TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

    SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA


Auto Supremo Nº 583

Sucre, 19 de agosto de 2015

Expediente: 06/2014-A

Demandante: Rosmery Roxana Mendoza Peñaloza.

Demandado: Gerencia Distrital Oruro del Servicio de ImpuestosNacionales        

Distrito        : Oruro

Magistrado Relator: Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

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VISTOS: El recurso de casación en el fondo interpuesto por Verónica J. Sandy Tapia, en representación legal de la Gerencia Distrital Oruro del Servicio de Impuestos Nacionales, cursante de fs.  299 a 303 vta., contra el Auto de Vista Nº 083/2013 de 15 de julio, de fs. 289 a 296, pronunciado por la Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso Contencioso Tributario seguido por Rosmery Roxana Mendoza Peñaloza contra la Gerencia Distrital Oruro del Servicio de Impuestos Nacionales; la respuesta al mencionado recurso de fs. 306 a 308 vta.; el Auto Nº 09/2014 de 24 de enero que concedió el recurso (fs. 309); los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I. 1 Antecedentes del proceso

I.1.1 Sentencia

Concluida la demanda Contencioso Tributaria el Juez de Partido Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, pronunció Sentencia Nº 001/2013 de 9 de enero, cursante de fs. 242 a 248, declarando probada la demanda interpuesta por Rosmery Roxana Mendoza Peñaloza (fs. 5 a 12 vta.) contra la Gerencia Distrital Oruro del Servicio de Impuestos Nacionales; en consecuencia dispuso Revocar y dejar sin efecto la Resolución Administrativa de Clausura Definitiva N° 23-00438-11 de 1 de julio de 2011 y consiguientemente el Acta de Verificación y Clausura Nº 06057 de 30 de junio de 2011, exonerando a la Estación de Servicio Mendoza de Challapata con NIT 2741359013.

I.1.2 Auto de Vista

Este fallo motivó el recurso de apelación interpuesto por FedorSifrido Ordoñez Rocha, Gerente Distrital del Servicio de Impuestos Nacionales Oruro, (fs. 251 a 255 vta.), que fue resuelto mediante el Auto de Vista Nº 083/2013 de 15 de julio (fs. 289 a 296), por el cual, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, confirmó la Sentencia Nº 001/2013 de 9 de enero, cursante de fs. 242 a 248.

Verónica Jeannine Sandy Tapia, en representación legal  de la Gerencia Distrital de Oruro del Servicio de Impuestos Nacionales, interpuso recurso de casación en el fondo mediante memorial de fs. 299 a 303, que fue resuelto por el Tribunal Supremo de Justicia, a través del Auto Supremo 176 de 26 de junio de 2014, Casando el Auto de Vista AV-SSA-083/2013 y deliberando en el fondo, mantiene firme y subsistente la Resolución Administrativa de Clausura Definitiva N° 23-00438-11 de 1 de julio.

Contra el citado Auto Supremo, la demandante Rosmery Roxana Mendoza Peñaloza, interpuso Acción de Amparo Constitucional, que fue concedida por la Sala Social Administrativa y Tributaria del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca constituida en Tribunal de Garantías, la que dispuso dejar sin efecto el Auto Supremo Nº 176 de 26 de junio de 2014 y que se pronuncie nueva resolución observando el debido proceso en sus vertientes de motivación y fundamentación.

I.2 Motivos del recurso de casación

I.2.1 En el fondo

La recurrente expresa que, el Auto de Vista incurrió en las causales previstas por el art. 253.1), 2) y 3) del Código de Procedimiento Civil (CPC), por lo siguiente:

1. Haciendo referencia a las conclusiones del Tribunal de Alzada en el Auto de Vista, señala que, en el momento del operativo para la clausura definitiva la Ley Nº 100 estaba en vigencia, y no como se manifestó en la resolución recurrida, “que el procedimiento sancionador debería estar prevista con anterioridad del juzgamiento”(sic), dice que, la Ley Nº 100 entró en vigencia el 4 de abril de 2011 y la clausura definitiva a la Estación de Servicio Mendoza se realizó el 30 de junio de 2011, por lo que no es cierto que el procedimiento se hubiera aplicado antes de la emisión de la citada Ley.

