TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA


AUTO SUPREMO Nº 023

Sucre, 11 de febrero de 2015

Expediente : 375/2014-S

Demandante: Milenka Isabel Quisbert Silva, Patricia María Silva        

Demandado: Sociedad Elizabeth Mancilla SPA S.R.L           

Distrito        : La Paz

Magistrado Relator: Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

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VISTOS: El recurso de casación en la forma y el fondo a fs. 502 a 504 y el recurso de casación de fs. 506 a 510, interpuestos por Iván Gabriel Pereira Ramallo en representación de la Sociedad Elizabeth Mansilla SPA SRL y por Milenka Isabel Quisbert Silva, Patricia María Silva y Zulma Giovanna Burgos Loayza, respectivamente, contra el Auto de Vista Nº 153/2014 S.S.A. II de 17 de septiembre de 2014, cursante a fs. 582 a 584, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso laboral seguido por Milenka Isabel Quisbert Silva, Patricia María Silva, Jannine Cruz Céspedes Bacarreza y Zulma Giovanna Burgos Loayza, contra la referida sociedad; las respuestas a fs. 591 a 593 y 600 a 601; el Auto a fs. 602 que concedió los recursos; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

          ANTECEDENTES DEL PROCESO

Tramitado el proceso laboral de referencia, la Jueza Segunda de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, emitió la Sentencia Nº 059/2007 de 31 de julio de 2007, a fs. 314 a 319, declarando probada en parte la demanda a fs. 11 a 12, la adhesión a fs. 15 a 16 y la ampliación a fs. 17, e improbada la excepción perentoria de prescripción, ordenando que la empresa demandada a través de su representante legal cancele a las actoras la suma de Bs.44.171,72.-, según las liquidaciones efectuadas para cada una de ellas por conceptos de indemnización, desahucio, vacación y bono de antigüedad, disponiendo además que los montos referentes a la indemnización y desahucio sean actualizados en ejecución de fallos de conformidad al Decreto Supremo Nº 23381 de 29 de diciembre de 1992.

Asimismo, el monto total a cancelar a Milenka Isabel Quisbert Silva, asciende a Bs.9.443,91 y no a Bs.5.743,91, manteniendo firmes y subsistentes los demás términos.

Dicha sentencia fue apelada por la parte demandada (fs. 407 y 437 a 438 vta.), y las actoras (fs. 442 a 444), en virtud de lo cual, la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emitió el Auto de Vista Nº 249/2008 S.S.A. II de 19 de noviembre  (fs. 467), que anuló obrados hasta fs. 452 vta., es decir, al estado en que se conceda el recuro de apelación contra la sentencia y su auto complementario.

Dicho fallo fue recurrido de casación en la forma por Iván Gabriel Pereira Ramallo en representación de la Sociedad Elizabeth Mansilla SPA SRL, siendo resuelto por el Auto Supremo Nº 218 de 15 de mayo de 2013, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, que anuló obrados hasta fs. 467 y vta., disponiendo que el tribunal de Alzada sin espera de turno y previo sorteo de la causa, pronuncie un nuevo Auto de Vista en cumplimiento del principio de congruencia, expresado en el art. 236 del CPC.

De ese modo, la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emitió el Auto de Vista Nº 079/2013 S.S.A. II de 15 de agosto de 2013 (fs. 494 a 496), que confirmó en parte la Sentencia Nº 059/2007 de 31 de julio de 2007, así como el Auto de 5 de enero de 2008, modificando a su vez la liquidación de la actora Zulma Giovanna Burgos Loayza a Bs.8.665,14.- correspondiente a indemnización, desahucio, vacación por 2 gestiones y bono de antigüedad, manteniendo en lo demás firme y subsistente, sin costas.

Dicho fallo motivó el recurso de casación en la forma y el fondo interpuesto por Iván Gabriel Pereira Ramallo en representación de la Sociedad Elizabeth Mansilla SPA SRL y el recurso de casación planteado por Milenka Isabel Quisbert Silva, Patricia María Silva y Zulma Giovanna Burgos Loayza, conforme constan los fundamentos a fs. 502 a 504 y de fs. 506 a 510, siendo resuelto por el Auto Supremo Nº 21 de 17 de febrero de 2014, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que anuló el Auto de Vista Nº 079/2013 SSAII, disponiendo que el tribunal de apelación, sin espera de turno ni dilación alguna y bajo responsabilidad administrativa proceda al sorteo de la causa y emita nuevo Auto de Vista pronunciándose sobre el material probatorio cursante a fs. 413 a 431 y 434 a 435.

