TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

      SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA


Auto Supremo Nº 470

Sucre, 01 de julio de 2015

Expediente: 89/2015-S

Demandante: Guillermo Fuentes Gutiérrez

Demandado: Andrés Muñoz Guardia

Distrito        : Cochabamba

Magistrado Relator: Dr. Antonio Guido Campero Segovia

=========================================================

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 297 a 303 vta., interpuesto por Elena Rivera de Muñoz, en representación legal de Andrés Muñoz Guardia, contra el Auto de Vista Nº 134/2014 de 04 de junio (fs. 289 a 293) pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso social que por pago de beneficios sociales y derechos laborales sigue Guillermo Fuentes Gutiérrez contra Andrés Muñoz Guardia; el Auto de fs. 313 que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:

       CONSIDERANDO I:

I. Antecedentes del Proceso

I.1 Sentencia

Que, tramitado el proceso laboral, el Juez Primero de Partido de Trabajo y Seguridad Social de Cochabamba, emitió Sentencia de 18 de octubre de 2011, cursante de fs. 221 a 224, por la que declaró probada en parte la demanda de fs. 2, 3 y 4, en lo que respecta a los conceptos de indemnización, aguinaldo, vacaciones, bono de antigüedad; e improbada en los demás puntos, así como improbadas las excepciones perentorias de pago y prescripción opuestas por el demandado mediante memorial de fs. 18 a 19 de obrados; en consecuencia, conminó al demandado Andrés Muñoz Guardia, pagar a favor del demandante Guillermo Fuentes Gutiérrez, dentro de tercero día de ejecutoriada la Sentencia, el monto total de Bs.51.991,66.-(cincuenta y un mil novecientos noventa y uno 66/100 bolivianos), suma que en ejecución de Sentencia se cancelará en base a la variación de las UFVs, más la multa del 30% del monto total, conforme al Decreto Supremo (DS) Nº 28699 de 01 de mayo de 2006. Todo conforme al detalle expresado en la liquidación contenida en la Sentencia.

I.2 Auto de Vista

Interpuesto el recurso de apelación por la parte demandada (fs. 267 a 273), mediante Auto de Vista Nº 134/2014 de 04 de junio (fs. 289 a 293) la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, resolvió confirmar la Sentencia de 18 de octubre de 2011. Con costas en ambas instancias.

II.  Motivos del Recurso de Casación

Dicha resolución, motivó que la parte demandada formule recurso de casación en la forma y en el fondo (fs. 297 a 303 vta.), que en lo fundamental de su contenido, acusó:

II.1. En la forma

Que, el Auto de Vista impugnado fue dictado fuera del plazo establecido por Ley, es decir, cuando el Tribunal de Alzada perdió competencia, por cuanto si bien aparece como hubiere sido emitido el 4 de junio de 2014, es decir, a los 8 días de haber sido sorteado el expediente, sin embargo, fue notificado recién el 23 de enero de 2015 a Hrs. 16:00, es decir, luego de 7 meses y 19 días de la fecha en que, supuestamente, fue pronunciado y registrado en el libro de tomas de razón, sin que en el expediente curse ningún justificativo al respecto. Agregó al mismo punto, que desde la fecha del sorteo, todas las semanas estuvo preguntando por el fallo y que siempre se le informó que se encontraba en despacho para resolución.

Que, lo mismo ocurrió con la Sentencia de primera instancia, que fue emitida fuera del plazo establecido por Ley, cuando ya el Juez de primera instancia había perdido competencia, debido a que, si bien la Sentencia aparenta haber sido emitida el 18 de octubre de 2011, sin embargo, recién le fue notificada el 8 de noviembre de 2011, es decir, después de 21 días de haber sido supuestamente pronunciada, sin que en obrados curse justificativo alguno al respecto; basando tal conclusión, además, en el hecho de que al haber concluido el periodo de prueba el 9 de octubre de 2011, el sello de pasa a despacho debería haber sido el mismo días 9 de octubre de 2011, y el fallo debería haber sido emitido hasta el  19 de octubre de 2011, lo que no sucedió.

Refirió que existe falsedad en la fecha consignada en la Sentencia de 18 de octubre de 2011, que ha sido respondida por el Auto de Vista sin la debida motivación y fundamentación, falsedad que también se presenta en cuanto a la fecha consignada en el Auto de Vista recurrido.

Concluyó para esta parte de su recurso, solicitando la nulidad de obrados por haberse violado las formas esenciales del proceso, es decir, por haberse emitido ambos fallos, con absoluta pérdida de competencia.

