TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA


Auto Supremo Nº 490

Sucre, 10 de julio de 2015

Expediente:68/2015-S

Demandante:Marcelo Fabián Messinger

Demandado: Empresa H2OStaf Alta Peluquería

Distrito        :Santa Cruz

Magistrado Relator:Dr. Antonio Guido Campero Segovia

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VISTOS:El recurso de casación en el fondo y en la formade fs.175 a 179,interpuesto por Carlos Ángel Orinochi Ortiz,en representación legal de Marcelo Fabián Messinger, contra el Auto de Vista Nº334 de 11 de noviembre de 2014 (fs.169 a 173), pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; dentro del proceso laboral por pago de beneficios sociales seguido por Marcelo Fabián Messinger contra la Empresa H2O Staf Alta Peluquería, representada por su propietario Alberto Ezequiel Ameri; la respuesta de fs.182 a 183vta.; el Auto cursante afs.184, que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I.1Antecedentes del proceso

I.1.1        Sentencia

Que, tramitado el proceso laboral, la Juez Segundo de Partido del Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz, emitió Sentencia Nº 14de21 de marzode 2014, cursante de fs.138 a 142 vta., por la que declaró probada en parte lademanda interpuesta por Carlos Ángel OrinochiOrtíz, apoderado legal de Marcelo Fabián Messinger, cursante de fs. 14 a 16 vta.; sin costas,declarándose probada en cuanto al despido injustificado, el pago del desahucio, indemnización, aguinaldo doble, primas y horas extras, más la multa del 30%; e improbada en cuanto a la vacación y la continuidad de la relación laboral con el trabajo efectuado para el señor Roberto Giordano y en cuanto al salario promedio; ordenándose al señor Alberto Ezequiel Ameri, propietario de la Empresa “H2O”, para que a tercero día, pague al demandante Marcelo Fabián Messinger, el monto total de Bs.-599.018,73.-(Quinientos noventa y nueve mil dieciocho 73/100 bolivianos),sin lugar a recalculo de la multa por cuanto fue incluida en la liquidación final, sí actualización en UFV.

I.1.2        Auto de Vista

Interpuesto el recurso de apelación de fs. 145 a 151, por Alberto Ezequiel Ameri, propietario de la Empresa de peluquería H2O, mediante Auto de Vista Nº 334 de 11 de noviembre de 2014 (fs. 169 a 173), la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, revocó en parte la Sentenciade fs. 138 a 142 vta. de 21 de marzo de 2014, estableciendo como nuevo monto total a pagar, la suma de Bs.138.324,65.-, por los conceptos de desahucio, indemnización, aguinaldo, prima y multa del 30%, sin costas. Conforme al detalle y los fundamentos expuestos en la Resolución.

I.2 Motivos del recurso decasación en la forma y en el fondo

Dicha resolución motivóel recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 175 a 179, interpuesto por Carlos Ángel OrinochiOrtíz, en representación legal de Marcelo Fabián Messinger, que en lo substancial de su contenido expresó:

I.2.1 En la forma

Manifestó que, mediante memorial de fecha 24 de abril de 2014 se reclamó que, de acuerdo al formulario de notificación cursante a fs. 143, el demandadofue notificado con la Sentencia a horas 16:15 del día 27 de marzo de 2014; sin embargo su recurso de apelación fue presentado el 1 de abril de 2014 a horas 17:13:45, es decir, fuera de término y con un retraso de 58 minutos; en el entendido que el plazo previsto por el art.205 del Código Procesal del Trabajo (CPT), debe ser computado de momento a momento; por lo que, siendo el plazo para apelar perentorio y preclusivo, correspondía rechazar el recurso por extemporáneo y declarar la ejecutoria de la Sentencia; sin embargo, el Auto de Vista, no se pronunció sobre dicho extremo, vulnerando el debido proceso y el art. 205 del CPT, como los Autos Supremos  30 de 31 de febrero de 1981 y 58 de 30 de abril de 1981, sin tener en cuenta el art. 90 del Código de Procedimiento Civil(CPC), debió pronunciarse de oficio conforme al art. 252 del CPC.