Enfatiza que, no se realizó una correcta interpretación de la Ley Nº 100, violando el principio de legalidad en contra de la Administración Tributaria; continúa la argumentación realizando un detalle del proceso y las normas que se aplicó para la clausura definitiva de la Estación de Servicio Mendoza con los precintos Nº 42078, 42079, 42096 y 42095, en aplicación del art. 19.II y III de la Ley Nº 100, que dispone la aplicación de un procedimiento especial y exclusivo, para la clausura definitiva de Estaciones de Servicio que comercializan gasolina, diesel oíl y gas natural vehicular, para lo cual se emitió la Resolución Determinativa que permite a la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), proceder a la intervención de la misma. Resalta que, el Ad quem al señalar que, la RND 10-037-07 “establece los alcances de las contravenciones antes de la incorporación en los arts. 164 y 170 del Código Tributario, por tanto en la RDN no establece la sanción de clausura definitiva”, incurre en error, pues la Ley Nº 100 entró en vigencia el 4 de abril de 2011, en esa virtud para la clausura Definitiva de la estación de Servicio se aplicó correctamente los arts. 164 y 170 de la Ley Nº 2492  de 2 de agosto de 2003 Código Tributario Boliviano (CTB) y la Ley Nº 100 de 4 de abril de 2011 y el operativo se efectuó el 30 de junio de 2011, después de ponerse en vigencia la Ley 100.

Dice que, otro aspecto que le llama la atención es la conclusión del Tribunal de Alzada respecto al formato de clausura inmediata del negocio, señala que dicho  formato está establecido por Ley y cumple con todos los requisitos para la clausura definitiva, no siendo necesario otra Acta, por lo que considera que dicha observación no es correcta, pues no existe ninguna norma que exija actas diferentes para cada clausura.

2. Sobre la afirmación que el Informe hubiera sido emitido después de la emisión de la Resolución Administrativa; señala que, el Ad quem no revisó el cuaderno administrativo, pues claramente la emisión del informe SIN GDO/DF/INF/CP/191/2011 fue emitido el 30 de junio de 2011 antes de la Resolución Administrativa de 1 de julio de 2011; agrega que, el Acta de Clausura Definitiva, contiene todos los datos que surten efectos legales ante la omisión de emisión de factura en la que incurrió la Estación de Servicio Mendoza, la que infringió la Ley Nº 2492 CTB y la Ley Nº 100.

3. Con respecto al contrato suscrito con la Alcaldía Municipal de Challapata, señala que, el Ad quem otorgó la razón al A quo, que dio valor probatorio a las pruebas presentadas por la contribuyente consistente en un Contrato de prestación de servicios, certificaciones, copias legalizadas de vales de combustible, copias simples de facturas, así como de la cédula de identidad y talonarios de facturas, para llegar a la conclusión que la contribuyente logró demostrar que la gasolina vendida fue a la H. Alcaldía de Challapata que se efectúa mediante vales y que al finalizar el mes se emitía la respectiva nota fiscal; resalta que, el Ad quem, al valorar las pruebas no consideró que el acta labrada por los funcionarios de Servicio de Impuestos Nacionales conforme establece el art. 77 de la Ley Nº 2492 CTB constituyen plena prueba, en el que consta que se verificó y comprobó la no emisión de nota fiscal, hecho que no fue tomado en cuenta en Sentencia; agrega que, tampoco se consideró lo previsto por el art. 65 de la Ley Nº 2492 CTB, sobre la presunción de legitimidad de los actos administrativos. Añade que, el Tribunal de Alzada no consideró que las pruebas presentadas por la contribuyente en copias simples no debieron ser consideradas en virtud de lo dispuesto por el art. 1311 del Código Civil (CC), por carecer de valor probatorio.

4. Señala que, no se consideró el principio de verdad material prevista por el art. 4 de la Ley Nº 2341, porque no pude dejarse sin efecto un procedimiento comprobado que da certeza de la realidad del incumplimiento del deber formal. Señala que, el presente caso no se trata de una prestación de servicio como se interpretó, pues el hecho generador se constituye en una venta prevista por el art. 4.a) de la Ley Nº 843, que en el caso presente fue la venta de gasolina por un valor de Bs. 112 y correspondía la emisión obligatoria de la respectiva nota fiscal.