II.2. En el fondo

i) Que, el Auto de Vista recurrido, violó el derecho al debido proceso comprendido en el art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE), el art. 90 del Código de Procedimiento Civil (CPC) y el art. 166 del Código Procesal del Trabajo (CPT); al haber establecido que fue correcta la decisión del Juez “A quo” en cuanto se refiere a la fijación de nuevo día y hora para que la demandante preste su confesión judicial a la cual fue deferida por la parte demandada, acto que no obstante fue recibido dentro del periodo probatorio respectivo, sin embargo no se consideró en dicha decisión: i) Que, la confesión judicial provocada o juramento de posiciones está reservada para que la contraparte lo solicite, pero no para que el mismo actor a través de sus apoderados lo solicite, como ocurrió en el caso de autos; ii) Que, la norma prevé que, si el emplazado no comparece ante el Juez, éste el rebeldía dará por averiguados los puntos propuestos en el interrogatorio, lo que no ocurrió en el caso; a lo que agregó que, la declaración confesoria fue hecha por la apoderada legal de la actora y no así por ésta última, lo que desnaturalizó la esencia jurídica de la confesión.

ii) Que, en cuanto al tiempo de prestación de servicios, más concretamente en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, acusó que no se consideró por el fallo recurrido que, de su parte cumplió con la carga de la prueba prevista en materia social, dado que, al haber afirmado el actor, que prestó servicios de chofer de transporte pesado nacional, la parte demandada, al contestar la demanda, señaló: ”…por el año 1997, al adquirir un camión, con placa de circulación Nº 1122-AYS, lo cierto es que el Sr. Guillermo Fuentes Gutiérrez se apersonó ante el domicilio de mi mandante con el fin de prestar sus servicios como relevo del conductor…..con un sueldo de Bs.800,00.- mes…”, afirmación que considera se constituye en una confesión judicial espontánea que debió ser adecuadamente valorada, ya que con ello se demostró que la relación laboral se inició el año 1997 y no así el año 1996, porque en ésta última fecha no era propietario de ningún camión, conforme se demuestra de las literales de fs. 91 a 95.

iii) Manifestó que, la renuncia voluntaria del actor, no ha sido entregada al empleador; sino una tercera persona como fue la Jefatura Departamental del Trabajo, ignorándose de esa manera la relación laboral existente entre el demandante y el demandado; por lo que, dicha renuncia carece de valor legal de acuerdo a lo previsto en el art. 162 del CPT; asimismo señaló que, no se ha dado ningún valor legal a las literales de fs. 39 a 58 de fs. 124 a 146, prueba que demuestra que el actor ha cometido abuso de confianza, al haber sustraído combustible (diesel) y comercializar para su beneficio; por lo que, el Tribunal de Alzada, al confirmar la Sentencia, ha violado e interpretado y aplicado erróneamente la ley; en consecuencia el Ad quem, debió establecer el abandono de su fuente de trabajo o la renuncia tácita sin dar el preaviso de ley, conforme determina el art. 12 de la Ley General del Trabajo (LGT), con la reducción del equivalente a un salario por su incumplimiento.

iv) Finalmente, señaló que el cálculo del salario promedio indemnizable del actor, debió haberse fijado en base al promedio de todo lo percibido efectivamente en los tres últimos meses trabajados, tomando en cuenta el art. 11 del D.S. Nº 1592 de 19 de abril; lo que significaría que, los conceptos que integran el salario promedio indemnizable debió tener carácter de regularidad y si el actor jamás percibió el bono de antigüedad, dicho concepto de ninguna manera debió ser incluido a su salario promedio indemnizable como ha ocurrido en el caso presente, bajo el fundamento errado de que no se ha presentado prueba alguna que desvirtúe el sueldo promedio indemnizable, conforme los arts. 3.h), 66 y 150 del CPT, por lo que el salario promedio indemnizable debió fijarse de acuerdo al art. 19 de la LGT; Acusó que, el Tribunal de Alzada no tomó en cuenta el art. 13 del DS Nº 1182 de 17 de septiembre de 1990, norma que establece: “que las remuneraciones a empleados y trabajadores, serán establecidas entre partes”; siendo así, los apoderados del actor de ninguna manera podían auto fijar el salario promedio indemnizable; por lo que se ha violado dicha norma.

