TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA


Auto Supremo Nº 465

Sucre, 01 de julio de 2015

Expediente: 56/2015-S

Demandante: Rosa Abolnik Rodas 

Demandada: CENTRO ESCOLAR ALEMÁN 

Distrito        : Santa Cruz 

Magistrado Relator: Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

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VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 334 a 341 vta., interpuesto por Jaime Pérez Viviani en representación legal del Centro Escolar Alemán, contra el Auto de Vista N° 344 de 11 de noviembre de 2014, de (fs. 330 a 331) pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso social de reincorporación seguido por Rosa Abolnik Rodas, contra la entidad recurrente, el Auto de (fs. 346) que concedió el recurso los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I. Antecedentes del Proceso

I.1 Sentencia

Que, Tramitado el proceso social, el Juez de Partido Primero de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz, emitió Sentencia Nº 405 de 16 de julio de 2013 de (fs. 247 a 250 y vta.), complementado por Auto de (fs. 256), declarando probada la demanda de (fs. 7 a 9), con costas, ordenando que el Centro Escolar Alemán representado por su presidenta Sra. Brigitte Francoise Petit Bauer, proceda a restituir al puesto de trabajo que la demandante Rosa Abolnik Rodas tenía en dicho establecimiento al momento de su despido debiendo ser desde la escolar lectiva de febrero de 2012 a la fecha de su reincorporación con el reconocimiento de sus salarios devengados, de acuerdo a las leyes vigentes y resoluciones citadas; y sea a su mismo puesto de trabajo, a tiempo de ser destituida.

I.2 Auto de Vista

En grado de apelación deducida Jaime Pérez Viviani en representación legal del Centro Escolar Alemán, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Auto de Vista N° 344 de 11 de noviembre de 2014, de (fs. 330 a 331) confirma en todas sus partes lo determinado en la  Sentencia Nº 405 de 16 de julio de 2013, y el Auto N° 1582 de 15 de agosto de 2013.

II. Motivos del recurso de Casación

II.1 En el fondo

Refiere la indebida aplicación de las pruebas  puesto que el contrato de trabajo de fs. 26 a 27 determinar que el lugar de trabajo de la demandante conforme la cláusula segunda debe desarrollarse en instalaciones del empleador; es decir en el colegio; empro por los informes  y  declaraciones  testificales  se  pudo demostrar que la demandante realizó el entrenamiento de los alumnos en las colinas del Urubo, en un terreno  completamente  inestable, con vegetación alta y pozos, no apto para entrenamiento; como debe ser en una pista de atletismo.

Sostiene que los informes de fs. 109 y 110 demuestran que la alumna Thalía Aguilera tuvo lesiones, las mismas que son acreditadas por fotografías de fs. 117, 118 y 120, donde se observan heridas producto del inadecuado entrenamiento que realizo la demandante fuera del colegio; que conforme al certificado de fs. 111 la menor contaba con 13 años de edad, y los padres mediante nota de fs. 114 realizan la denuncia relatando el método de entrenamiento que tenía la demandante con el que causó heridas a su hija, donde inclusive refieren que la demandante no llevo a la alumna a un centro médico sino a su casa.

Manifiesta que el informe de fs. 115 a 116 del profesor Johnny  Qüiroz  del  mismo  Colegio  Alemán,  es contundente en los hechos narrados por los propios alumnos  quienes  manifestaron  lo  peligroso  del entrenamiento que les hacía realizar en el Urubo la demandante; agregando el informe de fs. 125, del mismo profesional en calidad de Entrenador Titulado en Atletismo en el que refiere que la práctica de amarrar o atar a un atleta a un vehículo en movimiento y sea jalado por este, es un entrenamiento que no se ha hecho nunca en un colegio e inclusive a nivel nacional en atletas avanzados, tampoco hay antecedentes, por lo daños que puede causar; documentación que fue admitida como prueba por el juez de primera instancia.

