SALA PLENA


SENTENCIA:                            493/2017.

FECHA:                                Sucre, 28 de junio de 2017.

EXPEDIENTE:                        475/2014.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        Fondo Financiero Privado FASSIL FFP S.A. contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.       

MAGISTRADA RELATORA:        Norka Natalia Mercado Guzmán.


VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 118 a 124, en la que el representante legal del Fondo Financiero Privado Fassil FFP S.A. (Fassil FFP S.A.) impugna la Resolución Ministerial No. 068/2014 emitida el 21 de marzo por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, la contestación de fs. 135 a 141, el memorial de fs. 156 a 159 vta., presentado por ENTEL S. A. en su condición de tercero interesado, la réplica de fs. 291 a 294 vta., dúplica de fs. 309 a 311 vta., los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.


  1. CONTENIDO DE LA DEMANDA.


I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

Miguel Ángel Salas Gonzáles, en representación del Fondo Financiero Privado Fassil FFP S.A. (Fassil FFP S.A.), señala que 2 de marzo de 2012, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones ENTEL S.A. imprevistamente informó a Fassil FFP S.A. que se había detectado un incremento inusual de tráfico de llamadas de las Líneas Digitales (EI) de la central telefónica provista por Entel S.A., y que el 5 de marzo del mismo año, presentó a ENTEL S.A. reclamo formal por las llamadas inusuales detectadas, al mismo tiempo objetó la detección tardía  toda vez que supuestamente el tráfico de llamadas se habría generado a comienzos del mes de febrero de ese mismo año, sin embargo la alerta se realizó recién en el mes de marzo, quedando en evidencia la falta de control, seguimiento, detección y alerta oportuna.


Refiere que el 21 de marzo de 2012, la empresa que representa, presentó el respectivo reclamo administrativo, haciendo constar que las llamadas no han sido realizadas por personal de la institución, motivo por el que no aceptan los importes contenidos en las pre-facturas, paralelamente el mismo día presentó también ante la Oficina del Consumidor, un primer reclamo ODECO signado con No. ETEL-SCZ/001406/2012. Añade que el 29 de marzo de 2012, a través de un reporte solicitado a ENTEL S.A., se detectó también la existencia de llamadas internacionales no reconocidas por Fassil FFP S.A. en el periodo comprendido entre el 1 y 3 de marzo de 2012; el 10 de abril de 2012, ENTEL S.A. emitió resolución respecto al reclamo ODECO No. ETEL-SCZ/001406/2012, declarándolo improcedente, asimismo el 18 de abril de 2012 se registró el reclamo ODECO No. ETEL SCZ/001852/2012 en el que se indicó que el cliente de la línea 3318500 con cuenta 91310272 no reconoce las llamadas internacionales que figuran en la pre-factura del mes de marzo, la cual es resuelta por ENTEL S.A. declarándolo improcedente


Continúa señalando que el 17 de abril de 2012, ENTEL S.A. de manera arbitraria procedió al corte del servicio de las líneas digitales “E1”, correspondiente a la totalidad de la cuenta No. 91310272 que agrupa 500 líneas, con el siguiente rango: 3158500 a 3158999, a pesar de que el tráfico de llamadas internacionales inusuales y controvertido se generó únicamente de la línea 3158500, ante el reclamo respectivo la reactivación de las líneas se produce 5 horas después de haber sufrido un corte continuo por en la Empresa, la cual reclamó formalmente este inadmisible comportamiento de ENTEL S.A ante ODECO, sin embargo nuevamente ENTEL S.A. lo declara improcedente. 


Indica que el 22 de mayo de 2012, se presentó el reclamo signado ODECO ENTEL LPZ/003798/2012, por las llamadas no reconocidas originadas en la línea 315-8000, haciendo constar que las mismas no han sido realizadas por el personal de la institución, motivo por el que no se aceptan los importes por esas llamadas efectuadas durante el mes de marzo de 2012 que registraron un supuesto costo total de Bs. 2.565,08.


Aduce que al no estar conforme con las respuestas de ENTEL S.A. que declaró improcedentes las ODECO presentadas, Fassil FFP S.A. interpuso las correspondientes reclamaciones administrativas ante el Ente Regulador, en ese sentido, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte dictó la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA-ODE-TL 0296/2013 de 17 de enero que resolvió: i) Declarar infundada la reclamación Administrativa presentada por Fassil FFP S.A en contra de ENTEL S.A. por la comisión de la infracción establecida en el inciso a) del parágrafo I del art. 15 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo No. 25950; ii) Declarar fundada la reclamación administrativa presentada por Fassil FFP S.A. por la comisión de la infracción establecida en el inciso c) del parágrafo I del artículo 15 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo No. 25950; iii) Declarar fundada la reclamación administrativa presentada por Fassil FFP S.A. por la comisión de la infracción establecida en el inciso d) del parágrafo I del artículo 15 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo No. 25950; iv) Declarar fundada la reclamación administrativa presentada por Fassil FFP S.A. por la comisión de la infracción establecida en el inciso i) del parágrafo II del artículo 15 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo No. 25950 en concordancia con el inciso a) del artículo 15 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo No. 28038; v) Instruir a ENTEL S.A. dar curso al pago de los montos adeudados no observados y la refacturación de lo reclamado procediendo a la rehabilitación de las líneas telefónicas objeto del reclamo y, vi) Instruir a ENTEL S.A. generar medidas de seguridad que protejan a los usuarios con relación al incremento de consumo inusual de servicios brindados por esa empresa; determinación recurrida en recurso de revocatoria por el Fondo Financiero Privado Fassil FFP S.A. y por ENTEL S.A.