En conclusión, manifestó que el Tribunal de Alzada infringió el art. 254. 6) del CPC; asimismo infringió el derecho al debido proceso dispuesto en el art. 115. II de la CPE, art. 90 del CPC, arts. 154, 162, 166, 167, 3.h), 66 y 150 del CPT, 19 de la LGT, la Ley de 9 de noviembre de 1940; los Decretos Supremos Nos. 1592 de 19 de abril de 1949, 3641 de 11 de febrero de 1954, 1182 de 17 de septiembre de 1990 y la línea emanada por el Tribunal Supremo de Justicia expresada en los AASS Nos. 27 de 2 de marzo de 1983; 172 de 15 de mayo de 2002, 587 y 589 ambos de 2 de octubre de 2013, 594 y 596 ambos de 8 de octubre de 2013, 642 y 645 ambos de 29 de octubre de 2013, 657 de 4 de noviembre de 2013 y finalmente los AASS Nos. 708, 712 y 715 todos de 2 de diciembre de 2013.    

I.4 Petitorio

Solicitó al Tribunal de Casación, resolver en la forma establecida por los arts. 271.4) y 274.I) del CPC; vale decir, casando el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo, “…se revoque al Auto de Vista de referencia”. (sic).

       CONSIDERANDO II:

I. Fundamentos Jurídicos del fallo

Que, así planteado el recurso de casación en la forma como en el fondo, considerando los antecedentes del proceso y las normas aplicables a la materia, se tiene:

I. 1. En cuanto al recurso de casación en la forma

Que, el recurrente manifiesta que de acuerdo a los antecedentes del proceso, el Auto de Vista recurrido habría sido dictado a los ocho días de haberse sorteado el expediente; sin embargo, éste se habría notificado con dicha resolución, recién el 23 de enero de 2015, conforme se evidenciaría por la diligencia de fs. 294, notificación que se habría producido después de 7 meses y 19 días; lo que demostraría la falsedad de la fecha del Auto de Vista y de la fecha de registro en el Libro Tomás de razón y en consecuencia generaría la nulidad del proceso por pérdida de competencia de las autoridades que tenían que dictar el fallo en segunda instancia.

Al respecto, revisados los antecedentes del proceso, se advierte que de acuerdo al sello de sorteo que cursa a fs. 288 de obrados, el proceso fue sorteado el 26 de mayo de 2014, y conforme se tiene por el Auto de Vista de fs. 289 a 293 de obrados, dicha resolución fue dictada el 04 de junio de 2014, vale decir, dentro del plazo establecido por el art. 209 del CPT, que dispone y prevé sobre el plazo para dictar el Auto de Vista, 10 días a partir del sorteo del expediente, resolución que fue registrada en el Libro Tomas de razón en fecha 04 de junio de 2014, conforme se evidencia a fs. 293 vta..

Que, si bien se advierte que la parte demandada hoy recurrente fue notificada recién en fecha 23 de enero de 2015 con dicho fallo, conforme consta por la diligencia de fs. 294 de obrados, es decir después de 7 meses y 19 días, ello no constituye pérdida de competencia del  mencionado Tribunal y consiguientemente tampoco constituye causal de nulidad del fallo de segunda instancia (el retraso en la notificación por el oficial de diligencias); pues, si observamos la norma contenida en el art. 209 de CPC, la pérdida de competencia de los vocales relatores deviene cuando éstos no hubieren presentado su relación dentro del término de Ley, y no así cuando la notificación haya sido demorada.

Que, en el caso de examen se advierte que la actuación del Tribunal de Alzada, en relación al plazo para dictar el Auto de Vista, fue ceñida en los parámetros exigidos por el art. 209 del CPT, de modo que no amerita la nulidad de obrados como peticiona la parte recurrente en este punto de su recurso, al no ser evidente que se haya incurrido en la causal comprendida en el art. 254. 6) del CPC.

Que, la simple afirmación de que lo señalado en el fallo recurrido respecto a la anotación de la fecha de su emisión resulte ser falsa, aún bajo las explicaciones que efectúa el recurrente, no pueden conllevar a concluir la falsedad de tales datos, ello refiriéndonos también al mismo registro en el libro de tomas de razón, por cuanto conllevaría, sin mayores elementos de juicio, dudar de su veracidad, y como quiera que el proceso laboral tiene como finalidad el reconocimiento de los derechos consignados en la Ley sustancial, como se desprende del art. 59 del CPT, no corresponde en ésta instancia dilucidar sobre la falsedad que se acusa por la parte recurrente, respecto a los datos consignados en la resolución recurrida, sino a un proceso ordinario.