Arguye que la opinión profesional del Lic. Andrés Menacho Hurtado, titulado en la Universidad Estatal Gabriel Rene Moreno conforme al título de fs. 121 en actividad física, es aún más contundente, cuando señala a fs. 122 que dicho entrenamiento no existe,  en riesgo la salud y vida del atleta, y que se puede asistir a un atleta para mejorar la velocidad con un elástico y ayudado por un compañero o un entrenador y en ningún caso por un vehículo automotor, documentación que fue admitida como prueba por el juez de primera instancia.

Sostiene que las opinión Profesionales del Lic. Sandro Bracamonte Avilés con título de entrenador nivel y área  velocidad  (Federación Internacional de Atletismo Asociado) de fs. 199, fue admitida como prueba por decreto de fs. 201 vta., en la que señala que no es correcto que alumnos de colegio, menos de 13 años se los someta a este tipo de entrenamiento, concluyendo que es incorrecto y muy imprudente poniendo en riesgo la integridad de los alumnos; el informe del Lic. Marcelo Antelo Bazoalto, titulado en la Universidad Estatal Gabriel Rene Moreno de fs. 126, también es determinante cuando señala que en colegios no se ha usado este método, menos en atletas de alto rendimiento, que este método tiene un protocolo muy complicado donde se deben tomar en cuenta muchos factores, tales como: Metodología, pedagogía, normas  de  seguridad  y  factores  técnicos  de entrenamiento  como  ser  tiempo  de  contacto, Velocidad, Grado de tensión del elástico superficie del terreno, distancia.

Refuta que las testificales de cargo, que corren de fs. 69 a 71, y de fs. 134 a 136, dan cuenta que dichos testigos no se encontraban presente el día del accidente, es decir, conocen por simples comentarios, lo que resta valor a sus declaraciones, documentos o pruebas que merecen fe probatoria, incurriendo en error de hecho en la apreciación de las mismas conforme en el art. 253 inc. 3 del Código de Procedimiento Civil (CPC), que el Juez a quo resta importancia a las pruebas documentales y opiniones de los profesionales que cursa en el expediente, ni siquiera las nombra en su consideración final,  tal es el caso del memorándum de llamada de atención y despido, de 21 de septiembre, culminando 48 horas después con el despido de la nombrada Rosa Abolnik con otro memorándum de fecha 23 de septiembre de 2009, es decir hubo doble sanción." De igual forma el Juez ad-quem a momento de considerar la correcta valoración de las pruebas, realiza un preámbulo sobre la reincorporación, terminando con la enumeración de las testificales de cargo, y con el análisis del memorándum de despido; que los jueces de instancia no analizaron la prueba en su conjunto para llegar a la conclusión decisiva de la Sentencia y Auto de vista, tomando en cuenta solo las testificales de cargo, como prueba contundente, violentando la regla de la sana critica que todo administrador de justicia debería aplicar al momento de valorar pruebas y dictar Sentencia, incurriendo en error de hecho.

Por ultimo señala que el Tribunal de Apelación aplico incorrectamente el art. 10 del D.S. 28699 de 01 de mayo de 2006, puesto que la misma determina que la persona que haya sido despedida sin justa causa puede optar por su reincorporación, acudiendo ante el Ministerio del Trabajo quien emitirá el instructivo de reincorporación, para luego acudir a la vía ordinaria, para iniciar el proceso por reincorporación, produciendo pruebas, para demostrar si el despido fue con justa o sin justa causa, sin embargo por las pruebas arrimadas en exordio, claramente se pudo demostrar que la demandante incumplió con el contrato de trabajo, donde se estipulaba el lugar de trabajo, empero realizo sus labores como profesor, en un lugar donde no existen las condiciones para los estudiantes, lo que causo daños físicos a una estudiante, poniendo en riesgo su integridad física, incurriendo en la causal del art. 16 inc. e) de la Ley General del Trabajo (LGT) y art. 9 inc. e) del Decreto Reglamentario (DR).

