que tampoco resuelta aplicable la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo de Justicia a través de sus Autos Supremos Nos. 85 de 10 de abril de 2012 y 379 de 28 de septiembre de 2012, pues en esos casos no existe como antecedente la simulación y es evidente la negligencia del trabajador que no reclamó oportunamente su derecho, circunstancia que no se da en el caso.

Es más, el Tribunal de apelación violó el art. 48.II de la CPE, porque aplicó el art. 120 de la LGT y 164 del DR-LGT, sin haberlo interpretado conforme a los principios de protección de las trabajadoras y trabajadores, primacía de la relación laboral, no discriminación, pro homine y de interpretación progresiva y, en base a ese acto arbitrario premió a la Empresa demandada por burlar los derechos laborales de sus poderdantes, liberándosele de la obligación de pagar sus derechos en forma retroactiva, cometiendo una gran injusticia.

  1. Violación de los arts. 204 del Código Procesal del Trabajo (CPT), 16.I parte in fine de la LOJ y 48.II de la CPE, en sentido que el Tribunal de Alzada al no condenar costas en ambas instancias emitió una decisión arbitraria e irracional, pues si bien el art. 237.3 del CPC dispone que la revocatoria total o parcial, es sin costas, esa disposición no puede ser aplicada al proceso laboral por los siguientes motivos: a) En relación a las costas del proceso, no existe un vacío legal, de forma clara el art. 204 del CPT dispone que es en la Sentencia donde se establece la condenación en costas, dependiendo de si se demostró la vulneración de los derechos y beneficios sociales; b) La finalidad de la condenación en costas en materia laboral es evitar o impedir que la suma de dinero que va a recibir el trabajador por concepto de beneficios sociales sea destinado a cubrir las costas del proceso, finalidad que no está prevista en el art. 237.3 del CPC; c) el error en que pudiera haber incurrió el Juez de primera instancia al fijar la suma de dinero que por concepto de beneficios sociales le corresponde al trabajador, no puede repercutir en perjuicio del trabajador, d) conforme al principio in dubio pro operario, cuando existe duda debe aplicarse la interpretación más favorable al trabajador, por lo que si se revoca parcialmente la Sentencia pero se mantiene subsistente el pago de una suma de dinero a favor del trabajador por concepto de beneficios sociales, no debe aplicarse el art. 237.3 del CPC, porque de hacerlo se perjudica al trabajador y se beneficia al empleador, quien no solo vulneró los derechos del trabajador sino es el causante directo de que éste tenga que acudir ante el juez; e) de admitirse la aplicación del art. 237.3 del CPC se vulnera el principio de la no discriminación.

En el caso, el Tribunal de Alzada al haber dispuesto sin costas en ambas instancias violó el art. 204 del CPT, porque no consideró que la finalidad de la condenación en costas es evitar que la suma de dinero por concepto de beneficios sociales que le corresponde al trabajador, sea destinado a cancelar costas del proceso; también vulneró el art. 16.I parte in fine de la LOJ, ya que no consideró que el art. 204 del CPT al ser Ley especial debe ser aplicada en forma preferente a la Ley general; asimismo vulneró el art. 48.II de la CPE porque no interpretó los lineamientos trazados por dicha disposición constitucional y la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) Nº 0148/2014 de 10 de enero, pues el art. 237.3 del CPC no puede ser aplicado en el proceso porque viola el principio laboral del in dubio pro operario y no discriminación.

I.2.2.  Petitorio

Por lo expuesto, al amparo de las normas jurídicas invocadas solicitó a la Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia casar parcialmente el Auto de Vista Nº 268 de 26 de junio de 2014, cursante de fs. 632 a 637, y pronunciándose en el fondo, confirmar en todas sus partes la Sentencia Nº 60 de 5 de noviembre de 2013 cursante de fs. 571 a 588.