Por otra parte, se cuestiona también que se habría denunciado en apelación, sobre la perdida de competencia del Juez A quo, en similares circunstancias a las producidas con el Tribunal de Apelación, puesto que con la Sentencia de 18 de octubre de 2011, fue también notificada el 8 de noviembre de 2011 a horas 11:58, lo que demostraría que fue notificada 21 días después de que supuestamente ha sido dictada, es decir cuando el Juez ha perdido competencia por haberse dictado fuera del término establecido, reclamo que, el Auto de Vista recurrido, sin la debida motivación y fundamentación que exigiría las SSCC Nº 0863/2007-R de 12 de diciembre y 1440/2010-R de 27 de septiembre, habría establecido que la Sentencia fue pronunciada dentro del plazo establecido por ley.

Que, de la revisión de los antecedentes del proceso se tiene, que el proceso ingresó a despacho del señor Juez en fecha 11 de octubre de 2011, conforme se acredita por la nota de despacho de fs. 202 vta., redactada por la Secretaría del Juzgado y la Sentencia de fs. 221 a 224 de obrados, fue dictada el 18 de octubre de 2011, resolución que fue registrada en el Libro Tomas de Razón en el día, conforme se evidencia a fs. 224 vta.; de lo que se colige que, la Sentencia de primer grado, fue dictada en el plazo legal de 10 días, conforme establece el art. 201 del CPT, que dispone: “puesto el expediente por secretaría en el despacho del Juez, inmediatamente vencido el término de prueba, con o sin alegatos ni solicitud expresa de resolución, éste pronunciará sentencia dentro del plazo establecido por el art. 79 del CPT”.

Que, de lo señalado se concluye, que la autoridad jurisdiccional dictó la sentencia dentro del plazo establecido por la normativa laboral precedentemente señalada, cumpliendo de esa manera con la oportunidad prevista para el efecto; sin embargo y si bien dicha resolución no fue notificada oportunamente a la parte demandada hoy recurrente en forma oportuna, sino después de 21 días como cuestiona en su recurso de nulidad; empero, ese hecho respecto a la notificación con la sentencia a la parte, no amerita de ninguna manera la pérdida de competencia del juzgador de primera instancia y consiguientemente, tampoco amerita la nulidad de dicho fallo, como erróneamente considera la parte recurrente.

Que, del mismo modo que lo anotado, tampoco constituye razón válida suficiente que permita disponer la nulidad de obrados, el hecho que no se haya cumplido con las formalidades en cuanto se refiere al cierre del periodo probatorio o el informe del secretario y el informe de la secretaría de juzgado en cuanto a “pase a despacho para resolución” en los términos precisos que señala el CPT, puesto que, para concluir que la Sentencia habría sido dictada fuera del plazo establecido por Ley, se tendría que concluir que la fecha consignada en el fallo de primera instancia, sería falsa, así como se tendría que establecer la misma conclusión con respecto al proveído cursante a fs. 219 vta.

Que, en cuanto al reclamo de que el fallo recurrido de casación habría sido emitido sin la suficiente motivación ni fundamentación respecto a la posible pérdida de competencia del Juez “A quo”, conforme la exigencia contenida en las SSCC Nº 0863/2007-R de 12 de diciembre y 1440/2010-R de 27 de septiembre; revisado el fallo de instancia, se advierte que el Auto de Vista contiene la respuesta al punto reclamado, con la suficiente motivación y fundamentación, ya que, de acuerdo a lo señalado en los mismos fallos constitucionales, la motivación no implica necesariamente una exposición ampulosa de las consideraciones y citas legales, pues la respuesta otorgada por el Ad quem, es concisa, pero clara en cuanto a las razones que motivaron su decisión respecto a porqué no encontraban cierta la acusada pérdida de competencia del juez A quo, de modo que, cumple adecuadamente con la exigencia en cuanto a su estructura de fondo.

I. 2. En cuanto al recurso de casación en la forma

Que, el primer reclamo está referido a la confesión provocada prestada por la apoderada legal del demandante, acto sobre el que, la parte recurrente acusa observaciones, como el hecho de que la confesión judicial provocada o juramento de posiciones, estaría reservada para que la contraparte lo solicite, pero no para que el mismo actor a través de sus apoderados lo solicite, como habría ocurrido en el caso de autos; o el hecho de que la norma prevé, que si el emplazado no comparece ante el Juez, éste en rebeldía dará por averiguados los puntos propuestos en el interrogatorio, lo que no ocurrió en el caso; a lo que agregó que, la declaración confesoria fue hecha por la apoderada legal de la actora y no así por ésta última, lo que desnaturalizó la esencia jurídica de la confesión.