II.2 En la forma

Refiere que el sorteo de la causa se realizó en fecha 07 de noviembre de 2014, siendo vocal relator el Dr. Sergio Cardona "Chávez, según fs. 320 vta., habiendo presentado el proyecto de resolución en fecha 10 de noviembre de 2014, el mismo que corre de fs. 321 a 324 y vita., revocando la sentencia; sin embargo, el vocal de la Sala Social Dr. Jimmy López Rojas, presenta otro proyecto cuyo título lleva "voto disidente", con fecha 11 de noviembre de 2014, el mismo que cursa de fs. 325 a 326, a raíz de la disidencia del Dr. Jimmy López Rojas, es convocado el vocal de la Sala Civil Primera Dr. Samuel Saucedo Iriarte, pero en forma inexplicable dicta un decreto con fecha 24 de septiembre de 2014, (un día antes de que lo notifiquen) el mismo que cursa a fs. 328, donde indica, “no ha lugar la convocatoria realizada”, toda vez que la Sra. vocal Dra. Miriam Rosell Terrazas, ya fue asignada como la tercer vocal de la Sala Social, en fecha 19 de noviembre de 2014, que asimismo no consta en libro alguno el ingreso del expediente a su sala para que tenga conocimiento del mismo, infringiendo el art.  94.1 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), ya que debió pasar previamente el expediente por secretaria de cámara de la Sala Civil Primera; el decreto de fs. 328 no fue firmado por el secretario de cámara de la Sala Civil Primera, infringiendo el art. 94.3 de la LOJ, además de ser nula la actuación de la Dra. Miriam Rosell Terrazas en este caso porque ella no estaba designada al momento de sortearse el expediente, violando el art. 12 de la LOJ.

II.3 Petitorio

Finaliza su recurso solicitando se dicte Auto Supremo Casando el Auto de Vista N°  344 del 25 de noviembre de 2014 de fs. 330 a 331, declarándose improbada  la demanda principal de reincorporación o en su caso anule obrados hasta el vicio más antiguo en amparo del art. 252 del CPC.

II.4 Contestación al recurso

Rosa Abolnik Rodas, en la contestación al recurso de casación manifiesta que de la lectura del recurso de casación y nulidad el mismo no ha establecido cuál de los siete incisos del art. 254 del CPC fueron violados; en cuanto al recurso de casación en el fondo habla sobre la apreciación de la prueba, sin embargo de la revisión de actuados claramente se observa que la parte contraria no ha aportado ninguna prueba válida ya que la mera opinión presentada vencido el plazo no puede ser entendida como prueba de reciente obtención y que las opiniones no constituyen pruebas que el recurso de casación solo conlleva a la dilación del proceso y evitar la ejecución de la sentencia correctamente fundamentada y totalmente confirmada por el Tribunal de Alzada por lo que corresponde declarar infundado e improcedente el recurso conforme previene el art. 271.1 y 2 con relación al art. 273 del CPC.          

CONSIDERANDO II:

II. Fundamentos Jurídicos del Fallo

Así planteado el recurso corresponde examinarlo de la siguiente manera.

Que, conforme faculta el art. 106 del Código Procesal Civil (CPC) por mandato de la disposición transitoria segunda numeral 4) Idem, concordante con el art. 17 parágrafo I de la LOJ, todo Juez o Tribunal puede en cualquier estado del proceso declarar de oficio la nulidad de obrados cuando la ley lo califique expresamente. En ese entendido, en los procesos que llegan a su conocimiento se debe verificar si en ellos se observaron las formas esenciales que hacen eficaz a un proceso de conocimiento y fundamentalmente que las resoluciones que contenga, sean útiles en derecho y guarden la seguridad jurídica que las partes buscan a través de aquel.