I.3.3. Respuesta al recurso de casación opuesto por la parte demandante

Carola Constanza Serrate Tarabillo, en nombre y representación de TELECEL S.A., contestó el recurso de casación interpuesto por los actores, señalando lo siguiente: i) El recurso no cumple lo previsto por el art. 258 del CPC, aplicable por mandato del art. 253 del CPT, por cuanto, no detalla en qué consiste la violación o aplicación falsa o errónea de la Ley limitándose a señalar argumentos sin consistencia legal. Pidió considerar la jurisprudencia contenida en los Autos Supremos (AASS) Nros. 261 de 8 de junio de 2010 SSA I, 687 de 29 de agosto de 2006 SSA II, 691 de 29 de agosto de 2006 SSA II, 811 de 11 de septiembre de 2006 SSA II; 373 de 14 de agosto de 2010  SSA I; ii) La parte actora pretende se reconozcan pagos a su favor, haciendo caso omiso de la previsión contenida en el art. 120 de la LGT, amparándose en la imprescriptibilidad establecida en la actual Constitución, pretendiendo su aplicación retroactiva que implicaría una vulneración al principio de irretroactividad de la Ley prevista por su art. 123.  Aclaró que la previsión de irretroactividad de la Constitución no es absoluta, pues debe existir determinación expresa de la retroactividad y de la forma que operará la misma, a la fecha no existe ninguna norma que determine que la excepción de retroactividad sea aplicada a la previsión contenida en el art. 120 de la LGT, norma legal cuyos alcances solo se han modificado para los derechos emergentes a partir de febrero de 2009, pero no para supuestos derechos originados antes de febrero de 2009, los cuales siguen afectados por el mandato contenido en el art. 120 de la LGT, pidiendo al efecto considerar el AS Nº 370 de 28 de septiembre de 2012; iii) No corresponde la imposición de costas por mandato del art. 237.3 del CPC.

I.2.4. Recurso de casación de TELECEL S.A.

  1. Indebida aplicación del art. 4 de la LGT y los DDSS Nos. 23570 de 26 de julio de 1993; 28699 de 1 de mayo de 2006 y 521 de 26 de mayo de 2010, porque no existe vinculación de naturaleza laboral con los demandantes. La aplicación que efectuó el Tribunal de apelación de los DDSS Nros. 23570, 28699, 521 y del art. 4 de la LGT es equivocada, no  consideró ni valoró que los actores no mantuvieron una relación laboral con TELECEL S.A., pues ninguno prestaba servicios como trabajador dependiente de esta empresa; lo cierto es que la misma para facilitar al público en general el mayor acceso a sus servicios -además de la distribución que realizan de manera directa- tiene convenido con distribuidores, personas naturales o jurídicas, ofertar servicios de comercialización de sus productos, siendo que éstos realizan esa labor por cuenta propia, de forma independiente, sin ningún tipo de subordinación ni dependencia, con su propio personal y equipo de trabajo, actividad que comercialmente se conoce como “free lancers”, cuyas particularidades constan en los contratos cursantes de fs. 60 a 65, 68 a 72, 77 a 89, 93 a 97, 101 a 105, 111 a 115, 121 a 125, 132 a 137, 143 a 148, 152 a 167, 163 a 168, 174 a 178, 182 a 186, 191 a 194, 198 a 201, 206 a 211, todos mencionados en el Auto de Vista.

Dicha actividad representa una labor autónoma para quien realiza servicios para terceros por encargo determinado que, entre otras características desempeña una actividad por cuenta propia, tienen ánimo de lucro, está en libertad de ocupar o no a otras persona, dispone de infraestructura productiva y material propios; desarrolla su actividad bajo criterios administrativos propios, percibe una comisión económica en función a sus resultados por la que extiende factura, correspondiéndole cumplir con las obligaciones tributarias, no observan ningún tipo de control de asistencia, gozan de independencia en el desarrollo de su actividad, no existiendo ningún tipo de relación laboral, en el marco de lo previsto por los arts. 1260 y 1271 del Código de Comercio (CCom), no existe una remuneración o salario sino exclusivamente el pago de una comisión. En consecuencia, al considerar la comisión como una forma de remuneración salarial prevista por los DDSS Nros. 23570 y 28699, la apreciación es sesgada y parcializada puesto que, el pago de las comisiones está previsto por el art. 1271 del CCom, siendo ésta una forma de compensación de carácter comercial, no solo de orden laboral, en el caso, el pago comercial es más patente con la obligación de emitir la factura respectiva.

Adicionalmente, quienes realizan los servicios de comercialización descritos no tienen carácter de exclusividad siendo libres de efectuar sus propias actividades para otras personas naturales o jurídicas; no están sujetos a ningún tipo de carga horaria o control de asistencia, realizando su actividad de manera independiente. Dentro de tal contexto comercial, -dice la parte recurrente- se encontraban los demandantes con quien la empresa convino un servicio de distribución o comercialización independiente en merito a contratos comerciales, por cuya realización no se les reconocía ningún tipo de sueldo o salario, no existió por lo mismo una vinculación laboral sino comercial y circunstancial, conviniéndose que cualquier disputa sería dirimida a través del arbitraje. En la vinculación entre partes no se dieron condiciones de subordinación, dependencia, trabajo por cuenta ajena y remuneración o salario por lo que no existe una relación laboral; sin embargo el Auto de Vista, incurrió en una indebida aplicación del art. 4 de  la LGT así como de los DDSS Nos. 23570 de 26 de julio de 1993, 28699 de 1 de mayo de 2006 y 521 de 26 de mayo de 2010, al no existir vinculación de naturaleza laboral con los demandantes.

  1. Vulneración del art. 154 del CPT, al rechazar la aplicación de la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema de Justicia -hoy Tribunal Supremo- que determinó en casos idénticos iniciados contra la misma Empresa que las personas que se encuentran bajo el concepto free lancer no tienen una vinculación laboral (en ese sentido el Auto Supremo Nº 634/2010); sin embargo, el Auto de Vista señaló que la jurisprudencia establecida en el citado Auto Supremo, no era aplicable en el caso, al haberse comprobado la prestación de trabajo y la percepción de remuneración, empero las situaciones son idénticas no existiendo razón para que el Tribunal de apelación, omitiese cumplir la línea jurisprudencial establecida por los Autos Supremos Nros. 62 de 29 de enero de 2004, 65 de 7 de febrero de 2007, llamando la atención se pretenda reconocer a los demandantes pagos que no les corresponden al no tener una relación laboral, debido a que los demandantes realizaban servicio de distribución de productos por cuenta propia, en forma independiente, sin ningún tipo de subordinación, con su propio personal y equipo de trabajo, en el marco de lo previsto por los arts. 1260 y 1271 del CCom y, si bien, la carga de la prueba corresponde al empleador, al tenor de la última parte de lo dispuesto por los arts. 66 y 150 del CPT, los demandantes no están liberados de acreditar sus afirmaciones, extremo al que no han dado cumplimiento, ya que no demostraron de forma alguna la supuesta relación laboral con la Empresa. Agrega que la prueba de fs. 324 (carta de felicitación) hace alusión a una sola de las demandantes no puede constituir plena prueba para los demás menos demostrar la existencia de una relación laboral.
  2. Vulneración del art. 19 de la LGT, con los demandantes no hubo una relación laboral por lo que no corresponde el pago de los conceptos que injustamente se les otorga, aún en el impensado y no consentido caso de que se asuma una vinculación laboral con los actores no corresponde se practique liquidación sobre un sueldo promedio inexistente; dice la recurrente que los de instancia fijaron remuneraciones promedio sin que conozca su origen, siendo por todos conocido que la liquidación debe efectuarse sobre la base de promedios de ingresos que se hubieran tenido los tres últimos meses anteriores a la ruptura contractual por mandato del art. 19 de la LGT, normativa vulnerada en el caso porque ni la Sentencia ni el Auto de Vista indican cuáles habrían sido las supuestas remuneraciones que habrían recibido los demandantes en los tres últimos meses ni identifican los documentos que evidencian tales cuantías, situación que da a lugar a considerar que se realizaron liquidaciones a favor de los demandantes, sin ningún respaldo.
  3. Vulneración y aplicación errónea de Resoluciones Ministeriales (RM) de incremento salarial Nº 179/08 de 7 de abril de 2008, 115/09 de 9 de marzo de 2000, 396/10 de 28 de mayo, 189/11 de 29 de marzo de 2011, y 335/12 de 28 de mayo de 2012, pues al no existir ninguna relación laboral con los actores es improcedente el pago de los incrementos salariales que pretenden; añade que no existe una base de cálculo sobre el que se aplicaría el imaginario incremento; sin embargo, el Tribunal de apelación insiste en otorgar ese pago, señalando el Decreto de incremento salarial, no determinan una exclusión en cuanto al incremento salarial en el caso de remuneraciones variables, criterio incorrecto, pues de la revisión de las RRMM por las que el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social reglamenta el incremento salarial desde la gestión 2008 hasta el 2012, en todas se establece que el incremento deba aplicarse sobre el haber o remuneración básica, siendo suficiente para ello revisar el art. 1 de cada una de estas resoluciones, no haciendo referencia en ninguna parte a que el incremento pueda ser susceptible de aplicación sobre una remuneración variable ni en función al promedio de ingreso, existiendo por lo tanto una clara vulneración de las resoluciones señaladas.
  4. Vulneración del artículo único del DS Nº 23474 de 20 de abril de 1993 y de la línea jurisprudencial contenida en el Auto Supremo Nº 002/2013 de 30 de septiembre, el Auto de Vista impugnado refiere que el art. 60 del DS Nº 21060 de 29 de agosto de 1985, no establece exclusión alguna en cuanto al bono de antigüedad y que el art. 13 del DS Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985, reitera la escala del bono de antigüedad, sin embargo el artículo único del DS 23474, establece la ampliación de la base de cálculo del bono de antigüedad, establecida por el DS Nº 23113 de 10 de abril de 19992, a tres salarios mínimos nacionales para los trabajadores de empresas productivas del sector público y privado, respetando los acuerdos establecidos en convenios de parte sobre la materia, dicha ampliación fue dispuesta únicamente para Empresas productivas, es decir para aquellas que realizan el procesamiento de materias primas a través de fábricas o industrias, condición que la Empresa demandada no tiene, por lo tanto no corresponde la asignación del bono de antigüedad sobre la base de tres salarios mínimos, con lo que cualquier otorgación, al respecto tendría que ser conferida únicamente sobre un salario mínimo nacional así lo dispone el Auto Supremo Nº 002/2013 de 30 de septiembre, que desvirtúa la errada forma de cálculo establecida por  el Tribunal de apelación.
  5. Violación de los arts. 5 y párrafo segundo del art. 46 de la LGT, al disponerse el pago de horas extras a favor de los demandados, con quienes no se mantuvo una relación laboral sino comercial. Aún en el supuesto aunque no admitido caso, de que se les asigne la condición de empleados, la naturaleza de sus labores los excluye del pago de este tipo de conceptos, el Tribunal de apelación con el único argumento de que la carga de la prueba les corresponde y la no presentación del control de asistencia -documento que no podían presentar porque los demandantes no estaban sujetos a control de asistencia- otorgó a los actores el reconocimiento de horas extras afirmando que éstos de manera permanente realizaron horas extras todas las semanas de manera fija. Sobre el particular de la lectura del art. 50 de la LGT se entiende que cualquier realización de labor extraordinaria debe ser a solicitud expresa de la Empresa, situación que en el caso no aconteció porque no existía una relación laboral tampoco podían exigir mediante instrucción excedan la jornada de trabajo que prevé el art. 46 de la LGT. Aun en el supuesto aunque no consentido caso de que hubiera existido una vinculación laboral, cualquier labor extraordinaria realizada, solo pudo originarse en la decisión personal de los mismos, situación que no corresponde por mandato expreso del art. 50 citado. Por otra parte, dada la naturaleza de la actividad que desarrollaban los actores esta no se realizaba en sus instalaciones ya que los servicios requerían del contacto con la gente en las calles, no existiendo ninguna posibilidad de control, por lo tanto ante la inexistente relación laboral están comprendidos dentro de la excepción prevista por el párrafo segundo del art. 46 de la LGT, por lo expuesto es evidente que a los actores tampoco les corresponde el pago de horas extras.
  6. Vulneración del art. 33 del DR-LGT sobre la imposibilidad de acumular vacaciones, ratificado por la línea jurisprudencial contenida en el Auto Supremo Nº 133 de 4 de abril de 2013, posterior a la Constitución vigente. El Auto de Vista dispuso el pago injustificado para los demandantes por dos gestiones, esa determinación vulnera el alcance del citado art. 33, en el mismo sentido el Auto Supremo reiteró que las vacaciones no son acumulables y que solo puede reconocerse la vacación correspondiente a la última gestión, glosando al efecto un extracto de dicho fallo judicial.
  7. Vulneración de la Ley de 18 de diciembre de 1944, en la liquidación que realiza el Tribunal de apelación considera como un concepto a ser cancelado el aguinaldo de navidad, ítem otorgado no obstante la inexistencia de la relación laboral con los actores, vulnerando la Ley de 18 de diciembre de 1944 que establece el pago por ese concepto única y exclusivamente para las personas sujetas a una relación laboral de dependencia y subordinación que en el caso no se presenta.
  8. Aplicación indebida de los arts. 12, 13 de la LGT y 9 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, el Tribunal de apelación dispone el pago no solo de indemnización sino del desahucio además del pago de la multa del 30%, al respecto al no haber existido relación laboral la Empresa no pudo haber incurrido en despido de los actores, muestra de ello es que no existe memorándum de retiro, por ello el Tribunal erró al disponer el pago de desahucio, aplicando de manera equivocada el art. 12 de la LGT, del mismo modo al haber dispuesto el pago de indemnización cuando los demandantes no tuvieron un tiempo de servicios de orden laboral se aplicó de manera indebida el art. 13 de la LGT pues establece el pago de ese ítem cuando existe una vinculación de naturaleza laboral no cuando la relación es de carácter civil comercial como en el caso. De igual modo al disponer el pago de la multa del 30% que establece el art. 9 del DS Nº 28699 aplicado de manera equivocada dicha disposición, pues requiere como elementos sine qua non la existencia de una relación laboral, que como se ha dicho en el caso no existe.

I.2.4.1. Petitorio

Por lo expuesto, al amparo de las normas jurídicas invocadas solicitó a la Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia casar el Auto de Vista de 26 de junio de 2014, cursante de fs. 632 a 637 y Auto de enmienda de 12 de noviembre de 2014, declarando improbada la demanda en todas sus partes, sea con imposición de costas y las penalidades de la Ley.

I.2.4.2. Respuesta al recurso de casación

Mediante memorial cursante de fs. 673 a 685, José Luis Cerezo Lambertin en representación de Vania Oyola Demetri y otros, contestó el recurso de casación interpuesto por la Empresa demanda señalado, lo siguiente: 1) los jueces laborales, a tiempo de asumir sus decisiones están obligados a aplicar e interpretar el ordenamiento jurídico laboral en base a los principios que rigen la materia, en ese sentido deben otorgar especial protección al trabajador, impidiendo que se burlen sus derechos, por lo que en el caso, no es atendible la pretensión de la Empresa demandada de no aplicación de las normas laborales, dado que se demostró la existencia de una relación laboral sujeta a las normas de la LGT encubierta en la suscripción de un contrato civil comercial. Telecel S.A., se limita a exponer sus pensamientos, pretendiendo demostrar que no existió una relación laboral, sin cuestionar los argumentos expuestos en la resolución judicial y la valoración de la prueba, en ese sentido, respecto a la remuneración debe considerarse el art. 6 del DS Nº 28699 que señala que el pago de comisión es una forma de remuneración o salario, por lo que no es cierto que no existió salario o remuneración. El hecho de que sus poderconferentes hubieran emitido facturas no es un indicio o prueba que desvirtué la relación laboral así lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, tampoco es evidente la falta de exclusividad en el servicio, cuando los propios contratos establecen la limitación contenida en el punto 1.6 de la cláusula decima además de no existir prueba alguna que acredite que los actores hubieran desarrollado otra actividad. La carga horaria fue demostrada por las declaraciones testificales que no fueron cuestionadas. La sola vulneración de los derechos laborales conlleva la ineficacia jurídica del contrato, en materia laboral para demostrar la ineficacia de un acto jurídico no se requiere demostrar la mala fe o el engaño como absurdamente pretende TELECEL S.A.; 2) El Auto Supremo Nº 634 de 16 de noviembre de 2010, se avoca a analizar la prueba producida en ese caso particular, concluyendo que no existe una relación laboral, dicha valoración no constituye jurisprudencia porque ataña a un caso concreto, por lo que el Tribunal de Alzada al no haber aplicado el citado Auto Supremo no incurrió en error alguno. Debe considerarse también que la justicia no es estática de ese modo el mismo Tribunal Supremo de Justicia ha modificado su entendimiento así los Autos Supremos Nos. 417 de 21 de diciembre de 2012 y 44 de 25 de febrero de 2013; 3) La determinación del sueldo promedio en la Sentencia está sustentada en las documentales de cargo correspondientes a los abonos de sueldos mensuales cursantes de fs. 232 a 259, 261 a 273, siendo falso lo alegado por la Empresa recurrente; 4) El incremento salarial se aplica a la comisión que percibían los actores como contraprestación al trabajo que realizaban, constituyendo estas comisiones el sueldo básico al ser  el salario de contratación además TELECEL no alegó ni demostró que hubiera pagado a favor de sus poderconferentes sumas de dinero diferentes al pago de la comisión, en consecuencia, al haber ratificado el Tribunal de apelación el incremento salarial sobre el sueldo promedio aplicando el principio in dubio pro operario y no discriminación, no incurrió en error alguno menos en la vulneración de la norma legal acusada por la Empresa demandante; 5) El Tribunal de Alzada al haber señalado que correspondía el pago del bono de antigüedad, tomando en cuenta tres salarios mínimos nacionales no incurrió en un acto arbitrario, tan solo aplicó la norma laboral de manera objetiva e imparcial, ya que se constató que TELECEL S.A., es una Empresa que genera utilidades, beneficios económicos por el servicio de telefonía e internet que brinda a los usuarios, extremo que no fue desvirtuado, argumentando la Empresa que realiza procesamiento  de materias primas, argumento rechazado pro al jurisprudencia desde hace años atrás, TELECEL al obtener utilidades y ganancias pro el servicio que presta a costa de sus poderconferentes debe cancelar el bono de antigüedad como bien lo han dispuesto los de instancia; 6)  TELECEL S.A., a fin de no vulnerar el art. 50 de la LGT obligó a sus poderconferentes a suscribir un contrato que simulaba una relación civil, de ahí que es lógico que la Empresa no hubiera solicitado al Ministerio de Trabajo la autorización para el trabajo de horas extraordinarias que realizaban sus poderconferentes; asimismo es falso que los mismos no hubieran estado sujetos a control de horario, la prueba testifical de cargo es clara y precisa al señalar que todos cumplían horario; 7) No obstante el mandato del art. 33 del DR-LGT, debe considerarse el actuar fraudulento de TELECEL S.A.; 8) Habiéndose demostrado la existencia de una relación laboral corresponde el pago de los derechos sociales incluido el desahucio dado el despido intempestivo que sufrieron los actores. Por lo expuesto, solicitó se declare improcedente e infundado el recurso de casación interpuesto por la Empresa demandada por los fundamentos desarrollados.

CONSIDERANDO II:

II.1. Fundamentos jurídicos del fallo

II.1.1. Recurso de casación de José Luis Cerezo Lambertín

  1. Sobre la acusada violación del art. 48.II, 180.I de la CPE; art. 30 de la LOJ; arts. 1, 2 y 3 del DS Nº 107 de 11 de mayo de 2009, en relación a la indebida aplicación del art. 120 de la LGT y 163 del DR-LGT, por haberse declarado prescritos los derechos de Carlos Alfredo Fernández Suarez, Rozana Mendez Lijeron, Carlos Josip Villagómez Rojas e Ignacio Felipe Zeballos Salazar, siendo esa determinación  irracional y arbitraria.

Conforme se tiene en obrados, los de instancia partieron de la premisa que entre las partes existió relación de dependencia laboral y bajo ese fundamento concedieron los derechos que consideraron justos, de los cuales, el Tribunal de apelación desestimó los relativos a aguinaldo, vacación, prima, bono de antigüedad y horas extras de la gestión 2006 y las anteriores a ella, en lo que concierne a los demandantes Carlos Alfredo Fernández Suarez, Rozana Mendaz Lijeron, Carlos Josip Villagómez Rojas e Ignacio Felipe Zeballos Salazar, por considerarlos prescritos, en razón a que tales derechos no habrían sido reclamados oportunamente.

En razón a que el reclamo traído tiene íntima relación con el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre las partes y, considerando que la misma se encuentra cuestionada por la entidad demandada, éste Tribunal considera pertinente resolver prima facie la controversia sobre tal ítem.

1.- En principio es menester tomar en cuenta que el Juez de primera instancia, sustentó su decisorio en el hecho de que los demandantes cumplían una jornada laboral con horario pre determinado y que cobraban sueldo mensual en el que se consideran también las comisiones, con arreglo al DS Nº 23570 de 26 de julio de 1993 cuyos pagos se los realizaba de manera mensual, conforme los extractos bancarios aparejados al expediente, certificados de asistencia a procesos de capacitación, credenciales de identificación, con lo que concluyó como probada la realización de tareas propias y permanentes.

Asimismo, deduce subordinación en razón del texto contenido en la cláusula novena del contrato que en el que la entidad demandada se reserva el derecho de supervisar que  la promoción y venta se realice de acuerdo a cronograma, en función a las metas de ventas y/o de servicios establecidos por dicha entidad.

También deduce subordinación y dependencias de las declaraciones testificales de cargo de fs. 543 y 544 en la que los testigos señalas que cumplían horario de oficina de 8 am. a 12 y de 2 a 7 pm., así como del memorándum de felicitaciones de fs. 324.

Por su parte, el Tribunal de Apelación agrega que conforme a los contratos de trabajo, la Empresa ejercía directa supervisión de las actividades de los demandantes.

Sobre el particular ésta Sala considera pertinente considerar también, en principio, que en la declaración testifical de fs. 544 se señala que “habían fri lancer, que era los que salían a las calles a hacer las ventas….”.

Esta aseveración, resulta de trascendental importancia para definir la controversia, a mérito que desvirtúa la aseveración en sentido que se tenía un horario de oficina de 8 am. a 12 y de 2 a 7 pm., por cuanto si los denominados free lancer cumplían sus trabajos en las calles, se entiende que no se cumplía un horario de “oficina”.

Por otro lado, conforme a lo que se tiene admitido en doctrina, la dependencia supone no sólo la verificación de un trabajo efectivo material o determinado, sino que en dicho período el trabajador se encuentre a disposición del empleador.

Analizando el caso presente bajo la perspectiva anterior, no es difícil concluir que al momento de abandonar el free lancer las dependencias de la entidad demandada a efectos de cumplir con su labor, por un lado, el control empresarial sobre el cumplimiento de tales funciones perdía total eficacia y, por otro, en lo que respecta al free lancer, éste se encontrará constreñido a sólo su cronograma personal de trabajo o sus metas de ventas, pues, en razón a la naturaleza de sus servicios, será el resultado de sus gestiones los que determinarán el cuantum de su retribución.

Asimismo, tal naturaleza contractual, hacía contraproducente establecer una jornada laboral fija, por su incidencia directa en el emolumento a percibir como contraprestación. En efecto, por una parte, dadas las características de la relación laboral, los actores no necesariamente debían permanecer en sus instalaciones ya que los servicios requerían del contacto con los potenciales clientes fuera de dichas instalaciones y, por otra, atendiendo que el emolumento percibido se encontraba subordinado al resultado obtenido en el desempeño de sus funciones (comisiones), cualquier restricción en la jornada laboral habría tenido efecto directo en sus ingresos económicos.

Así entonces, se encontraba a libertad del trabajador el disponer libremente su tiempo laboral en función a sus metas establecidas, de tal modo que el tiempo extra empleado en sus tareas, se encontraba compensado con el mayor ingreso de comisiones.

Siguiendo el razonamiento anterior y con ocasión al mismo, conviene tener presente que conforme a la doctrina uno de los elementos que distingue el trabajo por cuenta propia del prestado por cuenta ajena, constituye la ajenidad de mercado, según el cual, para el trabajo por cuenta ajena, se entiende que el trabajador dependiente o subordinado, prestará sus servicios que se obligó con el contrato, sea verbal o escrito, sin preocuparse por el resultado económico de tal actividad, lo que no ocurre en el caso presente, por cuanto el resultado económico del que se beneficiará, dependerá del tiempo que el free lancer disponga para su cometido y la eficacia con la que ejerza tales actividades.

Por otro lado, esa misma facticidad torna de imposible cumplimiento al empleador el desvirtuar el alegado trabajo en horario de oficina, por cuanto, en razón a la naturaleza de tales servicios, el control de asistencia en oficina resulta absurdo y restrictivo.

Consiguientemente, como primera conclusión en razón a lo aseverado por la testigo de cargo, se tiene que el servicio prestado por el free lancer no muestra las características de trabajo subordinado y dependiente o por cuenta ajena.

2.- En cuanto al carácter mensual de la contraprestación, cabe tener presente que el mismo no resulta indicador idóneo para calificar la relación laboral como trabajo por cuenta ajena, por cuanto aún a pesar de que se haya practicado con carácter mensual, dicho emolumento no deja de responder a los resultados del trabajo desempeñado, por cuanto los mismos constituyen comisión porcentual sobre venta realizada; en específico comisiones sobre el total de las ventas realizadas en el mes, aspecto que en esencia, resulta distinto al sueldo fijo mensual pagado al trabajador ajeno al riesgo empresarial.

3.- De igual modo los certificados por capacitación mal podrían suponer indicios de dependencia laboral, por cuanto los mismos constituyen mecanismos útiles en las estrategias empresariales orientadas al mejor rendimiento, lo mismo que las credenciales de identificación por cuanto en ellas no se certifica que el portador es empleado dependiente y trabajador por cuenta ajena del demandante, sino “FREE LANCER” o “VENTAS”, útil para el mejor desempeño del free lancer.

Se debe tener presente en ésta parte que no es muy frecuente encontrar Empresas privadas sin fines de lucro o con fines de beneficencia para sus miembros o dependientes, sino más bien empresas cuya inversión de capital busca generar ganancias y, siendo así, cuanto mayo facilidades tengan sus dependientes o cuenta inscritos en las relaciones terciarias como el presente, mejor serán los resultados para la Empresa y, por consiguiente, para los comisionistas, ergo, el otorgar una tarjeta de identificación o certificar un proceso de capacitación, no necesariamente supone relación de dependencia laboral.

4.- De la reserva que hace para sí el empleador en los contratos, para supervisar la promoción y las ventas que se realicen, éste Tribunal no encuentra signos que informe subordinación o dependencia, por cuanto la misma constituye una medida común y genérica para asegurar el resultado y garantizar la licitud de las transacciones, por cuanto si bien el free lancer actúa con independencia en el ejercicio de sus labores, el comitente tiene la responsabilidad de garantizar el producto o el servicio.

Asimismo, se debe distinguir los actos de supervisión de los actos de dirección empresarial, a mérito que los primeros suponen control externo de las actividades, mientras que los de dirección suponen intervención directa en el trabajo.

Conforme a lo anterior, queda claro que los demandantes no estuvieron sometidos a un trabajo por cuenta ajena, sino a un trabajo por comisión de características propias que no dan lugar a establecer la dependencia laboral reclamada.

Por lo expuesto,  corresponde resolver  el  recurso de casación,  aplicando   las

disposiciones contenidas en los arts. 271.4 y 274 del CPC, aplicables por la norma permisiva contenida en el art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución prevista por el art. 184.1 de la CPE y 42.I.1 de la LOJ, CASA el Auto de Vista Nº 268/2014, cursante a fs. 632 a 637 y, deliberando en el fondo declara IMPROBADA la demanda. Sin costas.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Firmado: Dr.  Pastor Segundo Mamani Villca

                Dr. Antonio Guido  Campero Segovia

Ante mí: Dr. Pedro Gabriel Fernández Zuleta

                Secretario de la  Sala  Contenciosa y Contenciosa Adm,  Social Adm. Primera