Al respecto, art. 166 del CPT, señala: “En los juicios sociales sólo se admitirán la confesión judicial provocada o juramento de posiciones, que deberá ser solicitado y absuelto dentro del término probatorio”. Si el emplazado no comparece ante el Juez, éste en rebeldía, dará por averiguados los puntos propuestos en el interrogatorio”.

Por su parte el art. 405 del CPC, en relación a la confesión personal o por mandato dispone: “La confesión será personal; pero también podrá hacerse por mandatario con poder notarial especial y explícito, a menos que se refiriere a hechos diferentes o fuere contraria a las leyes”.

En ese mismo sentido, el art. 114 del CPT, en relación al poder para litigar dispone: “Los poderes para incoar, proseguir y terminar los juicios, otorgan al apoderado las facultades para entablar y seguir el proceso hasta su conclusión, como si fuere el poderdante, pudiendo reconvenir y ejercer todos los derechos otorgados a éste, en su calidad de litigante”.

En el caso, de antecedentes se puede evidenciar que, a fs. 1, cursa el testimonio de poder No. 388/2011 de 17 de mayo, documento mediante el cual el actor o trabajador Guillermo Fuentes Gutiérrez, otorgó poder especial, amplio, suficiente y bastante a favor de Iván Demetrio Magariños Guzmán y Geysol Leticia Ortega Escalera, para que a su nombre y representación de su persona, acciones y derechos, instauren hasta su total culminación el juicio laboral por cobro de beneficios sociales y derechos laborales que le adeudaría Andrés Muñoz Guardia; en el que, además de otras facultades, le confirió facultad de “…prestar confesión provocada en representación del poder conferente, dentro del proceso social en contra de Andrés Muñoz Guardia…Además de emplazar a la parte demandada a confesión judicial provocada…”. Como se podrá advertir del testimonio de poder precedentemente señalado, los apoderados Iván Demetrio Magariños Guzmán y Geysol Leticia Ortega Escalera, se encontraban plenamente facultados para prestar confesión en el proceso que ocupa a esta jurisdicción laboral, de modo que, la confesión hecho a través de apoderado legal, no es ilegal ni desnaturaliza dicho instituto, como erróneamente sostiene la parte recurrente.

Así, el demandado hoy recurrente a través de su apoderada Elena Rivera de Muñoz, mediante memorial de fs. 96, ofreció prueba, entre ellas, llamó a confesión provocada al demandante Guillermo Fuentes Gutiérrez, habiéndose fijado mediante decreto de 03 de octubre de 2011, audiencia que fue fijada para el día 6 de octubre de 2011, la misma que se suspendió por inconcurrencia de la parte demandante llamada a declarar; sin embargo, los apoderados de éste, en mérito al testimonio de poder anotado, mediante memorial de fs. 111 de obrados, solicitaron nuevo día y hora de audiencia para la celebración de tal acto procesal, habiéndose fijado por el Juez de la causa para el 08 de octubre de 2011 y conforme al acta de audiencia de confesión provocada que cursa a fs. 121 a 122 de obrados y revisado los antecedentes y sobre todo el testimonio de poder amplio, bastante y suficiente de fs. 1, el Juez, admitió que la apoderada Geysol Leticia Ortega Escalera, pueda prestar la confesión provocada, que de acuerdo al acta de referencia, efectivamente la apoderada confesó y absolvió el interrogatorio propuesto por la parte contraria; siendo así, podemos colegir que, la confesión provocada de la apoderada del demandante, se llevó a cabo conforme prevén los arts. 405 del CPC y 114 del CPT, de modo que tal cuestión no podría motivar un fallo casacional, en el entendido que este reclamo es formulado en el recurso de casación en el fondo.

A lo señalado debe agregarse que, éste aspecto no fue observado oportunamente pidiendo su nulidad, al contrario, mediante memorial cursante a fs. 190, solicitó que en vía de mutación se disponga que sea Guillermo Fuentes Gutiérrez el que absuelva el mismo interrogatorio y dar mayores elementos de juicio para llegar a la verdad histórica de los hechos, petitorio que fue rechazado por la Juez de la causa, mediante auto de fs. 181, contra el cual la parte demandada ahora recurrente, no formuló recurso alguno, de modo que hace aplicable el principio de preclusión procesal reglado en los arts. 3.e) y 57 del CPT; es decir, que teniendo en cuenta que en materia probatoria existen momentos o etapas procesales, la nulidad debe ser planteada oportunamente, sea mediante un incidente, o mediante un recurso de reposición o apelación, porque el proceso tiene etapas preclusivas, por consiguiente, si no se planteó en su momento oportuno el reclamo en cuanto a la necesidad de que sea el trabajador demandante el que de manera personal rinda la confesión provocada a la que defirió la contraria, aquel aspecto no puede ser reclamado cuando ya el periodo probatorio fue cerrado y dictada la Sentencia de primer grado.