       I.2.2 En el fondo

a)Señaló que, no es cierto ni evidente que éste habría entrado a trabajar a la empresa demandada en octubre de 2008, como concluyó incorrectamente el Tribunal de Alzada, amparado en el documento cursante a fs. 11 y vta. y la testifical de fs. 112, sin haber tomado en cuenta que el empleador no demostró con documentos fehacientes que, la empresa SALONES RG. SRL (Roberto Giordano) nunca pago los beneficios sociales al demandante; ya que la carta de preaviso no tiene valor legal alguno y que por lo tanto existió continuidad laboral prestando servicios como Estilista Capacitador en la empresa Salones RG. SRL (Roberto Giordano) desde el 31 de julio de 2007, Empresa que ha sido transferida con todo el personal incluido a la empresa H2O Staf Alta Peluquería de propiedad de Alberto Ezequiel Ameri, donde ha continuado su relación laboral, conforme demostró con el certificado cursante a fs. 2, documento que fue desconocido por el Tribunal Ad quem, trabajando en  la Empresa H2O desde el día de la transferencia 13 de junio de 2008; por lo que, la sustitución de patronos no afecta la validez de los contratos en virtud al art. 11 de la Ley General del Trabajo (LGT); por lo que, el Auto de Vista, ha realizado una mala valoración de la prueba, vulnerando el principio indubio pro operario, vulnerando los arts. 150 y 160 del CPT, dando lugar a la causal de casación prevista en el art. 253 incs. 1) y 3) del CPC.

b)Manifestó el recurrente que, ha trabajado horas extraordinarias y por ello en su memorial de ofrecimiento de prueba de fecha 19 de marzo de 2013, en los puntos 5 y 18, solicitó se conmine al demandado que presente el libro de asistencia y el libros de horas extras, feriados, sábados y domingos, debidamente visados por el Ministerio del Trabajo, conforme el art. 41 del Reglamento de la Ley General del Trabajo (DR-LGT), en función al principio de inversión de la prueba prevista en el art. 150 del CPT, y al no haber presentado las pruebas, se vulneró la presunción de certidumbre previsto en el art. 160 del CPT, por lo que el Tribunal de Alzada, valoró defectuosamente la prueba, existiendo por lo tanto error in judicando, ingresando así en la causal prevista en el art. 253 incs. 1) y 3) del CPC.

c)Asimismo, señaló que, el Tribunal de Alzada, realizó una pésima y defectuosa valoración de la prueba, al disponer que sólo corresponde una prima por duodécimas de la gestión 2012 y no por las gestiones 2008, 2009, 2010 y 2011, por cuanto según los balances la Empresa no habría obtenido utilidades; ante ese hecho aberrante, el patrono tendría la obligación de pagar las primas conforme el art. 50 del DR-LGT y 2 la Ley de 22 de noviembre de 1945; por lo que, corresponde demostrar al patrono los elementos legales que lo eximan del pago, no sólo de los estados financieros presentados al Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), sino que los balances deberían de estar aceptados y aprobados por el SIN, como establece el Código Tributario y Auto Supremo 134 de 09 de septiembre de 1982; existiendo por lo tanto, error injudicando por haberse realizado una interpretación errónea o aplicación indebida de las normas, ingresando así en la causal prevista en el art. 253 incs. 1) y 3) del CPC.

d)Si bien el Auto de Vista, estableció la multa del 30% prevista por el Decreto Supremo (DS) 28699 de 1 de mayo de 2006, en la suma de Bs.-31.921,07.-, dicha suma no fue fijada en función al monto que se fijó en Sentencia de Bs.-138.235.09.- habiéndose reducido sustancialmente, por la defectuosa y errónea valoración de la prueba; por lo que, existiría error in judicando, ingresando así en la causal prevista en el art. 253 incs. 1) y 3) del CPC, lo que permitiría modificar el monto de la multa impuesta.