El debido proceso legal constituye una esencial  garantía constitucional normativa de los justiciables, la cual compele a los órganos jurisdiccionales, en cuanto mediatizadores del conflicto, a conocer y resolver  las controversias de relevancia jurídica en estricta sujeción a las formas procesales que rigen los procesos de conocimiento ordinarios, cuya teleología última es la de  resguardar el derecho de defensa en juicio; previsiones legales  que son de orden público y de cumplimiento obligatorio, por mandato del art. 90 del CPC.

La precautela de los derechos y garantías constitucionales, es, en primer término, deber de la jurisdicción ordinaria, pues  los jueces de la jurisdicción ordinaria son jueces constitucionales, a quienes incumbe el deber de resguardar y respetar los derechos fundamentales de las personas que intervienen en los procesos sometidos a su conocimiento, y en especial tienen el deber de tutelar los derechos fundamentales de las partes durante la sustanciación de los procesos judiciales y en la resolución de los mismos, conforme señala el publicista nacional José Antonio Rivera Santivañez.

Lino Enrique Palacio (Manual de Derecho Procesal Civil, tomo I, Décima Edición Actualizada),  señala que “La nulidad procesal es la privación de efectos imputada a los actos del proceso que adolecen de algún vicio, en sus elementos esenciales y que, por ello, carecen de aptitud para cumplir el fin al que se hallen destinados”

Conforme lo reconoce la doctrina autorizada, las nulidades procesales, como especie de sanciones procesales, tienen una aplicación restrictiva y fincan en principios que emergen de los sistemas francés e italiano y que se hallan recogidos por nuestro legislador. Estos principios son el de legalidad o especificidad, trascendencia, convalidación y protección.

En mérito al principio de legalidad o especificidad, la nulidad se sanciona solo en los casos previstos por ley expresa (pas de nullité sans texte); se encuentra  recogido por el art. 251-I) del CPC y ahora en el párrafo I. del art. 105 del Código Procesal Civil. Sin embargo este principio se torna relativo por la inserción de las llamadas nulidades implícitas o  virtuales a las que abre camino el art. 90-I) del CPC y que ahora el párrafo II del art. 105 del  Código Procesal Civil.

En virtud al  principio de trascendencia  no existe nulidad sin perjuicio (pas de nullité sans grief). Este principio se configura por tres condiciones: 1) alegación del perjuicio sufrido; 2) acreditación del perjuicio y 3) interés jurídico que se intenta subsanar. “No puede pedir la nulidad quien ha contribuido con su conducta a la producción del vicio” (Lino E. Palacio). Este Principio se encuentra recogido en el art. 106-II del Código Procesal Civil.

El principio de convalidación.- No prosperará la nulidad cuando medie consentimiento expreso o tácito de la parte perjudicada. Este principio tiene su fundamento en el carácter dispositivo del proceso civil. El consentimiento es expreso cuando la parte perjudicada realiza el acto procesal ratificando el acto viciado. Es tácito cuando la parte interesada no efectúa el reclamo en la primera oportunidad, deja pasar el tiempo, permitiendo que operando la preclusión de su derecho impugnaticio. Este principio se encuentra recogido en el art. 258-3) del CPC y de manera más amplia en  el párrafo II del  art. 107 Código Procesal Civil, dispone: “No podrá pedirse la nulidad de un acto, por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita”, y en el mismo sentido el art. 17-III de la LOJ, señala “La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos”.

En atención al principio de protección no se puede alegar la propia torpeza como fundamento del pedido de nulidad (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Se encuentra recogido ahora en el párrafo II del art. 106 del Código Procesal Civil.

Además de los señalados principios, también se rige por el principio de finalidad de las formas o de instrumentalidad de las nulidades procesales, en cuya virtud las nulidades no tienen como objetivo comprobar y declarar el incumplimiento de las formas procesales, pues los actos procesales son válidos si han cumplido sus efectos, no obstante que hubiese algún defecto formal; este principio de alguna manera se encuentra recogido en el art. 91 del CPC, y  ahora en el art. 107-I) del Código Procesal Civil

Con esa facultad, ingresando a la revisión de los actuados procesales, más concretamente en lo que se refiere al sorteo de la causa para la emisión del Auto de Vista, se tiene lo siguiente:  

En el caso en examen, leído el expediente, desde el sorteo de 7 de noviembre de 2014 de fs. 320 vuelta hasta la emisión del Auto de Visa N° 344 de 26 de noviembre de 2014 de Fs. 330 a 331, es evidente que en la misma se observa graves defectos procesales que van en perjuicios a las partes.

Al respecto, se advierte que el sorteo de la causa se realizó por la Sala Social y Administrativa el 7 de noviembre de 2014 ver fs. 320 vta., siendo el vocal relator el Dr. Sergio Cardona Chávez quien presentó el proyecto de resolución en fecha 10 de noviembre de 2014, sin embargo de ello existe disidencia contra la resolución del relator, por el vocal Dr. Jimmy López Rojas, quien presenta su proyecto de disidencia en fecha 11 de noviembre de 2014, siendo que la Dra. Mirian Rossell Terrazas pese de haber asumió la vocalía el 19 de diciembre de 2014, se encontraba con licencia hasta el 26 de noviembre.

En ese entendido, si bien es cierto que por decreto de fs. 327 se convoca al vocal semanero de la Sala Civil Primera Dr. Samuel Saucedo Iriarte para conformar quorum quien es notificado según diligencia de fs. 328, el 25 de noviembre de 2014 a hrs. 10:55 am., empero se observa que las partes no fueron noticiadas con dicho actuado, constituyendo vulneración al debido proceso, por haberse inobservado la norma contenida en el art. 82 del Código Procesal Civil, que al constituir norma que interesan al orden público y que su cumplimiento se torna obligatorio, las autoridades judiciales recurridas, al no tomarlas en cuenta y menos exigir su cumplimiento, han infringido el derecho al debido proceso, en su elemento del derecho a la defensa de los señalados sujetos procesales que debieron ser notificados, debido a que las notificaciones permiten esencialmente la intervención de las partes interesadas con el objeto de llegar a obtener justicia y permitir la defensa en juicio, pues las citaciones, notificaciones y emplazamientos, son actos de comunicación, establecidos por las leyes procesales para garantizar a los litigantes o a aquellos que deban o puedan serlo, la defensa de sus derechos e intereses legítimos, de modo que, mediante la puesta en su conocimiento del acto o resolución que les provoca perjuicio, tengan la posibilidad de activar los mecanismos recursivos que la ley les faculta, para defender en el proceso los derechos e intereses cuestionados, y su omisión, coloca al interesado en indefensión que es lesiva al derecho fundamental de ejercer el legítimo derecho a la defensa, al debido proceso sancionados con nulidad, conforme determina el art. 254.7) del CPC.

Asimismo se observa la incongruencia existente entre la fecha de notificación al Vocal semanero de la Sala Civil Primera Dr. Samuel Saucedo Iriarte quien es notificado el 25 de noviembre de 2014, y el decreto por el que rechaza la convocatoria es de 24 de noviembre, es decir 24 hrs., posterior a la notificación, además se hace entrever que su rechazo a la convocatoria para conformar quórum fue sin una adecuada fundamentación legal, actuado procesal que evidentemente constituye vulneración al debido proceso y derecho a la defensa de los sujetos procesales.

Por otro lado a fs. 328 vta., se tiene la existencia del decreto de 25 de noviembre de 2014, el mismo que es providenciado por la Secretaria de Cámara de la Sala Social y Administrativa, quien dispone que el expediente pase a conocimiento de la tercera vocal de dicha sala a efectos de conformar quórum, bajo el siguiente rotulo, “Habiendo devuelto el expediente de la materia por el vocal convocado según providencia de fecha 24 de noviembre Dr. Samuel Saucedo y habiéndose integrado el tercer vocal de la Sala Social Administrativa Dra. Mirian Rossell Terrazas pasa a despacho los obrados a conocimiento de la misma”, excediéndose en sus funciones, puesto que dentro de sus atribuciones contenidas en el art. 94 parágrafos I y II de la LOJ no le facultan confeccionar y firmar providencias como sucedió en el caso de autos.  