Dando cumplimiento, a dicho Auto Supremo la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de la ciudad de La Paz, pronunció el Auto de Vista Nº 153/2014 SSAII a fs. 582 a 584 vta, que confirmó en parte la Sentencia Nº 059/2007 de 31 de julio a fs. 31 a 319 y Auto Complementario de 5 de enero de 2008 a fs. 411 vta, con la siguiente modificación:

Patricia María Silva 

Segundo periodo: Ingreso 5 de marzo de 2003, retiro 4 de enero de 2006.

Tiempo de servicios: 2 años y 10 meses

Sueldo percibido: Bs.2.000.-

Bono antigüedad: Bs. 66.-

SPI Bs.2.066.-

Indemnización (2 años, 10 meses).- Bs.5.853,66.-

Desahucio                                      Bs.6.198.-

Vacación (gestión 2004-2005 15 d)  Bs.1.033.-

(Duo 9 meses y 29 días  12.5 d)      Bs 860.-

Bono antigüedad                            Bs.1.584.-

Total a cancelar                             Bs. 15.528,66.-   


Zulma Giovanna Burgos Loayza 

Ingreso 1 noviembre 2001, retiro 18 de julio 2005.

Tiempo de servicios: 3 años, 8 meses y 2 días

Sueldo percibido: Bs.856,96.-

Bono antigüedad: Bs. 66,00.-

SPI Bs.922,96.-

Indemnización                            Bs.3.389,30.-

Desahucio                                     Bs.2.768,88.-

Vacación (1gestión)                          Bs.461,47.-

Bono antigüedad                            Bs.1.584,00.-

Total a cancelar                          Bs. 7.203,65.-   


2) Motivos del  recurso de casación:

2.I RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR IVAN GABRIEL PEREIRA RAMALLO EN REPRESNTACIÓN DE LA SOCIEDAD ELIZABETH MANCILLA SPA S.R.L.

a) Casación en la forma

El Auto de Vista recurrido y su  complementario no tomaron en cuenta los interrogatorios de la confesión judicial provocada a fs. 122 a 125, cuyo sobre ni siquiera fue abierto, con el argumento de que existe otra prueba aportada, esa irregularidad dio lugar a que no se averigüe los puntos del interrogatorio, en consecuencia se violó lo establecido por el art. 166 del Código Procesal del Trabajo (CPT) e inobservó el derecho al debido proceso.

b) Casación en el fondo

El tribunal ad quem violó derechos y la ley, aplicando e interpretando erróneamente los arts. 12, 16, 44 de la Ley General del Trabajo (LGT) y 232-I del Código de Procedimiento Civil (CPC), aplicable en la materia por mandato del art. 252 del CPT; asimismo acusó la existencia de  error de hecho y de derecho de los documentos auténticos, conforme al siguiente detalle:

  1. El Auto de Vista no consideró el preaviso realizado a Milenka Isabel Quisbert Silva, corroborado por las atestaciones a fs. 177 a 179, sin embargo, el tribunal de apelación lo excluyó con el argumento de ser insuficientes y tener facultad de decisión al no estar sujeto a la tarifa legal de prueba. Añadió además que la  empresa a la que representa no desvirtuó la confesión de la demandante, conforme lo establecen los arts. 3-h)  y 150 del CPT, decisión que viola el art. 12-2) de la LGT al existir el preaviso a fs. 8 corroborado con las declaraciones testificales  a fs. 177 a 179 que merecen la fe probatoria establecida por el art. 169 del Código Adjetivo Laboral, fue la empresa que aportó prueba no así la parte demandante.
  2. El Auto de Vista no aplicó el art. 166 del CPT con relación a la demandante Jannine Cruz Céspedes Bacarreza, ya que la misma no se presentó a la confesión judicial provocada; asimismo el Auto de Vista se refirió a la prueba aportada por la parte contraria sin especificar de qué prueba se trata y si la misma podía desmerecer la inasistencia a la confesión judicial, si se revisa el cuaderno procesal se puede establecer que la misma no aportó prueba alguna para sustentar su pretensión, por lo que no se puede dar por averiguados los puntos de hecho a probar, en consecuencia la resolución recurrida incurrió en inobservancia del debido proceso, restringió el derecho a la defensa y violó las disposiciones de error de hecho y de derecho.