El 22 de octubre de 2013, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes emitió la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0744/2013 que resolvió aceptar en parte el recurso de revocatoria interpuesto por ENTEL S.A. dejando sin efecto el artículo sexto de esa Resolución y confirmando los artículos segundo, tercero, cuarto y quinto de la misma y por otra parte, rechazó el recurso de revocatoria parcial interpuesto por Fassil FFP S.A. confirmando el artículo primero de la resolución impugnada.


Finalmente, el Fondo Financiero Privado Fassil FFP S.A. y ENTEL S.A. plantearon recurso jerárquico, los cuales fueron rechazados por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda con Resolución Ministerial No. 068/2013, y en consecuencia confirma totalmente la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0744/2013.

I.2. Fundamentos de la demanda.


I.2.1. Acusa de la comisión por parte de ENTEL S.A. de la infracción que se encuadra en el inciso a) del parágrafo I del art. 15 del Reglamento aprobado por Decreto Supremo No. 25950, por el cobro indebido de llamadas fraudulentas; porque tardíamente cursó aviso a Fassil FFP S.A., (2 de marzo de 2012), sobre el flujo irregular de llamadas internacionales de la línea “E1” habilitada a Fassil FFP S.A., cuya alerta ineficiente facilitó que por 29 días se utilicen los canales de ENTEL S.A. para el tráfico de esas supuestas llamadas internacionales, inclusive ENTEL S.A. no hizo nada luego de la advertencia, pues siguieron generándose llamadas hasta el 3 de marzo de 2012. Agrega que Fassil FFP S.A. detectó que las líneas afectadas era la asignada a su Oficina Central Norte con No. 315-8500, además a otra línea telefónica de Cotas asignada en la Agencia Villa 1ero de Mayo con No. 336-4553.


Señala que en todo el procedimiento administrativo no existe prueba fehaciente o suficiente que demuestre que las llamadas fraudulentas fueron efectuadas por la institución que representa.


Recalca que Fassil FFP S.A. apenas conocidos los hechos, presentó de manera inmediata a ENTEL S.A. un reclamo formal, haciendo constar que las llamadas no fueron realizadas por personal de esa institución, motivo por el cual no se aceptan los importes contenidos en las pre-facturas y que corresponden a llamadas observadas.


Continuó señalando que por disposición de la normativa administrativa aplicable, es sobre el operador telefónico en quien recae la carga de la prueba (art. 63-II del DS 27172), en ese sentido, señala que no existen elementos suficientes en todo el expediente administrativo que hagan siquiera presumir que ENTEL S.A. hubiese desvirtuado los cargos formulados por la ATT siguiendo la regla de interpretación contenida en el art. 57 de la Ley de Telecomunicaciones, tomando en cuenta además lo determinado en los incisos 12, 16 y 22 del art. 54 y 9 del art. 59 de la mencionada Ley; indica también que el operador telefónico se limitó a presentar escasa prueba de descargo que consistió, en su mayor parte, en el contrato de suministro de servicios de telecomunicaciones que tiene suscrito con Fassil FFP S.A., ambos documentos que fueron incumplidos de manera flagrante, destacando el incumplimiento de los términos y condiciones para la Provisión de Servicio Mediante Línea Fijas.


Manifiesta que el operador tiene la obligación de extremar recaudos para prevenir el fraude a los usuarios, en el presente caso el operador no asumió su responsabilidad permitiendo que Fassil FFP S.A. fuera objeto de cargos por llamadas que no realizó, lo cual no fue considerado por la Autoridad Administrativa, que no consideró esta infracción de ENTEL S.A. por el cobro indebido del servicio fraudulento, que coloca a Fassil FFP S.A. en estado de indefensión frente a la administración, pues si la norma señala que el operador tiene la obligación de notificar la irregularidad, de ello se deduce que en caso de que no lo haga en el legal tiempo y forma, entonces, debe cargar con la responsabilidad de las consecuencias de su accionar negligente, pues tampoco sería razonable suponer que la normativa le permita cobrar el servicio erróneamente facturado por fraudulento, como si su accionar hubiera sido diligente; si ENTEL S.A. transgredió las normas regulatorias, como fue probado y aceptado por la Autoridad de Aplicación, no resulta ajustado a derecho que sea válido el cobro del servicio como si el mismo hubiera sido efectuado normalmente, debe haber una sanción por las fallas en su sistema de control que deben corregirse por la vía de la implementación de nuevos y mejores controles. Agregó que la defraudación fue de una magnitud importante y significativa que la propia normativa señala que es el operador quien ante tal situación tiene la obligación de advertir la anomalía.