5. Finaliza resaltando que, otro aspecto que no consideró el Tribunal de Alzada fue que se dio valor al contrato presentado por la contribuyente, sin considerar lo previsto por el art. 14 de la Ley Nº 2492, sobre la inoponibilidad de los convenios y contratos celebrados entre particulares en materia tributaria al fisco; concluye que, no puede darse validez a un contrato celebrado entre particulares cuando este sea contrario a las leyes tributarias, por lo que independientemente de lo que se hubiera pactado no puede obviarse la emisión de nota fiscal.

I.2.2 Petitorio

Solicita que este Tribunal Supremo de Justicia, case el Auto de Vista impugnado, determinado su revocatoria total del presente Auto de Vista Nº 083/2013 y consecuentemente revoque la Sentencia 001/2013 de 9 de enero, y por ende declarar firme y subsistente en todas sus partes la Resolución Administrativa de Clausura Definitiva Nº 23-00438-11 de 1 de julio.

CONSIDERANDO II:

II.1 Fundamentos jurídicos del fallo

Revisado los antecedentes del proceso, se advierte que el mismo plantea un problema jurídico relacionado con la aplicación de la Ley Nº 100 de 4 de abril de 2011 en el que se incorpora el parágrafo V al art. 164 de la Ley Nº 2492(art. 19.I)con el siguiente texto:

“V. Cuando se verifique la no emisión de factura, nota fiscal o documento equivalente por laventa de gasolinas, diesel oíl y gas natural vehicular en estaciones de servicioautorizadas por la entidad competente, la sanción consistirá en la clausura definitivadel establecimiento.”

En el Segundo parágrafo del mismo art. se incluye un último párrafo al Art. 170 de la Ley Nº 2492, con el siguiente texto:

“Tratándose de la venta de gasolinas, diesel oíl y gas natural vehicular en estaciones deservicio autorizadas por la entidad competente, la sanción consistirá en la clausuradefinitiva del establecimiento, sin posibilidad de que la misma sea convertida en multa.”

Por otro lado, el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) tiene establecido en su jurisprudencia quela clausura inmediata del local comercial resulta una sanción que en esencia desconoce el derecho al debido proceso.

En efecto, en la SCP0100/2014 de 10 de enero, el TCP declara inconstitucional la Disposición Adicional Quinta de la Ley del Presupuesto General del Estado Gestión 2013, que señala:

“La Administración Tributaria podrá de oficio verificar el correcto cumplimiento de la obligación de emisión de factura, nota fiscal o documento equivalente mediante operativos de control. Cuando advierta la comisión de esta contravención tributaria, los funcionarios de la Administración Tributaria actuante deberán elaborar un acta donde se identifique la misma, se especifiquen los datos del sujeto pasivo o tercero responsable, los funcionarios actuantes y un testigo de actuación, quienes deberán firmar el acta, caso contrario se dejará expresa constancia de la negativa a esta actuación. Concluida la misma, procederá la clausura inmediata del negocio de acuerdo a las sanciones establecidas en el Parágrafo II del Artículo 164 de este Código. En caso de reincidencia, después de la máxima aplicada, se procederá a la clausura definitiva del local intervenido.”

Como se puede observar la Disposición Adicional Quinta de la Ley del Presupuesto General del Estado Gestión 2013 declarado inconstitucional,traduce similar contenido que el parágrafo V del art. 164 y el último párrafo del art. 170 ambos de la Ley Nº 2492, incorporados por la Ley Nº 100 de 4 de abril de 2011, con la diferencia que aquél se encuentra referido específicamente ala venta de gasolinas, diesel oíl y gas natural vehicular, manteniendo coincidencia respecto de la clausura inmediata.

II.1.1 Análisis del caso concreto

Como se tiene expuesto supra, la clausura inmediata y definitivade la Estación de Servicios MENDOZA, de propiedad de Rosmery Roxana Mendoza Peñaloza, se produjo en 30 de junio de 2011, por haberse verificado la no emisión de factura de venta de gasolina por el valor de Bs. 112.