Que según decreto de fs. 327 emitido por el vocal de la Sala Social y Administrativa Dr. Sergio Cardona Chávez, en el mismo señala que la tercera Vocal Dra. Mirian Rossell Terrazas fue designada en el cargo en fecha 19 de noviembre de 2014 y se encuentra con licencia hasta el día miércoles 26 de noviembre, es decir que el nombramiento de la mencionada vocal se realizó 12 días posteriores al sorteo de la causa de fs. 320 vta., y de hecho, que a momento conformar quórum y firmar el Auto de Vista N° 344 de 11 de noviembre de 2014, de fs. 330 a 331, se encontraba inhabilitada, violentando el art. 12 de la LOJ, tomando en cuenta además el principio del juez natural o regular que significa que ninguna autoridad puede determinar la composición de un tribunal para que juzgue un caso concreto, después de ocurridos los hechos que motivan ese juzgamiento, preservando así la imparcialidad e independencia de quienes administran justicia. Es decir, el tribunal que juzgará determinado caso debe estar previamente constituido a los hechos que conocerá, ya que de lo contrario, existe la probabilidad que ese tribunal sea expresamente conformado para favorecer o perjudicar a la persona sometida a juzgamiento. En consecuencia, el principio busca evitar la manipulación del tribunal, garantizar la imparcialidad de los juzgadores, y en definitiva, la justicia del fallo.

Todo ello implica perjuicio a los litigantes y constituye vicio de procedimiento enmarcado dentro de las causales  2 y 7 del art. 254 del CPC, en desmedro del principio de seguridad jurídica, error in procedendo que debe ser saneado por este Tribunal Supremo.

No siendo necesario ya entrar a esclarecer las denuncias que van al fondo del asunto, contenidas en el recurso de casación en el fondo.

Consiguientemente, en base a los fundamentos expuestos corresponde disponer la nulidad de obrados de acuerdo a los arts. 271.3 y 275 del CPC, con la facultad conferida por el art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida en los arts. 184.1 de la CPE y los arts., 42.I.1 y 17.I de la LOJ de 24 de junio de 2010, ANULA obrados con reposición hasta fs. 320 vta., inclusive; disponiendo que el Tribunal de Alzada a la brevedad posible sin espera de turno y dilación alguna, previo sorteo de la causa, emita nuevo Auto de Vista conforme a la fundamentación expuesta en el presente Auto Supremo.

Siendo excusable el error en que ha incurrido el Tribunal ad quem, no se impone multas.

En cumplimiento a lo previsto en el art. 17. IV  de la Ley del Órgano Judicial póngase en conocimiento del Consejo de la Magistratura el presente Auto Supremo para su registro respectivo, debiendo tenerse presente que conforme al dispositivo citado, así como el art. 275 del CPC y la recomendación N° 22 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe aprobado el 5 de diciembre de 2013 (GARANTÍAS PARA LA INDEPENDENCIA DE LAS Y LOS OPERADORES DE JUSTICIA, HACIA EL FORTALECIMIENTO DEL ACCESO A LA JUSTICIA Y EL ESTADO DE DERECHO EN LAS AMÉRICAS), la remisión de AASS anulatorios como el presente no tienen la finalidad de activar proceso administrativo alguno.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Firmado: Dr.  Pastor Segundo Mamani Villca

                Dr. Antonio Guido  Campero Segovia

Ante mí: Dr. Pedro Gabriel Fernández Zuleta

                Secretario de la  Sala  Contenciosa y Contenciosa Adm.,  Social  y Adm. Primera