Concluyó este punto señalando que al no haberse podido identificar al autor de las llamadas telefónicas fraudulentas no puede atribuirse la autoría del hurto a quien es propietario de las líneas de teléfono afectadas, correspondiendo su absolución si los dichos exculpatorios de estos llevan a un estado de duda.


I.2.2. Sobre la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0744/2013, que dejó sin efecto el artículo sexto de la Resolución Administrativa ATT-DJ- RA-ODE-TL 0296/2013 que instruía a ENTEL S.A. generar medidas de seguridad que protejan a los usuarios con relación al incremento inusual de servicios brindados por el mismo; manifiesta que la citada Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0744/2013 de 22 de octubre de 2013, en su Considerando 5, al analizar el tema “Sobre las medidas de seguridad y sistema antifraude”, hace lugar a la solicitud de revocatoria y argumentos presentados por ENTEL S.A., expresando textualmente que la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA ODE TL 0296/2013 “no considera el artículo 284 del Decreto Supremo No. 24132, aspecto que vulnera el debido proceso y de tipicidad, por lo que corresponde aceptar los argumentos presentados por ENTEL S.A.”; este argumento utilizado para revocar la medida se ha basado en norma abrogada, de modo tal que la Autoridad Administrativa ha violentado el debido proceso, el principio de legalidad y el derecho a la defensa pues pretende aplicar o dar validez a normativa que fue abrogada por el DS 1391 vigente desde el 24 de octubre de 2012, en consecuencia, un acto administrativo no puede ser revocado por otro posterior amparado en una norma abrogada.


Argumenta que la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA ODE TL 0296/2013 de 7 de junio, muy bien señaló que debe necesariamente considerarse que el operador de telecomunicaciones está en la obligación de generar mecanismos de protección al usuario en especial en aquellos casos en los que se genere un consumo inusual que sea excedente al que mensualmente es producido por los mismos, pues tiene todas las posibilidades técnicas para dicho fin, sin embargo ENTEL S.A. no ha probado en este proceso ninguna actuación diligente, oportuna o razonable tendiente a generar medidas de seguridad o advertir al usuario de la existencia de llamadas inusuales, razones por las cuales debe permanecer vigente el punto sexto de la citada Resolución Administrativa Regulatoria, pues el defecto de control de consumo por parte de la prestataria del servicio público no puede recaer en perjuicio de quien no tiene a su alcance los medios necesarios para verificar la efectiva y real prestación.


I.3. Petitorio.

Con estos argumentos, solicitó se declare la revocatoria del punto segundo de la Resolución Ministerial No. 068, emitida el 21 de marzo de 2014 por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, que concluyó confirmando la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0744/2013 de 22 de octubre de 2013, emitida por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes y por último, pide la revocatoria del punto resolutivo primero de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA-ODE-TL 296/2013 de 17 de junio.


  1. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Citado con la demanda, el Ministro de Obras Públicas Servicios y Vivienda, se apersonó al proceso y contestó a la demanda con memorial presentado el 8 de septiembre de 2014, en el que haciendo un recuento de los antecedentes administrativos, contestó negativamente la demanda señalando:


II.1. Respecto a la supuesta comisión por parte de ENTEL S.A. de una infracción que se encuadra en el inciso a) del parágrafo I del artículo 15 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo No. 25950, por el cobro indebido de las llamadas internaciones fraudulentas. Señaló que el supuesto aviso inoportuno del flujo irregular de llamadas internaciones “E1”, que se verificaron desde el 4 de febrero hasta el 3 de marzo de 2012, no exonera al usuario de sus obligaciones de pago por las facturas generadas por el operador relativas al tráfico generado desde sus líneas telefónicas; asimismo, en relación a que la alerta demorada hubiera facilitado que por 29 días se utilicen los canales de ENTEL S.A. para el tráfico de llamadas y que no hiciera nada para evitar la generación de las mismas hasta el 3 de marzo de 2012, precisa que ello tampoco exonera al demandante de sus obligaciones con el operador porque de la revisión de los CDR´s “Registro de Llamadas” se evidenció que estas fueron evidentemente cursadas a partir de las líneas telefónicas del demandante, y que existe prueba fehaciente de que las llamadas cuestionadas fueron realizadas desde las líneas telefónicas de Fassil FFP S.A. sin que corresponde a la autoridad administrativa determinar si éstas fueron fraudulentas como asevera el interesado.


Indica que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte en la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA-ODE-TL 0296/2013, en forma detallada describió las acciones realizadas para dilucidar los cargos efectuados por la ATT mediante Auto ATT-DJ-A-ODE-TL 0108/2012 de 7 de agosto, señalando que de acuerdo al Informe Técnico ATT-DFC-INF-TEC 0313/2013 de 27 de mayo, la línea telefónica 33645531 generó llamadas internacionales a diferentes destinos en el mes de febrero de 2012, y que verificada la comparación entre el Registro Detallado de Llamadas salientes proporcionado por ENTEL S.A. y el Registro de Llamadas salientes remitido por COTAS Ltda. no se evidenciaron inconsistencias, por lo que se concluyó que la facturación fue correcta, evidenciándose que ni en la instancia de revocatoria y jerárquica Fassil FFP S.A. aportó documentación que desvirtúe las conclusiones a las que llegó el ente regulador.