Al respecto, según la doctrina, el proceso es concebido como la secuencia de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión, siendo así un conjunto de actos jurídicos desarrollados de manera sistemática y ordenada con el fin de llegar a la resolución de un conflicto jurídico; de modo que, los actos procesales deben ejecutarse en un determinado orden; ese desenvolvimiento ordenado responde al principio de preclusión procesal, establecido en el art. 3.e) concordante con el art. 57 ambos del CPT, por lo cual impide el regreso a momentos procesales ya extinguidos o consumados, como es el caso que se analiza.

El argumento en sentido que ante la inconcurrencia a la primera audiencia de la parte llamada a confesar, se debió dar por averiguados los puntos propuestos en el interrogatorio; tampoco resulta correcto, por cuanto no debe estarse a una interpretación literal de la norma sino ante la interpretación sistemática y finalista de la misma; en ese sentido, lo que busca la confesión provocada como medio de prueba previsto en los arts. 166 y siguientes del CPT, es la averiguación de la verdad de los hechos, de modo que, sólo ante una inconcurrencia injustificada y evasiva de la parte llamada a confesar podría procederse a la aplicación de la segunda parte del dispositivo anotado, en rebeldía, empero no así cuando la parte que no incurrió al acto fijado, justificando su ausencia solicite nuevamente la fijación de audiencia para otro día, de modo que no busca eludir tal acto, sino cumplirlo.

No es dable asumir que la solicitud presentada por la parte llamada a confesar, para que se fije nueva audiencia de confesión en otro día bajo el justificativo expuesto, sea entendida como si sería un acto de disposición del provocado a confesión respecto a la confesión misma, es decir como un acto de solicitud de la confesión como medio de prueba propuesta por una de las partes, pues el hecho de haber solicitado que se fije nueva fecha de audiencia, no significa que sea ésta parte la que esté solicitando la confesión provocada misma, porque de lo contrario, y en la lógica de la parte recurrente, tendría que plantearse su propio cuestionario, lo que resultaría una aberración jurídica.

En relación a que existiría una tercera persona ajena al proceso como es la señora Ibón Martha Morales de Ortega, misma que habría sido consignada en el acta de audiencia de confesión provocada, lo que acarrearía la nulidad del acto proceso; se tiene el mismo razonamiento anterior, debido a que tampoco este aspecto fue reclamado oportunamente, siendo por ello aplicable la preclusión procesal anotada, máxime cuando tal aspecto, que puede deberse a un “lapsus calamis”, no afecta a la validez del acto procesal correspondiente, que además, fue requerido por la parte ahora reclamante; pues se ha dicho que la nulidad es la sanción que acarrea la invalidez del acto procesal aplicando el principio de transcendencia, cuando en su realización existe un alejamiento grotesco de las formas esenciales del proceso; pero una mera equivocación como la cuestionada, no puede conducir a la declaración de nulidad; habrá que tener presente que no hay nulidad sin daño o perjuicio, no puede admitirse la nulidad por la nulidad, sino que a tiempo de determinarla habrá que tener presente el perjuicio real que dicha desviación del proceso ocasiona al justiciable, pues las formas no han sido establecidas para satisfacer "pruritos formales".

ii) Por otra parte, la recurrente, cuestiona la fecha de inicio de la relación laboral con el demandante, que según ésta, dicha relación se habría iniciado en el año 1997 y no así el 01 de abril de 1996, por cuanto de acuerdo a las literales de fs. 91 a 95 habría demostrado la propiedad del camión con placa de control 1122-AYS, motorizado que habría ingresado al país en esa fecha y año, lo que estaría relacionado con la actividad que realizaba el actor, de modo que, según la recurrente, ésta habría cumplido con la carga de la prueba prevista en los arts. 3.h), 66 y 150 del CPT.

Que, la parte recurrente descuida considerar que, por disposición del art. 166 del CPT, en los juicios sociales sólo se admite la confesión judicial provocada o juramento de posiciones, que deberá ser solicitado y absuelto dentro del término probatorio; de modo que, la afirmación hecha por las partes en los memoriales que éstas presenten en el curso del proceso, no puede considerarse una confesión judicial, sino sólo afirmaciones de parte, que en todo caso deben ser probadas en juicio a través de los medios probatorios previstos en el art. 151 del CPT; en ese sentido, la hipótesis manejada por la parte recurrente, en sentido que, al haber afirmado el demandante que prestó servicios de chofer de transporte pesado nacional, y haber probado la parte demandada, por las literales de fs. 91 a 95, el derecho propietario del camión con placa de circulación Nº 1122-AYS, con lo que se demostraría el inicio de la relación laboral, resulta erróneo, como se explica mas adelante.