Dicha clausura fue realizada en aplicación de la Ley Nº 100 de 4 de abril de 2011 en el que se incorpora el parágrafo V al art. 164 de la Ley Nº 2492 (Art. 19.I) con el siguiente texto:

“V. Cuando se verifique la no emisión de factura, nota fiscal o documento equivalente por la venta de gasolinas, diesel oíl y gas natural vehicular en estaciones de servicio autorizadas por la entidad competente, la sanción consistirá en la clausura definitiva del establecimiento.”

Y un último párrafo al art. 170 de la Ley Nº 2492, con el siguiente texto:

“Tratándose de la venta de gasolinas, diesel oíl y gas natural vehicular en estaciones de servicio autorizadas por la entidad competente, la sanción consistirá en la clausura definitiva del establecimiento, sin posibilidad de que la misma sea convertida en multa.”

Así entonces, para resolver la controversia traída en casación, necesariamente se tendrá que considerar y aplicar dicha disposición legal, habida cuenta que es ésta la que se constituye en el fundamento legal único de la clausura definitiva, aplicada como sanción legal.

En efecto, de encontrar coincidencia entre el supuesto fáctico de dicha norma con los hechos establecidos en el presente caso, éste Tribunal, con base en aquellos dispositivos tendría que expresar su acuerdo con la legalidad de la clausura inmediata e indefinida dispuesta por la Administración.

Sin embargo, ésta Sala considera también que una decisión semejante bien podría ser entendida como una arbitrariedad contraria a lo expresamente previsto por el art. 203 de la Constitución Política del Estado (CPE) y el art. 78.II.2 con relación al art. 84, ambos del Código Procesal Constitucional, los mismos que señalan:

CPEArt. 203

Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno”.

Código Procesal Constitucional Art. 78 (Efectos de la Sentencia)

(…)

II. La Sentencia que declare:

(…)

2. La inconstitucionalidad de una norma tendrá valor de cosa juzgada y sus fundamentos jurídicos serán de carácter vinculante y general”. (el resaltado nos corresponde).

Art. 84 (Efectos de la Sentencia)

I. Las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional Plurinacional en Acciones de Inconstitucionalidad Concreta, surtirán los mismos efectos establecidos para la Acción de Inconstitucionalidad Abstracta”.

En efecto, conforme a los fundamentos jurídicos de la SCP 0100/2014 de 10 de enero, la clausura directa de los locales comerciales en casos de omisión de  emisión de factura, vulnera el debido proceso previsto en los arts. 115.II y 117.I y el derecho a la defensa previsto en el art. 119, todos de la CPE. Dicho de otro modo, constituye una medida contraria a la CPE, ergo, el mantener firme la clausura inmediata y definitiva dispuesta en el presente caso, supondría lo mismo que contradecir los fundamentos jurídicos vinculantes de la citada SC y vulnerar deliberadamente el mandato expreso del art. 203 Constitucional y art. 78.II.2 del Código Procesal Constitucional.

Debemos convenir también que la SC 0100/2014 de 10 de enero, no hace referencia, mucho menos declara la inconstitucionalidad de artículo alguno de la Ley Nº 100 de 4 de abril de 2011, limitándose al control de constitucionalidad de “La Disposición Adicional Quinta de la LPGE Gestión 2013, que modifica el primer párrafo del art. 170 del Código Tributario Boliviano (CTB)…”.

Sin embargo, se debe tener presente que conforme se tiene expuesto supra, aquella disposición adicional de la LPGE 2013, se encuentra referida a la clausura inmediata de los negocios que incumplan con la emisión de nota fiscal; de ahí que el mismo TC en la citada SCP  0100/2014 delimita su análisis a “la posibilidad de clausurar inmediatamente el negocio, sin la  existencia de un debido proceso…”(ver fs. 22 de la SC 0100/2014), cuya ratio decidendi contiene el siguiente razonamiento:

“Así, respecto a la facultad sancionadora del Estado, constituida no solo por elderecho penal, sino también por el derecho administrativo sancionador, esevidente que, en virtud al principio de supremacía constitucional (art. 410 de laCPE), las normas sustantivas y procesales que se crean para el efecto, debenestar enmarcadas en las normas constitucionales, donde tiene un rolfundamental la parte dogmática de la Constitución Política del Estado, perotambién en las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad.