Sostiene que si bien la carga de la prueba recae sobre el operador, se ha evidenciado que éste demostró que las llamadas observadas se realizaron desde las líneas del demandante como demuestran los CDR´s incorporados al expediente.


Respecto a que el operador telefónico se limitó a presentar escasa prueba descargo, consistente en contrato de suministro de servicios de telecomunicaciones, que tiene suscrito con Fassil FFP S.A. y los términos y condiciones del mismo, los cuales habrían sido incumplidos de manera flagrante, aduce que el demandante no precisa de qué manera los documentos a los que hace referencia habrían sido incumplidos por el operador, reiterando que ENTEL S.A. demostró a través de los CDR´s cursantes en el expediente que las llamadas cuestionadas fueron efectivamente realizadas desde las líneas del usuario. Acotó también que no existe previsión normativa específica respecto a las medidas de seguridad que deben ser adoptadas por el operador en relación al tráfico que cursan sus usuarios.


En relación a que Fassil FFP S.A. se encuentra en indefensión frente a la administración, al no haberse considerado que el operador debe cargar con la responsabilidad de las consecuencias de su accionar negligente, entendiéndose que la factura con el cobro indebido no es cabal reflejo del uso regular del servicio; sobre el punto resalta la falta de seriedad del interesado en hablar de las normas en términos genéricos, sin precisar claramente la disposición legal supuestamente vulnerada, observándose que tal omisión del demandante se produce precisamente ante la inexistencia de la norma a la que alude, considerando además que correspondía al usuario asumir los mecanismos de seguridad aplicables a sus líneas para evitar el “supuesto fraude” del que fue objeto.


En cuanto al argumento del demandante en sentido que el control efectuado por ENTEL fue meramente formalista y no hizo sino perjudicar al usuario, señala que tal aseveración resulta subjetiva, sin que se advierta de qué manera el operador ocasionó un perjuicio al usuario.


Respecto a que el nivel de defraudación fue importante, que la normativa contempla esos casos y que el operador tiene la obligación de advertir la anomalía habiendo éste incumplido sus obligaciones, reitera que dicha afirmación no es evidente, no existe disposición normativa a la que alude el interesado que determine que en caso de la existencia de ciertas anomalías en la parte de la red que controla el usuario corresponde al operador identificarlas, señalando además que el supuesto estado de duda al que alude el demandante es inexistente, porque de la tramitación del procedimiento se evidenció que las llamadas cursadas y facturadas por ENTEL S.A. se generaron desde las líneas del interesado.


II.2. En cuanto a que la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0744/2013, aplicó normativa abrogada al sin efecto el artículo sexto de la Resolución Administrativa ATT-DJ- RA-ODE-TL 0296/2013 que instruía a ENTEL S.A. generar medidas de seguridad que protejan a los usuarios con relación al incremento inusual de servicios brindados por el mismo.


Sobre esta acusación reitera lo señalado por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes en el punto considerativo 4 de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA-ODE-TL 0296/2013, respecto a la ultractividad de la norma, toda vez que al haber sido presentadas las reclamaciones directas entre los meses de marzo, abril y mayo de 2012, antes de la vigencia del Reglamento General a la Ley No. 164 de Telecomunicaciones, Tecnologías e Información y Comunicación aprobado por Decreto Supremo No. 24132, carece de fundamentación legal suficiente lo afirmado por el demandante, en razón a que la norma aplicable al caso era el entonces vigente Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones aprobado por el Decreto Supremo No. 24132, y que si bien no se encuentra vigente, sí lo estaba a momento de la verificación de los hechos que generaron las reclamaciones presentadas por el demandante y su aplicación al caso en controversia es procedente. Añade además, que el punto dispositivo sexto de la Regulación Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA-ODE-TL 0296/2013 que instruía a ENTEL S.A. generar medidas de seguridad que protejan al usuario con relación al incremento de consumo inusual de servicios brindados por esa empresa y que fue revocado, se trataba únicamente de una recomendación genérica efectuada por el ente regulador ya que no fijaba plazos, acciones y/o sanciones en caso de no implementarse tales medidas, reiterando que no existe ninguna disposición legal que obligue al operador a reportar al usuario sobre “consumos inusuales”; sostiene también que el usuario cuenta con la prerrogativa de requerir al operador se le habiliten mecanismos de control como la restricción de llamadas y el control de consumo a quien atañe efectuar dichas solicitudes.


II.3. Petitorio.

Concluyó solicitando se declare improbada la demanda.


III. CONTESTACIÓN DEL TERCERO INTERESADO.

Con memorial que cursa de fs. 156 a 159 vta., la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. ENTEL S.A. representada por Hugo Antonio Palenque Chávez, se apersonó al proceso en su condición de tercero interesado, y haciendo un recuento de los antecedentes administrativos con relación a la demanda contencioso administrativa presentada por Fassil FFP S.A. manifestó que, la institución demandante pretende justificar su dejadez y falta de control de sus correspondientes instancias y responsabilizar a ENTEL S.A. sobre un incremento de tráfico de llamadas de las líneas digitales EI de la central telefónica provista por ENTEL S.A., sosteniendo en su reclamo que las mismas no fueron realizadas por el personal de FASSIL, negándose al pago de los importes de las prefacturas; reclamo que fue analizado y atendido por ENTEL, el cual fue declarado improcedente, al no existir duda alguna que las llamadas fueron realizadas por Fassil FFP S.A.