Que, las  literales de fs. 91 a 95, consistente en el certificado de registro de propiedad-vehículo automotor (CRPVA), correspondiente al motorizado con placa de control 1122-AYS, establece como año de inicio de registro el 21 de junio de 1996, vía la aduana de Puerto Suárez de Santa Cruz; asimismo, la literal de fs. 92, que tiene que ver con el SOAT, de 03 de enero de 2008, no constituye un documento idóneo para acreditar el inicio de la relación laboral como sostiene erradamente el recurrente; por otra parte, la literal de fs. 93, de Solicitud de Póliza de Titularización del Automotor, acredita el año de nacionalización del vehículo Volvo, con No. de chasis YV2H2A3C8GA050423, el mismo habría sido nacionalizado el año 1996; por lo que, más bien tales documentos hacen presumir que el motorizado fue objeto e instrumento de trabajo del actor; por cuanto, dicho motorizado ingreso al país en el año 1996, año en el que precisamente se inició la relación laboral; finalmente, las literales de fs. 94 y 95 de obrados, acreditan que la póliza de importación No. 10080954 de fecha 21 de junio de 1996, no se encontraría registrada en los libros y demás documentos en la Aduana de Frontera de Puerto Suárez; como se podrá advertir, los documentos de fs. 91 a 95 de obrados, no acreditan de ninguna manera el inicio de la relación laboral entre el actor y la parte empleadora hoy recurrente y que la misma fuera el año 1997.

Por no anotado, y de acuerdo a los medios de prueba señalados en casación, ellos no demuestran con precisión la fecha de inicio de la relación laboral, de modo que, al no haber demostrado con pertinencia y suficiencia tal cuestión de hecho como es la afirmación de que la relación laboral se inició el año 1997, como sostiene la recurrente, es correcta la decisión asumida por el Tribunal de Apelación al haber confirmado este aspecto, al no haber cumplido la parte recurrente, con la carga de la prueba prevista en los arts. 3.h), 66 y 150 del CPT.

iii) Por otra parte, se reclama por la parte recurrente que, la renuncia voluntaria del actor no fue comunicada al empleador, sino a una tercera persona como es la Jefatura Departamental del Trabajo, ignorándose de esa manera la relación laboral existente entre el demandante y el demandado, por lo que, dicha renuncia carecería de valor legal, de acuerdo a lo previsto en el art. 162 del CPT; en consecuencia, refiere que el Ad quem debió establecer el abandono de su fuente de trabajo o la renuncia tácita, al no haber otorgado el trabajador el preaviso de ley conforme determina el art. 12 de la LGT, con la reducción del equivalente a un salario por su incumplimiento.

Asimismo señaló que, no se habría dado ningún valor legal a las literales de fs. 39 a 58 de fs. 124 a 146, prueba que demostraría que el actor habría cometido abuso de confianza, al haber sustraído combustible (diesel) y comercializar para su beneficio; por lo que, el Tribunal de Alzada, al confirmar la sentencia, habría violado e interpretado y aplicado erróneamente la ley.

En relación al primer punto, el demandado pretende que se establezca tal causal a efectos de lograr que el trabajador pague a su favor el monto equivalente a un mes de salario, aspecto que resulta jurídicamente inadmisible, a mérito que en la presente causa, el trabajador se constituye en demandante y el empleador en demandado, de tal modo que mal podría disponerse judicialmente una condena contra el demandante.

Para mejor comprensión de lo expuesto, se debe partir del convencimiento que conforme al art. 65 del CPT, en materia laboral “no se admite la reconvención o mutua petición”, salvo cuando excepcionalmente el demandante es el empleador.

Así entonces, en la materia, para admitirse una petición de parte contraria habrá de considerarse previamente la calidad de las partes que intervienen, de tal modo que se concederá mutua petición cuando el empleador sea el demandante, facticidad que no acontece en autos.