       Manifestó que, el Tribunal de Apelación al no haber revisado de forma minuciosa el proceso, le dejó en un estado de indefensión que vulnera el derecho de igualdad de las partes, consagrado en el art. 119 de la Constitución Política del Estado (CPE), siendo que el debido proceso debe ser la garantía misma del derecho, debiendo interpretarse las normas procesales de manera congruente con la CPE.

Señaló el art. 90 del CPC, en sentido de que las normas procesales sonde cumplimiento obligatorio bajo sanción de nulidad.

I.2.3        Petitorio.

Que, así presentado el recurso de casación en la forma y en el fondo, solicitó al Tribunal case en la forma el Auto de Vista, por la labor fiscalizadora prevista en los arts. 15 de la LOJ y 17 de la actual LOJ, anule el Auto de Vista, dictando plenamente ejecutoriada la Sentencia; y habiendo planteado el recurso de casación en el fondo,verificada la defectuosa valoración de la prueba, Case el Auto de Vista, dictando Auto Supremo, confirmando la Sentencia de primera instancia.

CONSIDERANDO II:

II.1Fundamentos jurídicos del fallo

Que, así planteado el recurso de casación en la forma como en el fondo, se ingresa a resolver el mismo, conforme los fundamentos y razonamientos que siguen:

II.1.1 En relación al recurso de casación en la forma

El reclamo está referido a la extemporaneidad con la que -en criterio del recurrente- habría sido presentado el recurso de apelación, y que ello conllevaría al rechazo del mismo con la consiguiente declaración de ejecutoria de la Sentencia de primera instancia.

Al respecto, el art. 205 del CPT, señala: “Notificadas las partes con la Sentencia, tienen el término perentorio de cinco días para interponer recursos de apelación fundamentada, del que se correrá traslado que será contestada dentro de igual término, y de tres días tratándose de autos interlocutorios...”.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en la Sentencia 1508/2005-R de 25 de noviembre, tiene establecido el siguiente razonamiento: “…..se establece que los plazos procesales pueden computarse por día, así como de momento a momento, para el caso de los plazos procesales que se cuentan por días, el término comienza a correr desde el día hábil siguiente a la notificación y culmina el último momento hábil del día que corresponde; mientras que para los plazos que se cuentan de momento a momento, el cómputo se inicia desde el momento de la notificación, y culmina en la hora similar del día en que se cumplen los concedidos como plazo…” .

En ese sentido, corresponde definir que el término concedido por las normas del art. 205 del CPT, es un plazo que se computa desde el día hábil siguiente a la notificación con la sentencia, pues dicha norma no dispone que deba ser calculado de momento a momento, siendo por tanto aplicable la previsión que con carácter general establece el art. 140. I del CPC, de ello se infiere también que concluye el último momento hábil del día en que se cumple dicho plazo…..” (sic).

En ese contexto, de la revisión de los antecedentes procesales se advierte, que emitida la Sentencia de fs. 138 a 142 vta. de obrados, la parte demandada se notificó con la misma el día jueves 27 de marzo de 2014 a horas 16:15, según se puede advertir de la diligencia de fs. 143, a cuyo efecto la parte empleadora presentó su recurso de apelación el 02 de abril de 2014 a horas 11:20 a.m., conforme se evidencia por el sello de presentación de fs. 151 vta. de obrados, recurso de apelación que según la interpretación y lectura del art. 205 del CPT, fue presentado dentro del plazo previsto por Ley; vale decir, dentro del plazo de los cinco días establecidospor la normativa procesal del trabajo y en virtud a la SC 1508/2005-R de 25 de noviembre; por cuanto, habiendo sido notificado el apelante eljueves 27 de marzo de 2014 a horas 16:15(jueves), el plazo para apelar se computa a partir del día viernes 28 de marzo de 2014, por ser un día hábil para dar inicio al cómputo del referido plazo; por lo que, se tenía como plazo límite para interponer el recurso de apelación, incluso hasta horas 24 (última hora hábil) del día jueves 03 de abril de 2014, y al haberse presentado dentro de tal término, se encuentra dentro del plazo legal previsto por el art. 205 del CPT.