Refiere que, conforme al DS 24132 las obligaciones que tenía el usuario respecto del contrato para previsión del servicio en las líneas telefónicas asignadas a la cuenta 91310272 y también a los Términos y Condiciones de Servicio de Larga Distancia aplicable a la línea de la COTAS 33645531, entre las obligaciones del abonado se encuentran: pagar el servicio que contrata y/o utiliza mediante los accesos que le presta ENTEL S.A.; responsabilizarse de los actos relacionados al uso de los servicios, de todos los usuarios que tienen acceso al servicio en sus instalaciones o que hacen el uso del servicio bajo su supervisión y control, de igual manera en el contrato se especifica que el número de identificación PIN, clave de seguridad o pasword de uso personal es de exclusiva responsabilidad del abonado, quedando ENTEL liberado de cualquier acción judicial o extrajudicial por mal uso del mismo, situaciones previstas por ley que ahora buscan responsabilizar por una supuesta falla de sistema de control cuando esto es cien por ciento de responsabilidad de cada abonado o usuario.

Menciona que el art. 284 del DS 24132 establece: “El punto terminal es un punto o interfase entre una Red Pública y equipos terminales u otra Red conectada a ella. Los puntos terminales de los distintos tipos de Redes Públicas utilizadas para la provisión de las diferentes clases de Servicios al Público serán especificados por la Superintendencia de Telecomunicaciones de acuerdo a los siguientes criterios….c) El punto terminal de una Red Pública utilizada para proveer Servicios Básicos Fijos a un usuario residencial o a un usuario comercial constituirá la caja terminal o tablero de distribución telefónica del edificio o vivienda. El cableado interno dentro de la vivienda o edificio así como el equipo terminal conectado a éste, será de responsabilidad del abonado. Los abonados podrán utilizar su propio cableado interno, o si lo desean podrán usar el cableado interno del edificio..”. Refiere que ENTEL S.A. como medida de seguridad, ha provisto al usuario herramientas para que el mismo consulte su consumo y tal cual prevé la norma vigente, no se encuentra sujeta a una responsabilidad de los dispositivos que el cliente o terceros coloquen después del último punto de presencia de ENTEL S.A. en el domicilio del usuario, debiendo tener presente que los hechos acontecidos por las llamadas no se dio en los puntos de presencia de ENTEL, por lo que resulta inadmisible establecer responsabilidades a la empresa, recayendo las mismas en Fassil FFP S.A.

Afirma que la facturación efectuada por ENTEL S.A. a Fassil FFP S.A. fue correcta, al haberse demostrado que no existe ninguna inconsistencia en la realización de las llamadas internacionales por medio del código multiportador “10” de ENTEL S.A. ratificando previa comprobación que las tarifas aplicadas a las referidas llamadas fueron realizadas de manera correcta con relación a las tarifas preexistente para los diferentes destinos.

Manifiesta que la documentación adjunta a los antecedentes del expediente, correspondiente al contrato de suministro, formularios de servicio y Términos y Condiciones del servicio de línea fija contratado por Fassil con ENTEL para la línea 33158500 que forma parte de la cuenta 91310272; Servicio de Larga Distancia aplicable a la línea de la Cooperativa COTAS 33645531 que son las líneas referentes a las reclamaciones; Registro Detallado de llamadas (DCR) salientes de la línea telefónica 33158500 asignada a la cuenta 91310272 correspondiente al periodo de reclamación entre febrero y abril de 2012; Estado de Cuentas del Servicio provisto a las líneas telefónicas 33158500 y de la línea COTAS 33645531, información que detalla montos y conceptos facturados del periodo reclamado, documental que prueban la veracidad de los hechos relacionados al detalle de las llamadas realizadas por el usuario.

Con relación al supuesto corte de las 500 líneas, indica que no se ajusta a la realidad de los hechos, pues durante la reclamación se encontraban habilitadas, el corte fue aplicado una vez se dio respuesta a las reclamaciones.

Finalmente, con el fin de desvirtuar una supuesta transgresión al principio de legalidad por la aplicación del DS 24132, señala que en el presente caso se aplica el principio de ultractividad de la norma al haber sido presentadas las reclamaciones en los meses de marzo, abril y mayo de 2012, es decir, antes de la vigencia del Reglamento de la Ley Nº 164 de telecomunicaciones aprobado por DS 1391 de 24 de octubre de 2012.


III. 1. Petitorio.

Concluyó solicitando se declare improbada la demanda contencioso administrativa.

IV. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS.

A efecto de resolver, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en obrados, informan lo siguiente:


1.-El Fondo Financiero Privado Fassil S.A., presentó las reclamaciones directas  ETEL_SCZ/001406/2012,ETEL_SCZ 001852/2012, ETEL_SCZ001853/2012, ETEL_LPZ/003798/2012 y ETEL_SCZ/002521/2012, de 21 de marzo, 18 de abril, 18 de abril, 22 de mayo y 29 de mayo, respectivamente, ante la Oficina ODECO de ENTEL S.A. por facturación y/o cobro indebido de tarifas y corte indebido de servicios a las líneas telefónicas asignadas a la cuenta 91310272, por llamadas internacionales no reconocidas por el reclamante por un monto de Bs. 988.640 (fs. 517 a 523, Anexo 3).