Por otra parte, con relación al segundo reclamo contenido en este punto, respecto a que el trabajador habría sustraído combustible (diesel) y comercializado para su beneficio, lo que estaría demostrado con las literales de fs. 39 a 58 de fs. 124 a 146 y que el Tribunal de Alzada, al confirmar la Sentencia, habría violado e interpretado y aplicado erróneamente la ley; sin embargo, tal cuestión no incide en la decisión, por cuanto las causales anotadas no fueron los motivos directos que ocasionaron la desvinculación laboral, pues  al haberse establecido que la causal de desvinculación laboral fue por renuncia voluntaria, conforme se señaló en el anterior párrafo, es impertinente analizar la documental referida, que demostraría una causa legal de despido, cuando lo último es contradictorio a la causal des desvinculación laboral concluido por los de instancia.

iv) Finalmente, en cuanto se refiere al cálculo del salario promedio indemnizable, que según el recurrente, debió haberse fijado en base al promedio de todo lo percibido efectivamente en los tres últimos meses trabajados, tomando en cuenta el art. 11 del DS Nº 1592 de 19 de abril, lo que significaría que, los conceptos que integran el salario promedio indemnizable debió tener carácter de regularidad y si el actor jamás percibió el bono de antigüedad, dicho concepto de ninguna manera debió ser incluido a su salario promedio indemnizable como habría ocurrido en el caso presente; por lo que, el salario promedio indemnizable debió fijarse de acuerdo al art. 19 de la LGT; pero además, el debió tomarse en cuenta el art. 13 del DS Nº 1182 de 17 de septiembre de 1990, norma que establecería “que las remuneraciones a empleados y trabajadores, serán establecidas entre partes”; siendo así, los apoderados del actor de ninguna manera podían auto fijar el salario promedio indemnizable; por lo que, se habría violado dicha normativa citada.

Al respecto, el art. 19 de la LGT, establece: “El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses”.

Por su parte, el art. 11 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, señala: “El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de retribuciones en dinero que perciba el trabajador incluyendo comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados siempre que unos y otros invistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate. El sueldo o salario indemnizable no comprenderá los aguinaldos y primas anuales establecidos por Ley, ni los bagajes, viáticos y otros gastos directamente motivados por la ejecución del trabajo”.

Así también, el art. 58 del DS Nº 21060 de 29 de agosto de 1985, dispone: “Con la finalidad de mejorar los niveles de remuneración actuales se consolidan al salario básico todos los bonos existentes que correspondan a cualquier forma de remuneración, tanto en el sector público como en el sector privado, sea que se originen en convenios de partes, en laudos arbitrales o en disposiciones legales, con excepción de los bonos de antigüedad y de producción donde éste se encuentre vigente; así como los bonos de zona, frontera o región”.

Que, el bono de antigüedad al ser un derecho laboral adquirido por todo trabajador en función de su antigüedad y en los porcentajes señalados en el DS Nº 21060, es pagadero de manera regular, todos los meses junto al sueldo mensual del trabajador, de modo que forma parte de su remuneración mensual; y al haberse establecido por los de instancia, que corresponde su reconocimiento durante los periodos establecidos en Sentencia, que incluyen los últimos tres sueldos o salarios del actor antes a su desvinculación laboral, hace correcta la decisión del fallo recurrido en cuanto a confirmar el sueldo promedio indemnizable incluyendo en el mismo el bono de antigüedad dispuesto también en los fallos de fondo para su pago, no siendo excusa que al no haberse estado cancelando durante los últimos tres sueldos o salarios, no correspondería su inclusión, cuando aquel razonamiento es desconocedor de lo dispuesto en la misma sentencia y el Auto de Vista recurrido, cuando en ellos se reconoce dicho concepto social.

Bajo esos parámetros, se concluye que al ser evidente en parte, las acusaciones denunciadas en el recurso de casación en el fondo de fs. 297 a 303 vta., interpuesto por Elena Rivera de Muñoz, en representación legal de Andrés Muñoz Guardia, corresponde resolver en el marco de las disposiciones legales contenidas en los arts. 271.2 y 273 del CPC, aplicables por la norma permisiva contenida en el art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida en los arts. 184.1 de la CPE y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el Recurso de Casación en la forma y en el fondo de fs. 297 a 303 vta., interpuesto por Elena Rivera de Muñoz, manteniendo firme y subsistente el fallo recurrido. Con costas

Se regula el honorario del abogado del demandante en Bs. 500 que mandará hacer efectivo el juez a quo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Firmado: Dr.  Pastor Segundo Mamani Villca

                Dr. Antonio Guido  Campero Segovia

Ante mí: Dr. Pedro Gabriel Fernández Zuleta

                Secretario de la  Sala  Contenciosa y Contenciosa Adm.,  Social  y Adm. Primera