En consecuencia, se evidencia que el A quo, al haber concedido el recurso de apelación, se enmarcó en la disposición normativa del art. 205 del CPT, bajo el entendimiento de que los plazos perentorios para apelar no se computan de momento a momento; no habiendo por lo tanto, el Tribunal de apelación, dejado al recurrente en desigualdad de condiciones ni mucho menos en un estado de indefensión, como cuestionó erradamente en su recurso; en consecuencia, no existió vulneración del art. 119 de la CPE los demás dispositivos enunciados en esta parte de su recurso.

II.1.2 En relación al recurso de casación en el fondo

a)Que, el recurrente cuestiona que se haya dispuesto como fecha de ingreso a su trabajo el 1 de octubre de 2008, afirmando que su ingreso fue el 31 de julio de 2007 con la empresa Salones RG. SRL (Roberto Giordano), y que dicha empresa nunca le pagó sus beneficios sociales, y que no se comprobó en proceso con documentos suficientes aquello; afirmando al mismo tiempo, la existencia de la sustitución de patronos, al haberse dado continuidad laboral entre la empresa Salones RG. SRL y la empresa H2O de propiedad de Alberto Ezequiel Ameri, empresa última en la que inició prestando sus servicios desde el 13 de junio de 2008(fecha de la transferencia de la empresa), como se demostró por el certificado de trabajo de fs. 2 y la presunción de certidumbre establecida en el art. 150 y 160 del CPT, al no haber presentado el empleador, pese a la conminatoria dispuesta por el Juez, el Contrato de Trabajo visado por la Inspectoría del Trabajo, ni el libro de asistencia también visado.

Que, el reclamo formulado en esta parte, contiene dos aspectos en sí que merecen ser distinguidos a efectos de una respuesta adecuada; así, el primero está referido a la fecha de ingreso del actor y la falta de comprobación de que los beneficios sociales de la relación laboral con el primer patrono habrían sido cancelados, y que, en el caso, se habría dado la sustitución de patronos; empero, de la revisión de antecedentes, se observa que tal conclusión no fue dada por el Tribunal de apelación, sino por la Juez de primera instancia, que concluyó como hecho probado que, “Se considera la existencia de la relación laboral a partir del 30 de junio de 2008, aproximadamente y la inexistencia de la sustitución del empleador, por los siguientes argumentos…()La relación laboral iniciada con el salón Roberto Giordano, concluyó con el preaviso recibido por el demandante y el pago respectivo con el documento que menciona el pago de lo que le correspondía, no siendo revisable en el presente proceso por no haber sido demandado” (sic); de modo que, fue el “A quo” quien estableció que la fecha de ingreso no era precisamente la afirmada por el actor en su demanda, sino la fecha que comprendió como ingreso del trabajador a la empresa H2OStaf Alta Peluquería, ahora demandada, entendiendo que los derechos y beneficios que pudieron haberle correspondido por el servicio prestado al primer empleador (Roberto Giordano), le fueron cancelados; por lo tanto, si el actor consideraba que lo establecido en primera instancia, le era desfavorable y no respondía a la verdad de lo acontecido, debió impugnar tal decisión a través de los mecanismos de defensa que el procedimiento permite (recurso de apelación), lo que no ocurrió en el caso, dado que el único apelante fue la parte demandada y no así la demandante;hecho que conlleva a la aplicación del instituto jurídico de la preclusión procesal, reglada por el CPT en sus arts. 3.e) y 57, al haber perdido la oportunidad conferida por Ley para realizar el acto procesal, no estando permitido que este Tribunal de casación ingrese a considerar este primer reclamo, reiteramos, al no haber sido apelado.

En cuanto al segundo aspecto comprendido en éste primer reclamo, se tiene el referido a la fecha de ingreso que correspondería con la Empresa ahora demandada, puesto que, el recurrente sostiene que desde el día de la transferencia (13 de junio de 2008), se encuentra trabajando en la empresa H2O Staf alta Peluquería, en condición de estilista y capacitador, lo que estaría demostrado con la literal de fs. 2 y la presunción de certidumbre establecida en el art. 150 y 160 del CPT, al no haber presentado el empleador, pese a la conminatoria dispuesta por el Juez, el Contrato de Trabajo visado por la Inspectoría del Trabajo, ni el libro de asistencia también visado.

Sobre éste aspecto, es necesario hacer referencia a los antecedentes del proceso, a efectos de acreditar una postura cierta y evidente en relación al inicio de la relación laboral del actor en la Empresa demandada; en ese sentido, y por los medios de pruebaque cursan en el proceso, se reflejan hechos contrarios a lo afirmado por el recurrente y conforme a lo sostenido por el Auto de Vista recurrido,puesto que, de acuerdo al documento cursante a fs. 21, repetida a fs. 53, la empresa Salones RG otorgó preaviso de despido al trabajador, documento que fue recibido por el actor en fecha 16 de junio de 2008, lo que hace presumir como fecha de conclusión en 16 de septiembre de 2008, considerando los 3 meses establecidos por Ley; del mismo modo, por la literal de fs. 11, suscrito por el trabajador el 28 de octubre de 2008, respecto a devolución de porcentajes retenidos por la empresa Salones RG, se hizo una aclaración, señalando que hace 90 días atrás le fue entregado al trabajador un preaviso por motivo de transferencia de la empresa; a ellas se debe agregar las literales de fs. 3 a 9, y las de fs. 23 a 33 de obrados; que sumadas a las testificales de descargo de fs. 112 y vta.; por las cuales, se evidencia ciertamente que el actor ingresó a trabajar como estilista en la empresa el H20, a partir del 01 de octubre de 2008, como correctamente fue resuelto por el “Ad quem”.

Por lo anotado, no se encuentra vulneración a los dispositivos normativos anotados por el recurrente, como tampoco se encuentra evidente una posible errónea valoración de la prueba, como erradamente se sostiene en esta parte del recurso.    

b)Con relación a que correspondería el pago de horas extraordinarias a favor del recurrente,tal como habría señalado en su memorial de ofrecimiento de prueba de fecha 19 de marzo de 2013, en los puntos 5 y 18, en el que solicitó se conmine al demandado para que presente el libro de asistencia y el libros de horas extras, feriados, sábados y domingos, debidamente visados por el Ministerio del Trabajo, conforme el art. 41 del DR-LGT, en función al principio de inversión de la prueba previsto en el art. 150 del CPT, y al no haberse presentado, se habría vulnerado la presunción de certidumbre previsto en el art. 160 del CPT.

Al respecto,de la valoración de las literales de fs. 2, 3, 40, 41, 42 y 57, se llegó al convencimiento que las funciones que desarrollaba el actor en la Empresa demandada, era como estilista y no como capacitador, de modo que, el actor no cumplió con la doble jornada de trabajo para hacerse acreedor al pago de las horas extras; si bien en casación el recurrente sostiene que, en razón de no haberse presentado el libro de asistencia por la parte demandada, para así demostrar el derecho al pago de las horas extras, conforme el art. 41 del CPT; empero no se considera que la presunción en general es aplicable en la medida en que no exista prueba en contrario, por la que se demuestre un hecho distinto, como sucedió en el caso de examen, en el que se llegó al convencimiento que el actor no prestó servicios en horas extras, basando tal conclusión en las testificales de fs. 112 y 113, que declararon en forma conteste y uniforme, que el actor no realizó trabajos en horas extras y que por los turnos que se tenían en la Empresa demandada, no existía tal posibilidad, a lo que debe sumarse la literal de fs. 41, que consiste en la liquidación hecha por el ministerio de Trabajo para el demandante, donde confiesa que no se pedían vacaciones, sino otros derechos y beneficios sociales.

De modo que, lo afirmado por el recurrente para buscar la casación del fallo recurrido, no tiene sustento jurídico razonable, pues no se tiene expresado razonamiento alguno de porque los elementos probatorios en los que sustentó el fallo recurrido su decisión, serían errados o equivocados, buscando simplemente la aplicación de un dispositivo que establece presunción ante una omisión, cuando por el contrario existieron elementos probatorios que demostraron que el actor no se hizo acreedor a tal derecho reclamado.

Por lo tanto, no se hace evidente la vulneración al principio de la inversión de la prueba, al contrario se cumplió con este principio; tampoco se hace evidente la vulneración al art. 160 del CPT, conforme se fundamentó anteriormente.

A mayor abundamiento, si bien queda establecido que la carga de la prueba le corresponde al empleador, tal cual se mencionó en reiteradas oportunidades; este Tribunal, ampliando el entendimiento específicamente en cuanto al tratamiento de las horas extraordinarias, ha manifestado que en el marco de lo dispuesto por el art. 150 del CPT, que refiere: “…En esta materia corresponde al empleador demandado desvirtuar los fundamentos de la acción, sin perjuicio de que el actor aporte las pruebas que crea conveniente…”; sea el actor, quien con la finalidad de evitar una desproporción en la cantidad de horas extraordinarias demandadas y en relación a un adecuado equilibrio, respalde su pretensión; así como que el juzgador ante la falta de presentación del libro con el registro especial del cómputo de horas extraordinarias por parte del empleador, podrá presumir la existencia de las mismas; sin embargo, dicho extremo debe ser cotejado con la valoración conjunta de las demás probanzas, conforme a los elementos de la sana crítica, establecida en los arts. 3.j), 158 y 200 del CPT, a fin de que el juzgador tenga el convencimiento de la existencia o no de horas extraordinarias.

c) Que, se reclama que el Tribunal de Alzada, realizó una defectuosa valoración de la prueba, al disponer que sólo corresponde una prima por duodécimas de la gestión 2012 y no por las gestiones 2008, 2009, 2010 y 2011, por cuanto según los balances de la Empresa, ésta no habría obtenido utilidades; decisión que es cuestionada por que la prueba en la cual se basó la decisión (balances), no se encontrarían aceptados y aprobados por el SIN, como establecería el Código Tributario.

Al respecto, conviene señalar que la prima anual es la participación legal del trabajador respecto de las utilidades obtenidas por la empresa, es un derecho que se obtiene cuando la Empresa logra utilidades en una gestión; por tanto, no es una forma libre de retribución del empleador, sino una obligación para las Empresas y un derecho para el trabajador, la acreditación de dichas utilidades se hace a través del balance general, donde se identifican las ganancias y las pérdidas, conforme instituye el art. 57 de la LGT, norma que establece: "Las empresas que hubieran obtenido utilidades al finalizar el año, otorgarán a sus empleados y obreros, una prima anual de mes de sueldo o salario (art. 27 del D.S. Nº 3691 de 3 de abril de 1954)"; correspondiendo referir para su correcta aplicación al principio proteccionista, relacionado con otros principios como el principio pro operario, que se expresa en la regla de aplicación de la norma más favorable y la regla de la condición más beneficiosa, de irrenunciabilidad de los derechos, de continuidad de la relación laboral, de primacía de la realidad, de razonabilidad, de buena fe entre otros, entendiéndose ésta que en caso de duda u omisión, debe preferirse la solución que conduzca a la conservación del derecho, la subsistencia del derecho del trabajador y el cumplimiento efectivo de las obligaciones contraídas.

Por otra parte, el art. 48 del DR-LGT, en su parte segunda establece: “Las empresas que hubieran obtenido utilidades al finalizar el año, otorgarán a sus empleados y obreros una prima anual no inferior a un mes y a quince días de salario, respectivamente. Esta prima se entenderá para los empleados y obreros que hubieren trabajado ininterrumpidamente durante el año; a los que hubiesen prestado sus servicios por más de tres meses, se les gratificará en la proporción del tiempo que éstos hubiesen trabajado durante el año; los servicios que no pasen de tres meses, no tendrán gratificación”.

En el caso de examen, y según el balance de la gestión 2008 presentado por el demandado, cursante de fs. 95 a 96 de obrados, el actor no cumplió con el requisito previsto en el art. 3 del DS Nº 229 de 21 de diciembre de 1944 en relación al tiempo de servicios que debe tener un trabajador; vale decir, de tres meses de antigüedad en la gestión 2008; por cuanto, según la fecha de inicio de relación laboral establecida con la empresa demandada, éste comenzó a trabajar el 01 de octubre de 2008, lo que significa que efectuado el cómputo del tiempo de servicios, hasta el 31 de diciembre de 2008, el trabajador no sobrepasó los tres meses que se requiere para optar del beneficio de la prima por la gestión 2008, por lo que, no corresponde el pago de la prima a favor del actor por la gestión 2008.

En cuanto a las gestiones 2009, 2010 y 2011, si bien el fallo recurrido sostiene que la Empresa demandada no obtuvo utilidades, conforme se demuestra de las literales de fs. 71 a 90 y 93 a 96, consistentes en los balances y estados financieros;empero, la parte recurrente cuestiona tal decisión argumentando que no sólo corresponde presentar los Estados Financieros ante el Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), sino que estos balances deben estar debidamente aceptados y aprobados por el SIN para su validez legal, lo que no aconteció, de modo que el fallo recurrido habría incurrido en una defectuosa valoración de la prueba y una aplicación indebida de la Ley.

Cabe referir sobre el cuestionamientode la parte recurrente que,no resulta evidente lo afirmado, puesto que según la norma Tributaria vigente, para que el Balance General y Estado de Resultados, además del Dictamen del Auditor Independiente, de corresponder, tengan el valor legal correspondiente, deben estar acompañados del Formulario de Declaración Jurada efectuada por el contribuyente ante la entidad Bancaria o Entidad Financiera respectiva, o mínimamente tener laconstancia de su presentación física ante la Entidad Fiscal del Estado, así se infiere de los arts. 25 y 36 a 65 del Código Tributario y art. 36 del DS Nº 24051 de 29 de junio de 1995, de modo que no es justificación válida el hecho de que la parte contraria a la que presentó la prueba, no la haya objetado, como señaló el fallo recurrido, cuando tal aspecto sólo es aplicable, según lo previsto en el art. 1311 del Código Civil, tratándose de copias simples y no legalizadas u originales, no así para demostrar la situación financiera del contribuyente a efectos de determinar obligaciones sociales como las primas; de modo que, la falta de objeción respecto a las copias presentadas, sólo corresponde aplicar al balance general y estado de resultados de la gestión 2010, cursante de fs. 72 a 73, que cuenta con el sello del banco y en la cual se advierte que la Empresa demandada no obtuvo utilidades, siendo su resultado negativo por esa gestión, de modo que por dicha gestión no nace el derecho del demandante a cobrar las primas, conforme lo previsto por el art.  57 de la LGT y 48 y siguientes del DR-LGT.

No resulta lo mismo con los periodos 2009 y 2011, puesto que ninguna de las literales que se acompañan, demuestran ser documentos creíbles y por lo tanto eficientes, a fin de establecer que la entidad demandada no haya obtenido utilidades durante dichas gestiones, pues los documentos que se acompañan, no cuentan con el respaldo como ser las declaraciones juradas efectuadas por el contribuyente, o mínimamente la constancia de recepción ante el Servicio de Impuestos Nacionales o el Banco, de modo que se tenga mayor certidumbre respecto a su contenido; en cuya consecuencia, corresponde disponer su pago, al no haberse cumplido con suficiencia por la entidad demandada, la obligación prescrita en los arts. 3.h), 66 y 150 del CPT, respecto a la carga de la prueba, de modo que corresponde otorgar su pago, en correcta aplicación de lo previsto por el art.  57 de la LGT y 48 y siguientes del DR-LGT.

d)Finalmente, respecto a la multa del 30% prevista por el DS Nº 28699 establecida en apelación, debe aclararse que, al haberse materializado la desvinculación laboral el 08 de agosto de 2012, en plena vigencia de la Resolución Ministerial Nº 447 de 8 de julio de 2009, como consta en la propia demanda del trabajador de fs. 14 a 16 de obrados, resulta plenamente aplicable dicha sanción, por cuanto la empresa H2O Staf Alta Peluquería, de propiedad de Alberto Ezequiel Ameri, tenía la ineludible obligación de cancelar todos los derechos y beneficios sociales en el plazo de los quince días previstos por el art. 1. II de la citada Resolución Ministerial Nº 447, es decir, hasta el 23 de agosto de 2012, hecho que no ocurrió en el caso de autos; por lo que los de instancia obraron correctamente al determinar la multa establecida, tomando en cuenta los montos y/o sumas establecidas para cada concepto liquidados ante el Tribunal de apelación; siendo natural y lógico que el monto de la multa establecida en segunda instancia varíe con relación a la multa impuesta por el “A quo”, por cuanto algunos conceptos concedidos por el Juez de primera instancia, fueron revocados por el Tribunal ad quem, en función a la valoración de los medios de prueba aportados durante la tramitación del proceso conforme prevén los arts. 3. j) y 158 del CPT,lo que motivó que inevitablemente baje el monto de la multa establecida en primera instancia; no obstante, éste Tribunal deja establecido que, en ejecución de fallos debe procederse a la actualización del monto total a pagar por la parte demandada a favor de la parte actora, actualización sobre la cual recién corresponderá establecer la multa del 30%, conforme se tiene normado en el DS mencionado, de modo que, aún lo establecido por el Tribunal de Alzada, resulta incompleto; razonamiento bajo el cual no encontramos vulneración normativa alguna en el fallo recurrido al respecto.

Bajo esos parámetros, se concluye que al ser parcialmente evidentes las acusaciones denunciadas en el recurso de casación de fs. 175 a 179, interpuesto por Carlos Ángel OrinochiOrtíz, en representación legal de Marcelo Fabián Messinger; corresponde resolver el recurso en el marco de las disposiciones legales contenidas en los arts. 271. 4) y 274. II del CPC, aplicables por la norma permisiva contenida en el art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida en los arts. 184.1 de la CPE y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial, CASAPARCIALMENTE el Auto de Vista Nº 334 de 11 de noviembre de 2014, cursante de fs. 169a173, sólo en cuanto se refiere al pago de las primas por las gestiones 2009 y 2011 que corresponde su pago en la suma de un sueldo por año a calcularse en ejecución de fallos, conforme lo fundamentado en la parte considerativa, debiendo además calcularse la multa del 30% en ejecución de fallos, en correcta aplicación del art. 9 del DSNº 28699 de 01 de mayo de 2006; manteniendo en lo demás firme y subsistente el fallo recurrido.

Sin responsabilidad de multa por encontrarse excusable el error cometido.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Firmado: Dr.  Pastor Segundo Mamani Villca

                Dr. Antonio Guido  Campero Segovia

Ante mí: Dr. Pedro Gabriel Fernández Zuleta

                Secretario de la  Sala  Contenciosa y Contenciosa Adm.,  Social  y Adm. Primera