2.- ENTEL S.A. declaró improcedentes los reclamos, razón por la cual Fassil FFP S.A. presentó las correspondientes reclamaciones administrativas las cuales fueron acumuladas por el        ente regulador (fs. 8 a 13, Anexo 1).


3.- El 7 de agosto de 2012, el ente regulador emitió el Auto ATT-DJ-A-ODE-TL 0108/2012 que formuló cargos en contra de ENTEL S.A. por la presunta comisión de las infracciones siguientes: facturación y/o cobros indebidos de tarifas, corte indebido, funcionamiento irregular del sistema de atención de reclamos e incumplimiento de los requisitos y procedimientos de facturación, cobranza y corte, por el servicio a las líneas telefónicas asignadas a la cuenta 91310272 (fs. 247 a 251, Anexo 2).


4.- ENTEL S.A. respondió a la formulación de cargos presentando documentación consistente en: Copia del Contrato de Suministro de Servicios y Términos y Condiciones del servicio de línea fija contratado por Fassil con ENTEL para la línea 33158500 que forma parte de la cuenta 91310272; Copia de los Términos y Condiciones del Servicio de Larga Distancia de la línea COTAS 33645531; Registro Detallado de llamadas (DCR) salientes de las líneas telefónicas 33158500 y 33645531 correspondientes al periodo de reclamación; Detalle de llamadas facturadas de la línea telefónica 33158500, entre febrero y abril de 2012; y Estado de Cuentas del Servicio provisto a las líneas telefónicas 33158500 y 33645531 (fs. 257 a 268, Anexo 2).


5.- Con Auto 0606/2012 de 16 de noviembre, el ente regulador dispuso la nulidad del procedimiento de reclamación administrativa hasta la notificación de la formulación de cargos efectuada mediante Auto ATT-DJ-A-ODE-TL 0108/2012 y rectificar el punto 4 de la parte dispositiva de ese Auto respecto a la disposición normativa citada (fs. 272 a 279, Anexo 2).


6.- La Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte dictó la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA-ODE-TL 0296/2013 que resolvió: i) Declarar infundada la reclamación Administrativa presentada por Fassil FFP S.A en contra de ENTEL S.A. por la comisión de la infracción establecida en el inciso a) del parágrafo I del art. 15 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo No. 25950; ii) Declarar fundada la reclamación administrativa presentada por Fassil FFP S.A. por la comisión de la infracción establecida en el inciso c) del parágrafo I del artículo 15 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo No. 25950; iii) Declarar fundada la reclamación administrativa presentada por Fassil FFP S.A. por la comisión de la infracción establecida en el inciso d) del parágrafo I del artículo 15 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo No. 25950; iv) Declarar fundada la reclamación administrativa presentada por Fassil FFP S.A. por la comisión de la infracción establecida en el inciso i) del parágrafo II del artículo 15 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo No. 25950 en concordancia con el inciso a) del artículo 15 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo No. 28038; v) Instruir a ENTEL S.A. dar curso al pago de los montos adeudados no observados y la refacturación de lo reclamado procediendo a la rehabilitación de las líneas telefónicas objeto del reclamo y, vi) Instruir a ENTEL S.A. generar medidas de seguridad que protejan a los usuarios con relación al incremento de consumo inusual de servicios brindados por esa empresa (fs. 465 a 476, Anexo 3).


7.- La Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA-ODE-TL 0296/2013 fue recurrida en recurso de revocatoria parcial por el Fondo Financiero Privado Fassil FFP S.A. y por ENTEL S.A; que fue resuelto  por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes con Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0744/2013 de 22 de octubre, que resolvió aceptar en parte el recurso de revocatoria interpuesto por ENTEL S.A. dejando sin efecto el artículo sexto de esa Resolución y confirmar los artículos segundo, tercero, cuarto y quinto de la misma y por otra parte, rechazó el recurso de revocatoria parcial interpuesto por Fassil FFP S.A. confirmando el artículo primero de la resolución impugnada (fs. 600 a 608, Anexo 3).


8.- Finalmente, el Fondo Financiero Privado Fassil FFP S.A. y ENTEL S.A. plantearon recurso jerárquico que fueron rechazados por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda con Resolución Ministerial No. 068/2013, y en consecuencia confirmó totalmente la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0744/2013 (fs. 675 a 685, Anexo 3).


9.- Se deja expresa constancia que habiendo sido notificada la Autoridad de Regulación y Telecomunicaciones y Transporte ATT, en calidad de tercero interesado, se apersonó al proceso con memorial de fs. 219 a 220, y puso en conocimiento lo dispuesto por el art. 11 del DS No. 0071 de 9 de abril de 2009, el cual señala que contra la resolución que resuelva el recurso de revocatoria, se podrá interponer el recurso jerárquico, el mismo que será resuelto por el Ministro cabeza del sector; en este caso, el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, por lo que la ATT no se encuentra legitimada para ser demandada ni se constituye en tercero interesado, memorial que mereció la providencia de fs. 221.