Entonces, el legislador y las autoridades administrativas, en la Reglamentación,no poseen una discrecionalidad absoluta al momento de legislar y de definir quéconductas serán consideradas delitos, infracciones o contravenciones, definir lassanciones y el procedimiento para el efecto, sino que deben respetar el sustentoaxiológico y dogmático de la Constitución Política del Estado, en especial losderechos y garantías de las personas que se constituyen en el fundamento ylímite del poder sancionador del Estado y, de no hacerlo, se abre la vía delcontrol normativo de constitucionalidad, ya que, en el marco de nuestro EstadoPlurinacional y Comunitario, que recoge los postulados del EstadoConstitucional, el carácter normativo de la Constitución Política del Estado seencuentra garantizado a través del Tribunal Constitucional Plurinacional”.

(…)

“Ahora bien, la clausura es una de las sanciones más graves para losadministrados, por cuanto no solo supone la afectación al patrimoniodel administrado, sino también, afecta a otros derechosfundamentales, como el derecho al trabajo, y puede incidir directa oindirectamente en los derechos de terceras personas. Así, porejemplo, la clausura puede afectar no sólo al propietario de unnegocio, sino además, a todos quienes dependan de éleconómicamente, como puede ser su familia y los trabajadoresdependientes,inclusive, puede afectar de manera indirecta a terceraspersonas, en los supuestos en que dichas Empresas o institucionespresten algún servicio público.

De ahí que, por la intensidad de la afectación de los derechos, laclausura es considerada como una sanción que reviste gravedad parael administrado y, por lo mismo, es indispensable que el accionantesea escuchado para ejercer su derecho a la defensa.

Por otra parte, debe considerarse que tanto en el ámbito del derechopenal como en el ámbito del derecho administrativo sancionador, alque le son aplicables los principios de aquél, aunque en menorintensidad, rige el principio de culpabilidad, que se asienta en ladignidad de las personas; principio en virtud del cual está vedada laresponsabilidad sin culpa, es decir, la responsabilidad puramenteobjetiva (responsabilidad por los resultados), debiendo en todo casoconsiderarse que la regla es que para la imposición de las sancionesadministrativas, se exija por lo menos la culpa, y sólo de maneraexcepcional se pueda sancionar por pura responsabilidad objetiva,tomando en cuenta la naturaleza de la sanción y el grado deafectación a los derechos del administrado.

(…) La Disposición Adicional Quinta de la LPGE Gestión 2013, faculta ala Administración Tributaria a imponer la sanción de clausura sinpreviamente constatar los motivos y las razones que pudieron habergenerado dicha contravención, y si bien el acta de clausura cumple lafunción de una resolución sancionatoria, en ella se omiten lasexigencias del debido proceso; puesto que, la norma demandada deinconstitucional no concede al administrado el derecho a la defensa,por el cual éste pueda ser escuchado por una autoridad competente;asimismo, tampoco se le otorga oportunidad alguna para presentarpruebas, antes que su actividad comercial sea clausurada,restringiéndose al administrado la posibilidad de contar con eltiempo y los medios necesarios para su defensa.

Con tales argumentos, y considerando la afectación de los derechosque conlleva la clausura, conforme se tiene explicado, la normaimpugnada vulnera ciertamente el derecho al debido proceso; porotro lado, si bien es posible la impugnación del acta por el cual seordenó la clausura, dicha permisión es posterior a la consumación dela sanción, cuando ya el derecho a la defensa fue violentado, y comoconsecuencia de ello la penalidad fue materializada; no obstante que,como se ha visto en el Fundamento Jurídico III.4 del fallo, tanto laNorma Suprema, como las normas del bloque de constitucionalidadestablecen que las sanciones administrativas, y más aún aquellas queafectan con mayor intensidad los derechos fundamentales, deben serimpuestas previo proceso.