Finalizó su recurso, solicitando al Tribunal Supremo de Justicia que compulsando los antecedentes del caso, dicte Auto Supremo anulando llanamente el Auto de Vista impugnado disponiendo que el tribunal ad quem pronuncie nueva resolución, o en su defecto, case el Auto de Vista recurrido por las violaciones denunciadas, errónea aplicación de la ley y error de hecho y de derecho.

c) Respuesta al recurso de casación

Milenka Isabel Quisbert Silva y Patricia María Silva, respondieron el recurso de casación en los siguientes términos: a) El recurso de casación carece de técnica recursiva no fundamenta la existencia de violación o errónea aplicación de la ley inobservando la previsión contenida en el art. 258-2) del CPC; b) Respecto a los fundamentos del recurso de casación en el fondo sostiene que la pretensión de la parte recurrente es que se valore prueba, lo que no es atribución del tribunal de casación, salvo que se denuncie error de hecho o derecho, lo que en el caso no se demostró. Sobre la denuncia de que no se aplicó el art. 166 del CPT es irrelevante porque la resolución dejó claro que el juez o tribunal está sometido a la libre apreciación de la prueba; c) Sobre los fundamentos del recurso de casación en el fondo que denunció la errónea aplicación de los arts. 12, 16 y 44 de la LGT, indicando que existió error de hecho y de derecho no tiene mayor fundamentación. Con relación a la violación del art. 12.2 de la LGT no es evidente porque ante la interrupción del preaviso el juez aplicó la primacía de la realidad ante la falta de prueba de la parte contraria. Finalmente, con relación a demandante Jannine Cruz Céspedes Bacarreza, si bien ésta no se presentó a la confesión judicial provocada se analizó toda la demás prueba presentada, dándose aplicación al art. 158 del CPT. Por lo expuesto, solicitaron se declare improcedente el recuso o en su defecto se lo declare infundado.

3) RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR MILEKA QUISBERT SILVA Y PATRICIA MARIA SILVA.

El Auto de Vista recurrido, respecto a la calificación de horas extraordinaria se limitó a señalar de fs. 180 a 299 que trata de un registro de ingreso y salida de las trabajadoras a su fuente de trabajo, diferente a lo que se señaló en la demanda.

  1. El Auto de Vista omitió aplicar los arts. 1311 del Código Civil (CC) y 161 incs. b) y c) del CPT, la sentencia rechazó el reclamo de pago de horas extraordinarias, basándose en la prueba documental cursante a fs. 180 a 299, presentada por la parte demandada, referida a un supuesto control de asistencia, documentos que no cumplen con las exigencia del art. 1311 del CC, al ser fotocopias simples con un sello sin valor que refiere ser copia fiel del original con la firma de una auxiliar de contabilidad no identificada, reclamado este hecho el tribunal de apelación omitió la aplicación del art. 1311 del CC concordante con el art. 161. C) del CPT.
  2. El Auto de Vista no aplicó la presunción prevista por el art. 182.inc. i) del CPT referida al pago de horas extraordinarias, concordante con el art. 48-I de la CPE, siendo obligación de dicho tribunal en observancia de los arts. 182.i) del CPT y 41 de su Reglamento, declarar probado tal concepto aplicando la presunción a su favor, existiendo indicios sobre el trabajo extraordinario de las declaraciones testificales de cargo.
  3. El Auto de Vista también vulneró el art. 202 inc. c) del CPT, pues si bien los documentos a fs. 180 a 299 han sido observados, la prueba a fs. 183, 189, 195, 201, 207, 213, 230, 236, entre otras, demuestran que trabajaron los días sábados, es decir que al margen de cumplir la jornada laboral excedían en cinco horas la jornada semanal regular, de las cuales se tendría un mínimo de 20 horas extraordinarias por mes que debieron pagarse dentro de la liquidación, por lo menos de los últimos dos años, habiendo existido error de hecho en la apreciación de la prueba al existir documentos auténticos que lo demuestran.  

Por lo expuesto, solicitaron se case el Auto de Vista recurrido, en los aspectos cuestionados en el recurso, revocando en parte el fallo señalado, quedando firme y subsistente en cuanto a la existencia de la relación laboral, consignándose en la liquidación el pago de las horas extraordinarias, sea con costas.

3.I Respuesta al recurso de casación.

Iván Gabriel Pereira Ramallo, en representación de la Sociedad Elizabeth Mancilla SPA S.R.L., contestó el recurso de casación anterior, con los siguientes fundamentos: (i) El recurso no establece si el recurso de casación es en la forma o en el fondo, inobservando lo dispuesto por los arts. 250, 253 y 254 del CPC, por lo que debía ser declarado improcedente; (ii) El recurso se basó en la observación de las fotocopias legalizadas que cursan a fs. 180 a 299, aceptadas por providencia de 4 de junio de 2007 y, si bien, fueron objetadas, ésta fue rechazada mediante Resolución Nº 62/2007 de 16 de junio, que no mereció impugnación dentro del plazo previsto por el art. 205 del CPT, precluyendo la etapa, conforme lo determina el art. 16 de la Ley 1760, declarándose ejecutoriada la resolución. Dicha prueba no fue desvirtuada por las demandantes. Con esos fundamentos solicitó se declare su improcedencia o en su defecto infundado el recurso, con costas.

CONSIDERANDO II:

     Resolución del caso concreto:

Así expuestos los fundamentos de los recursos de casación a fojas 587 a 588 y 595 a 597, respectivamente, corresponde su análisis por separado:

  1. Respecto al recurso de casación en la forma y en el fondo interpuesto por Iván Gabriel Pereira Ramallo, en representación de la Sociedad Elizabeth Mancilla SPA S.R.L.:

En la forma

Sobre la vulneración del art. 166 del CPT y el debido proceso, en cuanto el tribunal Ad quem, al pronunciar el Auto de Vista y su complementario sin considerar la falta de absolución al interrogatorio de la confesión judicial provocada cursante a fs. 122 a 125, arguyendo que existía otra prueba aportada, permitiendo que no se den por averiguados los puntos del interrogatorio.

Al respecto es importante la consideración del principio de trascendencia, cuya expresión señala que no hay nulidad sin perjuicio, por lo que no puede aplicarse la nulidad por la nulidad misma; en este sentido, cuando el recurrente invoca el vicio formal, debe probar que el mismo le acarreó un perjuicio cierto e irreparable a sus pretensiones, que sólo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad, verificándose en la especie, que la sociedad recurrente no establece cuál es el perjuicio cierto e irreparable a sus pretensiones, es decir de qué manera hubiera cambiado la situación si se daba por absuelto el interrogatorio ante la ausencia de la deferida a confesión. De mismo modo, se limitó a acusar de vulnerado el debido proceso, sin mayor motivación menos establecer de qué manera se hubiera producido el mismo.

Además, debe tenerse en cuenta que en materia laboral la valoración judicial de la prueba no se rige por la tarifa legal, sino por el libre convencimiento del juzgador, conforme dispone el art. 158 del Código Procesal del Trabajo, que establece: "El juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes", concordado con el art. 3 inciso j) del mismo cuerpo legal. Se advierte que el fondo de la discusión se centra en determinar si hubo o no una correcta valoración de la prueba, labor que no corresponde al tribunal de casación excepto si se denuncia error de hecho o de derecho, por lo que al no haberse demostrado el perjuicio ni establecido de qué manera se hubiera vulnerando el debido proceso, se concluye que los miembros del Tribunal Ad quem a tiempo de emitir su Auto de Vista no han incurrido en ninguna de las situaciones acusadas por la parte recurrente en cuanto a la violación acusada, correspondiendo resolver el referido recurso de casación en estricto apego del art. 271 inciso 2) del Código Procesal Civil, aplicable por permisión de lo previsto en el art. 252 del CPT.

En el fondo.

Respecto al reclamo que el Auto de Vista no consideró el preaviso realizado a Milenka Isabel Quisbert Silva, corroborado por las atestaciones a fs. 177 a 179, arguyendo su insuficiencia y tener facultad de decisión al no estar sujeto a la tarifa legal de prueba, además de que la sociedad demandada no desvirtuó la confesión de la demandante, conforme lo establecen los arts. 3-h)  y 150 del CPT, decisión que viola el art. 12-2) de la Ley General del Trabajo (LGT).

El preaviso constituye un mecanismo de poner fin a la relación contractual en materia laboral, a efecto de evitar pagar la sanción establecida por el art. 12 de la LGT, al producirse el despido intempestivo del trabajador, consistente en el pago de 3 meses de sueldo o salario. En el caso, se entiende que no está en discusión la existencia del preaviso, pues este fue dado a Milenka Isabel Quisbert Silva y así lo entendió el tribunal de apelación, lo que estaba en discusión era si se venció el término fijado por el empleador para la finalización de la relación laboral con la ahora demandante, pues según lo sostenido por la demandante dicho plazo no fue cumplido, quedando en consecuencia sin efecto, dándose el despido intempestivo y sobre el particular el tribunal de apelación realizó la valoración de la prueba, realizando su interpretación sobre la base de la prueba aportada y del principio de la primacía de la realidad.

En efecto, el Tribunal de apelación, con total sindéresis jurídica advirtió que, conforme a la denuncia de la actora, en el interregno del pre aviso, fue objeto de una serie de actos de hostigamiento laboral que, conforme a la ley y la doctrina, suponen despido indirecto con el añadido de la intempestividad, aspecto que no fue desvirtuado por el empleador.

Independientemente de lo señalado, se debe considerar que la valoración probatoria no puede ser observada por este tribunal menos si no se ha denunciado error de hecho o de derecho, siendo imperioso recordar sobre el particular que la abundante jurisprudencia desarrollada por la Corte Suprema de Justicia, así como los razonamientos expresados por este Tribunal Supremo en base a los precedentes referidos, el recurso de casación se equipara a una nueva demanda de puro derecho, por lo que la apreciación y valoración de la prueba corresponde a los juzgadores de instancia, siendo incensurable en casación. Excepcionalmente podrá efectuarse una revaloración de la prueba, en la medida que el recurrente dé cumplimiento al inciso 3) del artículo 253 del CPC, que dispone: "Cuando en la apreciación de las pruebas se hubiere incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demostraren la equivocación manifiesta del juzgador."

Adicionalmente a lo señalado precedentemente, se debe tener presente que el juzgador no se encuentra sometido a la tarifa legal de la prueba, debiendo sujetarse a las reglas de la sana crítica, que de acuerdo con la expresión de Guillermo Cabanellas, se entiende que: "Frente a la absoluta libertad del juzgador para apreciar y valorar las pruebas, y también frente a la restricción valorativa de la prueba legal (v.), surge el sistema intermedio y más extendido de la sana crítica, que deja al juez formar libremente su convicción, pero obligándolo a establecer sus fundamentos. En la libre convicción (v.) entra en juego la conciencia en la apreciación de los hechos; en la sana crítica, el juicio razonado."

Por lo anteriormente relacionado, no se verifica que se hubiera infringido el art. 12-2 de la LGT.

Con relación al reclamo de que el Auto de Vista no aplicó el art. 166 del CPT con relación a la demandante Jannine Cruz Céspedes Bacarreza, quien no se presentó a la confesión judicial provocada y que al efecto se refirió a la prueba aportada por la parte contraria, sin especificar de qué prueba se trata y si la misma podía desmerecer la inasistencia a la confesión judicial pero si se revisa el cuaderno procesal se puede establecer que la misma no aportó prueba alguna para sustentar su pretensión, por lo que no se puede dar por averiguados los puntos de hecho a probar, en consecuencia la resolución recurrida incurrió en inobservancia del debido proceso, restringió el derecho a la defensa y violó las disposiciones de error de hecho y de derecho.

Dicho reclamo está relacionado al error de hecho y de derecho además de la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, sobre el particular como ya se ha señalado la apreciación y valoración de la prueba es facultad exclusiva de los jueces de instancia e incensurable en casación; y que excepcionalmente podrá producirse una revisión o revaloración de la prueba, en la medida en que en el recurso se acuse y se pruebe la existencia de error de hecho o de derecho, de acuerdo con la regla que establece el inciso 3) del art. 253 del CPC, que textualmente señala: "Cuando en la apreciación de las pruebas se hubiere incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demostraren la equivocación manifiesta del juzgador. Nótese que la disposición citada expresa que deberán cumplirse dos condiciones; es decir, que deberá demostrarse el error por documentos o actos auténticos, que a su vez demuestren la equivocación manifiesta del juzgador, lo que en la especie no sucedió ya que el petitorio se limita a señalar la violación de las disposiciones de error de hecho y de derecho, sin especificar si en el caso el tribunal incurrió en error y cuál fue el error si el mismo era de hecho o de derecho y si era de hecho no estableció a través de qué medio de prueba demuestra la existencia de dicho error. En cuanto, a la vulneración del derecho al debido proceso y a la defensa tampoco explica de qué manera se hubieran vulnerado dichos derechos.

  1. Sobre el recurso de casación interpuesto por Milenka Isabel Quisbert Silva y Patricia María Silva.

Las recurrentes reclaman por una parte, que el Auto de Vista no aplicó los arts. 1311 del CC y 161 incs. b) y c) del CPT, pues ante el reclamo del rechazo de pago de horas extraordinarias realizado en la sentencia, basado en la prueba documental cursante a fs. 180 a 299, simples fotocopias sin valor que refieren ser copia fiel del original con la firma de una auxiliar de contabilidad no identificada.

Al respecto, la aplicación del art. 1311 del CC en materia laboral no tiene la trascendencia que se atribuye en materia civil, pues debe considerarse el mandato del art. 159 del CPT que dispone: “Son documentos: los escritos, escrituras, certificados, planillas libros de la empresa o del sindicato, tarjetarios, copias, impresos, planos, dibujos, fotografías, radiografías, sobres de pago, cheques, contraseñas, cupones, etiquetas, telegramas, radiogramas, informes y, en general, todo objeto que tenga carácter representativo o declarativo”; es decir que pueden admitirse fotocopias simples siempre que las mismas tengan carácter representativo o declarativo con el añadido en el caso que las fotocopias han sido legalizadas, por lo que el tribunal de apelación al no haber aplicado la previsión contenida en el art. 1311 del CC no incurrió en vulneración alguna, en ese marco, entendiendo como válida la consideración de la prueba cursante a fs. 180 a 299 no correspondía la aplicación de la presunción prevista por el art. 182.inc. i) del CPT, que también fue reclamado.

Finalmente, respecto de la vulneración del art. 202 inc. c) del CPT, en relación a la documental cursante a fs. 183, 189, 195, 201, 207, 213, 230, 236, entre otras, que según la recurrente, demuestran que trabajaron los días sábados, es decir que al margen de cumplir la jornada laboral excedían en cinco horas la jornada semanal regular, de las cuales se tendría un mínimo de 20 horas extraordinarias por mes que debieron pagarse dentro de la liquidación, por lo menos de los últimos dos años, habiendo existido error de hecho en la apreciación de la prueba al existir documentos auténticos que lo demuestran.

La Ley General del Trabajo al normar la jornada laboral en su art. 46 dispone, que ésta será de 8 horas por día y de 48 horas por semana, con exclusión del trabajo nocturno y el desarrollado por mujeres que no puede exceder de 40 horas semanales diurnas. Sin embargo, el segundo párrafo de la citada disposición refiere que: "Se exceptúan a los empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza, o que trabajen discontinuamente, o que realicen labores que por su naturaleza no puedan someterse a jornadas de trabajo. En estos casos tendrán una hora de descanso dentro del día, y no podrán trabajar más de 12 horas diarias."

En el mismo sentido disponen los arts. 35 y 36 del Decreto Reglamentario de la LGT; el primero de ellos en cuanto a la duración del trabajo bajo dependencia del empleador, sin poder disponer libremente de su tiempo; y el último, concordante con el art. 46 de la LGT, respecto de la jornada de trabajo de directores, gerentes, vigilantes y personal de confianza de las empresas, que por la naturaleza de las funciones que cumplen, quedan excluidos del límite de 8 horas como jornada laboral.

Se concluye que de acuerdo con las normas en materia laboral, la jornada de trabajo no deberá exceder de 8 horas diarias y 48 semanales con exclusión de las mujeres para quienes se prevé que la jornada semanal no puede exceder las 40 horas, con exclusión del personal que ocupe puestos de dirección, vigilancia o confianza. En la especie, las recurrentes eran empleadas de la Sociedad Elizabeth Mancilla SPA S.R.L., Milenka Isabel Quisbert Silva, como cosmetóloga y Patricia María Silva, como secretaria, es decir que no desempeñaban funciones de dirección, vigilancia o confianza, por lo que dando aplicación al principio de protección del trabajador con sus tres sub reglas, como son el in dubio pro operario, de la condición más beneficiosa y de la norma más favorable, corresponde reconocer el pago de horas extraordinarias a favor de las demandantes, ahora recurrentes, pues conforme se desprende de la documental cursante a fs. 180 a 299 de obrados, éstas, aparte de la jornada ordinaria de ocho horas trabajan media jornada de los días sábados, excediendo las 40 horas semanales.

El desarrollo de la actividad laboral en horas extraordinarias debe ser retribuido y así debió disponer el tribunal de apelación, que al valorar prueba incurrió en error de hecho al no considerar el trabajo extraordinario demostrado documentalmente en los registros de ingreso y salida presentados por la propia sociedad demandada.

En el marco legal descrito, el Tribunal de Alzada incurrió en errónea aplicación de normas laborales al confirmar parcialmente la Sentencia de primera instancia, desconociendo el derecho a la percepción de las horas extraordinarias a favor de las recurrentes, Milenka Isabel Quisbert Silva y Patricia María Silva,  en el equivalente de 12 horas mensuales por los dos últimos años.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm.  Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad prevista en la Disposición Transitoria Octava y el numeral 1 del parágrafo I del artículo 42, ambos de la Ley del Órgano Judicial, así como del artículo 8 de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011, CASA EN PARTE el Auto de Vista recurrido (fojas 582 a 584), y deliberando en el fondo, dispone modificar las liquidaciones de Milenka Isabel Quisbert Silva y Patricia María Silva, incluyendo el monto correspondiente a horas extra en el equivalente de 12 horas mensuales por los dos últimos años trabajados, conforme a la liquidación siguiente:

Milenka Isabel Quisbert Silva 

Tiempo de servicios        : 4 años, 6 meses y 16 días

Sueldo percibido                : Bs.856,96.-

Bono antigüedad                : Bs. 66,00.-

Horas extraordinarias        : Bs. 42,84

Sueldo Promedio                : Bs.965,80.-


Indemnización                : Bs.4.389,02.-

Desahucio                        : Bs.2.897,40.-

Vacación (1gestión)                : Bs.  482,90.-

Bono antigüedad                : Bs.1.584,00.-

Horas extraordinarias        : Bs.1.028,16.-

Total a cancelar             : Bs. 10.381,48.-   

Patricia María Silva 

Tiempo de servicios: 2 años y 10 meses

Sueldo percibido                : Bs.2.000,00

Bono antigüedad                : Bs. 66,00

Horas extraordinarias        : Bs. 100,00

Sueldo Promedio                : Bs.2.166,00


Indemnización (2 años, 10 meses)        : Bs.6.137,00

Desahucio                                             : Bs.6.498,00

Vacación (gestión 2004-2005 15 d)         : Bs.1.083,00

(Duo 9 meses y 29 días  12.5 d)             : Bs   902,50

Bono antigüedad                                   : Bs.1.584,00

Horas extraordinarias                        : Bs.2.400,00

Total a cancelar                                    : Bs. 18.604,50.-   

Se mantiene firme y subsistente el Auto de Vista en todo lo demás

Sin responsabilidad por ser excusable

REGISTRESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE

Firmado: Dr. Antonio Guido Campero Segovia

             Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

Ante mi   Dr. Pedro Gabriel Fernández Zuleta

Secretario Sala Contenciosa y Contenciosa ADM. Social y ADM. Primera