10.- En el curso del proceso contencioso administrativo, se dio cumplimiento al procedimiento de puro derecho señalado por los arts. 781 y 354-II y III del Código de Procedimiento Civil y concluido el trámite se decretó autos para Sentencia, conforme consta a fs. 313. 

IV. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.

Que, el motivo de la litis dentro del presente proceso tiene relación con las supuestas vulneraciones que se hubieran producido por la Autoridad Jerárquica al pronunciar la Resolución hoy impugnada, de acuerdo con los siguiente supuestos:

1) Si es evidente que la Autoridad Jerárquica, al emitir la resolución impugnada confirmando el artículo primero de la resolución emitida en el recurso de revocatoria, no consideró que ENTEL S.A. cometió una infracción que se encuadra en el inciso a) del parágrafo I del art. 15 del Reglamento aprobado por Decreto Supremo No. 25950, por el cobro indebido de llamadas fraudulentas, lo cual no ha sido debidamente compulsado.

2)        Que el argumento para dejar sin efecto el artículo sexto de la Resolución Administrativa ATT-DJ- RA-ODE-TL 0296/2013 que instruía a ENTEL S.A. generar medidas de seguridad que protejan a los usuarios con relación al incremento inusual de servicios brindados por el mismo, se basó en normativa abrogada.

V. ANÁLISIS DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.

Expuestos los antecedentes administrativos e ingresando a efectuar el control de legalidad sobre la aplicación de la ley, se establece:

V.1. El inciso a) del parágrafo I del art. 15 del Reglamento aprobado por DS No. 25950 de 20 de octubre de 2000, establece que constituye una infracción contra derechos de los usuarios la Facturación indebida y/o cobro indebido de tarifas.


Que, la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA-ODE TL 0296/2013 de 17 de junio, en su artículo primero resolvió Declarar Infundada la reclamación Administrativa presentada por Fassil FFP S.A en contra de ENTEL S.A. por la comisión de la infracción establecida en el inciso a) del parágrafo I del art. 15 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo No. 25950, determinación que fue confirmada tanto en instancia de recurso de revocatoria como en instancia jerárquica.


Ahora bien, de la revisión de antecedentes se tiene que ante la reclamación presentada por Fassil FFP S.A., la Empresa Nacional de Telecomunicaciones ENTEL S.A. presentó documentación consistente en: Copia del Contrato de Suministro de Servicios y Términos y Condiciones del servicio de línea fija contratado por Fassil con ENTEL para la línea 33158500 que forma parte de la cuenta 91310272; Copia de los Términos y Condiciones del Servicio de Larga Distancia de la línea COTAS 33645531; Registro Detallado de llamadas (CDR) salientes de las líneas telefónicas 33158500 y 33645531 correspondientes al periodo de reclamación; Detalle de llamadas facturadas de la línea telefónica 33158500, entre febrero y abril de 2012; y Estado de Cuentas del Servicio provisto a las líneas telefónicas 33158500 y 33645531, conforme se evidencia de fs. 257 a 268 del Anexo 2.


Posteriormente, mediante Comunicaciones Internas ATT-DJ-CI 0128/2013 de 25 de enero, ATT-DJ-CI 0284/2013 de 24 de abril y ATT-DJ-CI 412/2013 de 21 de mayo, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes solicitó a la Unidad de Fiscalización y Control, informe técnico respecto a las pruebas presentadas por ENTEL S.A., por lo que la indicada Unidad emitió el Informe Técnico ATT-DFC-INF TEC 0313/2013 de 27 de mayo, que cursa de fs. 462 a 464 del Anexo 3, el mismo que en las conclusiones señaló que de acuerdo a la verificación de los registros remitidos por ENTEL S.A. y COTAS S.A. se evidencia llamadas originadas desde las líneas telefónicas 33158500 y 33645531 de FASSIL a destinos internacionales, que el tráfico fue generado desde las mencionadas líneas telefónicas y que de acuerdo a la verificación y comparación de los registros remitidos por ENTEL S.A. y COTAS S.A. no existe inconsistencia en los Registros de llamadas CDR de las indicadas líneas telefónicas, habiendo evidenciado también que en el Detalle de llamadas facturadas remitido por ENTEL S.A. se ha procedido correctamente, por último recomienda a Fassil verificar la vulnerabilidad de su central telefónica y garantizar la seguridad y protección de la misma. 


Por otra parte, mediante nota ATT-DJ-N No. 218/2013 de 9 de abril, se solicitó a COTAS Ltda., el registro de llamadas salientes de la línea 33645531, correspondiente a los meses de febrero, marzo y abril de 2012.  En ese sentido, la Cooperativa de Telecomunicaciones COTAS mediante Nota GG/Sec.Gral./UR No. 197/2013 de 18 de abril, remitió el registro de llamadas salientes de la línea 33645531, realizadas en los meses de febrero, marzo y abril de 2012, conforme se evidencia de fs. 365 al 448 de los Anexos 2 y 3.