Debe señalarse que la vulneración del derecho al debido proceso noencuentra justificativo en la finalidad de luchar contra la evasiónfiscal, que se encuentra prevista en el art. 325 de la CPE, pues éstabajo ninguna circunstancia puede suprimir un derecho fundamental,como efectivamente sucede con la disposición legal que ahora seanaliza. En ese sentido, si bien el legislador pudo haber consideradola clausura de los locales comerciales como sanción tendiente aluchar contra la evasión fiscal, debió precautelar la vigencia de losderechos fundamentales, garantizando el debido proceso, para queel administrado tenga la oportunidad de contrarrestar las acusacionesde la administración tributaria, ofrecer sus descargos y pruebas en elejercicio del derecho a la defensa, exponiendo ante las autoridadescorrespondientes las razones y motivos por las que incurrió en dichafalta; entonces, comprobada la contravención tributaria, sinnecesidad de afectar a los derechos fundamentales y garantíasconstitucionales, resultaba legítima la medida de clausura delestablecimiento comercial, siempre que dicha penalidad cumplieracon las exigencias y estándares de un proceso justo y equitativo; esdecir, que la sanción haya surgido de un proceso, en el que serespete su contenido esencial, garantizando el derecho a la defensadel administrado, para que éste, una vez conocido el cargo por elque se le acusa, tenga la posibilidad de presentar las pruebas quedesvirtúen la acusación, así como la posibilidad de impugnar laresolución sancionatoria aplicada contra él.

Consiguientemente, conforme a los razonamientos desarrollados enel Fundamento Jurídico III.4 de esta Sentencia ConstitucionalPlurinacional, la imposición de la sanción de clausura delestablecimiento comercial tiene como requisito de validez el respetode los derechos fundamentales, y que emerja de un debido procesodotado de sus elementos esenciales. En ese orden de cosas, ladirecta imposición de la sanción de clausura de locales comerciales,prescindiendo de las garantías mínimas que le asisten a losadministrados, vulnera efectivamente el debido proceso previsto enlos arts. 115.II y 117.I y el derecho a la defensa previsto en el art.119, todos de la CPE; asimismo, tal medida afecta el derecho altrabajo de los administrados, porque con la clausura del localcomercial, efectivamente se ven restringidos en generar recursoseconómicos y, con ello incluso se estaría ante una afectación de otrosderechos conexos, como la alimentación, dejando de lado elmandato constitucional de proteger el derecho al trabajo encondiciones estables, equitativas y satisfactorias en todas sus formas;consiguientemente, la norma de la disposición legal impugnada quedetermina que concluida la actuación, procederá la clausurainmediata del negocio de acuerdo a las sancionesestablecidas en el parágrafo II del art. 164 del CTB, debe serexpulsada del ordenamiento jurídico…”.

En el caso presente, como se tiene expuesto, la sanción emerge a partir del hecho que la Estación de Servicios MENDOZA, de propiedad de Rosmery Roxana Mendoza Peñaloza, no emitió factura en la venta de gasolina por el valor de Bs. 112 producido el 4 de abril de 2011.

Esta sanción, consistente en la CLAUSURA INMEDIATA Y DEFINITIVA, conforme se establece en la RA Nº 23-00438-11 de 1 de julio de 2011 (fs. 2 a 4), fue aplicada en amparo de la Ley Nº 100 de 4 de abril de 2011 por la que se incorpora el parágrafo V al Art. 164 de la Ley Nº 2492 (Art. 19.I) con el siguiente texto:

“V. Cuando se verifique la no emisión de factura, nota fiscal o documento equivalente por la venta de gasolinas, diesel oíl y gas natural vehicular en estaciones de servicio autorizadas por la entidad competente, la sanción consistirá en la clausura definitiva del establecimiento.”

Y un último párrafo al Art. 170 de la Ley Nº 2492, con el siguiente texto:

“Tratándose de la venta de gasolinas, diesel oíl y gas natural vehicular en estaciones de servicio autorizadas por la entidad competente, la sanción consistirá en la clausura definitiva del establecimiento, sin posibilidad de que la misma sea convertida en multa.”

Como se observa, el tenor de éste dispositivo, comparte con la Disposición Adicional Quinta de la LPGE Gestión 2013-que modifica el primer párrafo del art. 170 del CTB-, la autorización legal de la CLAUSURA INMEDIATA en los casos en que se haya incumplido con la emisión de la nota fiscal respectiva al momento de la transacción, con la diferencia que en la Ley Nº 100 se establece tal sanción para específicamente el caso de venta de combustible, mientras que la LPGE cubre un ámbito más general.

Asimismo, se advierte que la Ley Nº 100 incluye un elemento de mayor gravedad no contenida en la LPGE: la CLAUSURA DEFINITIVA.

Con base en los antecedentes anotados, el tenor de las leyes citadas y la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional, éste Tribunal, teniendo presente que la finalidad política del Órgano Judicial, conforme a la definición del art. 178 constitucional y 29 de la Ley del Órgano Judicial, no se reduce a la aplicación mecánica de la Ley, sino más bien, con el respaldo de la Ley, a impartir JUSTICIA, encuentra fundadas razones para dudar de la constitucionalidad de la Ley Nº 100 de inexcusable aplicación en el caso de autos, así como de los efectos y la certeza de que los que se disponga en grado de casación, con apego a ella, constituya materialmente un acto de justicia.

En efecto, si la decisión se inclinara por CASAR el Auto de Vista y mantener firme la sanción de la CLAUSURA INMEDIATA Y DEFINITIVA aplicada por la Administración contra la Estación de Servicios MENDOZA de propiedad de Rosmery Roxana Mendoza Peñaloza, sería lo mismo que admitir que tal CLAUSURA INMEDIATA Y DEFINITIVA no vulnera el debido proceso, que no se opone a la Constitución ni al Bloque de constitucionalidad, que tal sanción no reviste la gravedad suficiente que haga “indispensable que el accionante sea escuchado para ejercer su derecho a la defensa”, que no tiene aplicación elprincipio de culpabilidad, “que se asienta en la dignidad de las personas; principio en virtud del cual está vedada la responsabilidad sin culpa, es decir, la responsabilidad puramente objetiva (responsabilidad por los resultados), debiendo en todo caso considerarse que la regla es que para la imposición de las sanciones administrativas, se exija por lo menos la culpa, que no corresponde conceder “al administrado el derecho a la defensa, por el cual éste pueda ser escuchado por una autoridad competente”, menos el otorgarle “oportunidad alguna para presentar pruebas, antes que su actividad comercial sea clausurada, restringiéndose al administrado la posibilidad de contar con el tiempo y los medios necesarios para su defensa; que la lucha estatal contra la evasión fiscal tiene tal trascendencia que es posible, a ése título, suprimirse las garantías orientadas a preservar“la vigencia de los derechos fundamentales, garantizando el debido proceso, para que el administrado tenga la oportunidad de contrarrestar las acusaciones de la administración tributaria, ofrecer sus descargos y pruebas en el ejercicio del derecho a la defensa, exponiendo ante las autoridades correspondientes las razones y motivos por las que incurrió en dicha falta; que el poder punitivo del Estado es ilimitado.

En definitiva y considerando que es en la SC 0100/2014 que expresa que LA SANCIÓN DE CLAUSURA INMEDIATA vulnera el debido proceso, que se opone a la Constitución y al bloque de constitucionalidad y todos los demás aspectos expresados supra, una decisión semejante, supondría desconocer aquellos fundamentos jurídicos y con ello desconocer el carácter vinculante de los fundamentos jurídicos de las SSCC dictadas en la vía de control de constitucionalidad, así como desconocer deliberadamente el mandato directo de los arts. 78 y 84 del Código Procesal Constitucional.

Así entonces, ésta Sala considera que antes de resolver la presente controversia, corresponde promover de oficio ante el Tribunal Constitucional Plurinacional el control de constitucionalidad respecto al art. 19 de la Ley Nº 100 de 4 de abril de 2011, todo con arreglo al art. 132 de la CPE y arts. 79 y sgts. del Código Procesal Constitucional.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los arts. 132 de la CPE y arts. 79 y sgts. del Código Procesal Constitucional, deja sin efecto el sorteo del presente expediente y dispone promover de oficio el juicio de constitucionalidad respecto al art. 19 de la Ley Nº 100 de 4 de abril de 2011, con base en los fundamentos contenidos en la presente resolución, debiendo a cuyo efecto oficiarse al Tribunal Constitucional Plurinacional acompañando copia original del presente Auto Supremo.

Regístrese y notifíquese.

Firmado: Dr.  Pastor Segundo Mamani Villca

                Dr. Antonio Guido  Campero Segovia

Ante mí: Dr. Pedro Gabriel Fernández Zuleta

                Secretario de la  Sala  Contenciosa y Contenciosa Adm,  Social Adm. Primera