Por lo relacionado precedentemente, corresponde señalar que en el expediente administrativo cursan elementos que el ente regulador consideró suficientes para adoptar su determinación y concluir que las llamadas telefónicas fueron generadas desde las líneas Nos. 33645531 y 33645531, por consiguiente las tarifas aplicadas y por ende la facturación efectuada por ENTEL S.A. fueron correctas, al haberse demostrado que efectuada la comparación entre los registros de llamadas salientes presentadas por ENTEL S.A. y el remitido por COTAS S.A. no se advirtieron inconsistencias.


En cuanto al reclamo en sentido que ENTEL S.A. no activó algún mecanismo para evitar el tráfico de llamadas, tal afirmación no libera al usuario de su responsabilidad respecto a las llamadas salientes, habiéndose comprobado que estas fueron realizadas a partir de las líneas telefónicas del demandante, no habiéndose detectado falla alguna del sistema de ENTEL S.A. en sus puntos de presencia y en caso de haber existido fraude no se originaron en dichos puntos, por consiguiente la autoridad jerárquica concluyó correctamente que en obrados no existe elemento alguno que genere dudas o desvirtúe las conclusiones a las que arribó el ente regulador.


Por otra parte, corresponde puntualizar que si bien es evidente, que el artículo 63-II del Reglamento 27172, prevé que en las reclamaciones administrativas, corresponde al operador probar que el reclamo planteado no tiene fundamento, en el presente caso, en sede administrativa se llegó a la convicción que las llamadas fueron generadas desde la línea telefónica del reclamante, mediante pruebas aportadas tanto por el operador como por los informes y certificaciones requeridos por la Autoridad de fiscalización y que el ente regulador las consideró suficientes, descargos que tampoco fueron desvirtuados por el demandante, porque si bien la carga de la prueba corresponde al operador, tampoco prohíbe al usuario presentar pruebas que considere relevantes para demostrar las reclamaciones alegadas.


En relación a que Fassil FFP S.A. se encuentra en indefensión frente a la administración, al no haberse considerado que el operador debe cargar con la responsabilidad de las consecuencias de su accionar negligente, se reitera lo expuesto precedentemente, máxime si el demandante no señaló disposición legal o reglamentaria alguna que sustente su petitorio, es decir, que responsabilice al operador por no identificar las anomalías en la parte de la red que controla el usuario, como adecuadamente concluyó la autoridad demandada.


Por lo expuesto, no resulta evidente que se haya transgredido el inciso a) del parágrafo I del art. 15 del Reglamento Aprobado por DS No. 25950 de 20 de octubre de 2000.


V.2 En cuanto a la acusación que la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA-TL 0744/2013 de 22 de octubre, al dejar sin efecto el artículo sexto de la Resolución Administrativa ATT-DJ- RA-ODE-TL 0296/2013 que instruía a ENTEL S.A. generar medidas de seguridad que protejan a los usuarios con relación al incremento inusual de servicios brindados por el mismo, se hubiere basado en normativa abrogada; corresponde precisar que la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA-TL 0744/2013 de 22 de octubre, que revocó el artículo sexto de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ- RA-ODE-TL 0296/2013 de 17 de junio, cuya determinación que fue confirmada por la autoridad jerárquica, consideró el art. 284 del DS 24132, el mismo que establece: “El punto terminal de una red pública utilizada para proveer servicios básicos fijos a un usuario residencial o un usuario comercial constituirá la caja terminal o tablero de distribución telefónica del servicio o vivienda. El cableado interno dentro de la vivienda o edificio así como el equipo terminar conectado a este, será de responsabilidad del abonado. Los abonados podrán utilizar su propio cableado interno, o si lo desean podrán usar el cableado interno del edificio”. En la especie, las reclamaciones administrativas realizadas por Fassil FFP S.A., fueron efectuadas en los meses de marzo, abril y mayo de 2012, es decir, antes de la vigencia del Reglamento General a la Ley No. 164 del sector de Telecomunicaciones, por consiguiente tratándose de situaciones constituidas durante la vigencia de la norma abrogada, las normas sustantivas prolongan su eficacia, en el caso concreto, si bien el DS 1391 de 24 de octubre de 2012 abrogó el DS 24132 de 27 de septiembre de 1995, sin embargo en razón a que la norma aplicable al caso era el entonces vigente Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones aprobado por el Decreto Supremo No. 24132, el cual se encontraba vigente al momento en que se generaron las reclamaciones, subsiste en sus efectos y es de aplicación al caso en controversia; por tanto, no se evidencia que la Autoridad Administrativa hubiese vulnerado el debido proceso, el principio de legalidad y el derecho a la defensa.


Se concluye entonces, que la autoridad demandada obró correctamente al confirmar la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA-TL 0744/2013 de 22 de octubre.


POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución conferida en el art. 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, falla en única instancia declarando IMPROBADA la demanda contencioso administrativa interpuesta por el Fondo Financiero Privado Fassil FFP S.A.; en consecuencia se mantiene firme la Resolución Ministerial R.J. 068/2014 emitida el 21 de marzo, por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.


Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este tribunal por la autoridad demandada.


Regístrese, notifíquese y archívese.



Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

PRESIDENTE

Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

DECANO

Fdo. Rómulo Calle Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Rita Susana Nava Durán

MAGISTRADA

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena