SALA PLENA


SENTENCIA:                            436/2017.

FECHA:                                Sucre, 6 de junio de 2017.

EXPEDIENTE:                        350/2014.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        MAIN INTERNATIONAL TRADING COMPANY S.R.L. contra el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural.

MAGISTRADA RELATORA:        Maritza Suntura Juaniquina.


VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa cursante de fs. 83 a 92 vta., interpuesta por Marcia Elizabeth Revollo Pizarroso en representación legal de MAIN INTERNATIONAL TRADING COMPANY S.R.L., impugnando la Resolución Jerárquica MDPyEP N°003.2014 de 30 de enero, que cursa de fs. 67 a 81, emitida por Ana Teresa Morales Olivera en calidad de Ministra de Desarrollo Productivo y Economía Plural; la subsanación de la demanda corriente a fs. 97, la contestación cursante de fs. 181 a 190 vta. y demás antecedentes del proceso por el cual se emitió la Resolución impugnada.


I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.


I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.


MAIN INTERNATIONAL TRADING COMPANY S.R.L., a través de su representante legal, manifestó que el 30 de enero de 2014, fue notificada con la Resolución Jerárquica MDPyEP N° 003.2014 de 30 de enero, emitida por la autoridad demandada, que confirmó la Resolución Administrativa (RA) RA/AEMP/DJ/N°093/2013 de 7 de octubre, dictada por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP), y que a su vez, aprueba la RA/AEMP/DTFVCOC/N°076/2013 de 21 de agosto; por lo que, siendo que la Resolución impugnada lesiona los derechos e intereses de la sociedad comercial que representa y habiéndose agotado la vía administrativa de impugnación, interpuso la presente demanda a fin de precautelarlos.


Indica que, mediante nota AEMP/DESP/DTFVCOC/N°0778/2012 de 3 de agosto, la empresa que representa fue comunicada de la realización de diligencias preliminares de fiscalización, tendientes a comprobar y determinar las posibles infracciones a la normativa comercial de las gestiones 2010 y 2011, y actualizaciones legales comprendidas desde el 2 de enero de 2010; después se le notificó con la nota de cargo AEMP/DTFVCOC/NOT/N°0034/2013 de 9 de julio, que acusó infracciones al art. 169 del Código de Comercio (CCom) y al punto 6.2. inc. a) de la “Norma de Contabilidad N° 11, punto 6.2), inciso a)” (sic), formalizada por la Resolución RA SEMP/N°28/2009 de 26 de enero.


Presentados los descargos correspondientes, fue notificada con la Resolución RA/AEMP/DTFVCOC/N°076/2013, que confirmó los cargos acusados y le impuso una multa de Bs. 102.174,40.- (ciento dos mil cientos setenta y cuatro 40/100 bolivianos), monto que fue obtenido en aplicación de los parámetros establecidos en la Resolución RA SEMP/N°71/2008 de 5 de mayo; siendo la mencionada Resolución Administrativa impugnada vía recurso de revocatoria, mereciendo la Resolución RA/AEMP/DJ/N°093/2013, misma que fue impugnada a través de recurso jerárquico, emitiéndose la Resolución Jerárquica ahora impugnada.


I.2. Fundamentos de la demanda. 


Manifiesta que, la AEMP vulneró las normas vigentes en el país, de acuerdo a lo siguiente: a) La RA SEMP/N°71/2008 fue promulgada por la entonces Superintendencia de Empresas, extinta por el Decreto Supremo (DS) 29894 de 7 de febrero de 2009, y de acuerdo al art. 44 del DS 71 de 9 de abril de 2009, las actividades de la referida Autoridad se enmarcan en la regulación, control social y supervisión de la actividad de las empresas; empero, no tiene la atribución de sancionar o multar infracciones al Código de Comercio, por lo que la sanción del caso de autos fue impuesta sin competencia, agregando que en todo caso, para la imposición de la sanción se debieron aplicar las Resoluciones RAI/AEMP/N°30/2011 de 21 de abril y RAI/AEMPN/N°52/2011 de 16 de agosto; b) El Auto de 16 de septiembre de 2013, conmino a la cancelación de la totalidad de la multa para la admisión del recurso de revocatoria que interpuso, en aplicación del art. 47 del DS 27175 de 15 de septiembre de 2003, que reglamenta la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) para el Sistema de Regulación Financiera (SIREFI), norma inaplicable a su caso por no ser una persona jurídica que se dedica al rubro financiero; c) La multa impuesta constituye un nuevo tributo ilegal aplicado a la utilidad bruta del demandante; y, d) El incumplimiento del art. 169 del Ccom, conlleva la responsabilidad solidaria de directores, administradores y síndicos, quedando obligados a entregar a la sociedad una cantidad igual a la reserva que se dejó de constituir, como lo establece el art. 170 del mismo cuerpo legal, que es de aplicación preferente por regular la actividad comercial en el país, por lo que no se puede multar este aspecto como pretende la AEMP.


Arguye que, la Ministra de Desarrollo Productivo y Economía Plural al emitir la Resolución impugnada, realizó una ilegal aplicación de normas supletorias para confirmar las señaladas Resoluciones Administrativas que le precedieron, indicando que la aplicación de la norma en el tiempo está estrechamente relacionada a la comisión del acto, hecho y/u omisión, siendo la RA SEMP/N°71/2008 “supuestamente” aplicable al caso de autos; sin embargo, olvida considerar los arts. 4 incs. c) y h), 45, 54, 55, 71 al 74 y 77 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), así como el art. 410 de la Constitución Política del Estado (CPE) -principio de supremacía constitucional y jerarquía normativa-, por los cuales se debió conminar el cumplimiento del art. 170 del Ccom y no multar a la empresa que representa, siendo nulas las Resoluciones Administrativas impugnadas. Finalmente, indica que la autoridad demandada obró equivocadamente al indicar que la sanción impuesta es complementaria a la previsión contenida en el art. 170 del Ccom, vulnerando el debido proceso, además de considerar que no se puede constituir reserva legal del balance de una gestión pasada, puesto que no se puede modificar, y la empresa que representa cuenta con un 100% de reserva de utilidad, cumpliendo de sobremanera la finalidad de la previsión normativa indicada; asimismo, resulta erróneo calcular la multa sobre la utilidad bruta de la empresa que representa, puesto que no se considerarían los pasivos, que después de su resta da como resultado la utilidad neta, la cual recién es objeto de reserva legal, caso contrario se estaría inobservando el principio de proporcionalidad, agregando que la multa se elaboró con base en la utilidad bruta de la gestión 2012, la cual al momento de la fiscalización estaba en proceso de elaboración; por lo que, se vulneró su derecho al debido proceso establecido en el art. 115 de la CPE.


I.3. Petitorio.


Solicita se declare probada la demanda contencioso administrativa con costas, y en consecuencia, se revoque la Resolución Jerárquica MDPyEP N°003.2014 emitida por la Ministra de Desarrollo Productivo y Economía Plural, y se dejen sin efecto las Resoluciones RA/AEMP/DJ/N°093/2013 y RA/AEMP/DTFVCOC/N°076/2013.


II. De la contestación a la demanda.


Se apersonó Franz Jaime Chávez Sandy en representación legal de Ana Teresa Morales Olivera, Ministra de Desarrollo Productivo y Economía Plural, respondiendo negativamente la demanda contencioso administrativa incoada, con los siguientes argumentos: 1) La AEMP al momento de imponer la sanción a la empresa demandante, obró dentro del marco constitucional y legal vigentes, ya que la Ley 2427 de 28 de noviembre de 2002, reconfiguró el SIREFI e incluyó a la entonces Superintendencia de Empresas como componente, por lo que el DS 27175 es aplicable a su actuar, ya que reglamenta la Ley de Procedimiento Administrativo específicamente para el Sistema mencionado, así como la RA SEMP/N° 71/2008, conforme el propio DS 71 que creó la AEMP, entidad que asumió las competencias y atribuciones de la Superintendencia señalada; 2) La indicada Resolución Administrativa, utilizada para sancionar a la empresa demandante, fue la que estaba vigente al momento de incumplirse el art. 169 del Ccom para las gestiones fiscalizadas, por lo que posteriores regulaciones no pudieron aplicarse en atención al principio de irretroactividad de la norma, el cual solamente presenta excepciones en materia penal y social o laboral; 3) La regulación sancionatoria no puede considerarse como un nuevo tributo, pues tiene una naturaleza jurídica totalmente distinta; 4) La empresa demandante confesó como ciertas las infracciones acusadas; y, 5) Durante la fiscalización se respetó el derecho al debido proceso en todo momento, puesto que se permitió a la empresa fiscalizada conocer, participar e impugnar, conforme el procedimiento administrativo establecido para el efecto.


II.1. Petitorio. 


Solicitó se declare improbada la demanda contencioso administrativa planteada por MAIN INTERNATIONAL TRADING COMPANY S.R.L.; y, en consecuencia, se mantenga firme y subsistente la Resolución Jerárquica MDPyEP N°003.2014.


III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.


  1. Por nota AEMP/DESP/DTFVCOC/N°0778/2012, la AEMP dio inicio a la fiscalización realizada a la empresa MAIN INTERNATIONAL TRADING COMPANY S.R.L., respecto de las gestiones financieras 2010 y 2011, ambas con cierre al 31 de diciembre, y actuaciones legales comprendidas desde el 2 de enero de 2010 hasta la fecha de inicio de fiscalización (fs. 12 a 14).


  1. Mediante nota de cargo AEMP/DTFVCOC/NOT/N°0034/2013, la referida Autoridad acusó a la empresa demandante, las siguientes contravenciones normativas para las gestiones fiscalizadas:                           i) Incumplimiento del art. 169 del Ccom, debido a que no se constituyó la reserva legal correspondiente a ambas gestiones fiscalizadas; y,                  ii) Inobservancia de la “Norma de Contabilidad N° 11, punto 6.2), inciso a)” (sic) formalizada por la RA SEMP/N°28/2009 de 26 de enero, debido a que los estados financieros de las gestiones fiscalizadas no reflejaron la restricción a los derechos de propiedad de cuatro inmuebles que conforman parte de su rubro (fs. 15 a 16).


  1. Cursa la RA/AEMP/DTFVCOC/N°076/2013, que confirmó las contravenciones acusadas e impuso a la empresa fiscalizada una multa de Bs. 102.174,40.- (ciento dos mil cientos setenta y cuatro 40/100 bolivianos), monto que fue obtenido en aplicación del art. 17 del “Reglamento de Infracciones y Sanciones Comerciales”, aprobado mediante la RA SEMP/N°71/2008 (fs. 17 a 30).


  1. Memorial presentado el 9 de septiembre de 2013, a través del cual la empresa demandante interpuso recurso de revocatoria, arguyendo los mismos agravios respecto a la RA/AEMP/DTFVCOC/N°076/2013, que ahora se expresan igualmente en la demanda contenciosa administrativa (fs. 32 a 42).


  1. De fs. 43 y 45, cursa la Resolución de 16 de septiembre de 2013, mediante la cual, la AEMP exige el pago de la multa a la empresa fiscalizada para la admisión de su recurso de revocatoria, en aplicación del art. 47.I del DS 27175; y, boleta de depósito a favor de la AEMP a través del Banco Unión S.A., donde se consigna el pago de la multa impuesta.


  1. Por RA/AEMP/DJ/N°093/2013, la AEMP confirmó totalmente la RA/AEMP/DTFVCOC/N°076/2013, contra la cual la empresa demandante interpuso recurso jerárquico a través de memorial presentado el 28 de octubre de 2013, que mereció la Resolución ahora objeto de demanda contencioso administrativa (fs. 46 a 59; y, 61 a 64 vta.).


IV. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO. 


La problemática legal sujeta se resolución el presente proceso contencioso administrativo se circunscribe a los siguientes puntos: a) Si la AEMP tiene la atribución de sancionar el incumplimiento de las disposiciones legales en materia comercial; b) Si la AEMP se encuentra dentro del marco jurídico para la aplicación del DS 27175; c) Si durante el proceso de fiscalización del caso de autos, se debieron aplicar las Resoluciones Administrativas RAI/AEMP/N°30/2011 y RAI/AEMPN/N°52/2011, y no la RA SEMP/N°71/2008; d) Si la multa impuesta en el caso de autos constituye un nuevo tributo ilegal, siendo incompatible con la obligación establecida en el art. 170 del Ccom.


IV.1. Sobre el Proceso Contencioso Administrativo.


El Proceso Contencioso Administrativo, constituye garantía formal que beneficia al sujeto administrado, librándolo del abuso de poder que los detentadores del poder público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración le sean gravosos, para lograr el restablecimiento de sus derechos lesionados con la interposición precisamente del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa, el art. 778 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “El proceso contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente el acto administrativo y agotando ante este Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado”.


Quedando establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo y reconocida la competencia de éste Supremo Tribunal, en su Sala Plena, para la resolución de la controversia, por la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho en única instancia, no teniendo una etapa probatoria, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, se procede a analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por AGIT y la administración tributaria; todo esto al tenor de lo dispuesto por el arts. 6 de la Ley Nº 620.


IV.2. Sobre el marco jurídico de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas.


La Ley de Procedimiento Administrativo fue reglamentada específicamente para el entonces Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), el cual comprendía el SIREFI, regulado al respecto específicamente por el DS 27175; posteriormente a su creación del SIREFI se incorporó la Superintendencia de Empresas, a través de la Ley 2427, atribuyendo a esta última las competencias para regular, controlar y supervisar personas, entidades, empresas, en lo relativo al gobierno corporativo, la defensa de la competencia, la reestructuración y liquidación de empresas y el registro de comercio.


En el nuevo contexto constitucional, mediante el  DS 71 se creó la AEMP en reemplazo de la entonces Superintendencia de Empresas -extinta por el DS 29894-, la cual asumió sus competencias y está supeditada al Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural; los arts. 1, 3 y 6 del DS 17175 establecen que este reglamento tiene por objeto establecer normas generales aplicables a los procedimientos administrativos del SIREFI de acuerdo a la Ley de Procedimiento Administrativo, considerando como sujeto regulador a la AEMP.


Dentro del marco legal expuesto, es evidente que la AEMP asumió las competencias y atribuciones de la entonces Superintendencia de Empresas, incluyendo las regulaciones normativas internas sobre las cuales desenvolvía sus actividades, entre ellas la RA SEMP/N°71/2008; asimismo, el art. 23.9 de la Ley Nº 2495 de 4 de agosto de 2003, establece que tiene como competencia: “Supervisar, inspeccionar, establecer responsabilidades y aplicar sanciones de amonestación escrita, multa, cancelación de registro a las personas naturales y jurídicas bajo su jurisdicción y competencia de acuerdo a Reglamento”; es decir, en lo relativo al gobierno corporativo, la defensa de la competencia, la reestructuración y liquidación de empresas y el registro de comercio; aspecto reglamentado por el DS 27203 de 7 de octubre de 2003, que en su art. 3 dispuso lo siguiente: “La Superintendencia tiene jurisdicción en el territorio nacional y ejerce competencia privativa e indelegable para regular, controlar y supervisar a las personas naturales y jurídicas que realizan actividades comerciales, de acuerdo a lo establecido en el Código de Comercio, en el marco legal del Sistema de Regulación Financiera”, quedando por demás claro que la AEMP tiene competencia para sancionar cuestiones relativas al incumplimiento de las disposiciones legales en materia comercial, y reglamentar su actuar de acuerdo al art. 23.15 de la Ley 2495; no siendo correcto lo alegado por la empresa demandante respecto a las competencias y atribuciones de la AEMP, así como la inaplicabilidad del art. 47 del DS 27175.


IV.3. De la normativa aplicable al proceso de fiscalización del caso de autos.


La empresa demandante arguye que, la Ministra de Desarrollo Productivo y Economía Plural al emitir la Resolución impugnada, realizó una ilegal aplicación de normas supletorias para confirmar las señaladas Resoluciones Administrativas que le precedieron, indicando que la aplicación de la norma en el tiempo está estrechamente relacionada a la comisión del acto, hecho y/u omisión, siendo la RA SEMP/N°71/2008 aplicable al caso de autos; sin embargo, olvida considerar los arts. 4 incs. c) y h), 45, 54, 55, 71 al 74 y 77 de la LPA, así como el art. 410 de la CPE -principio de supremacía constitucional y jerarquía normativa-, por los cuales se debió conminar el cumplimiento del art. 170 del Ccom y no multar a la empresa que representa, siendo nulas las Resoluciones Administrativas impugnadas, ya que debieron aplicarse las Resoluciones Administrativas RAI/AEMP/N°30/2011 y RAI/AEMPN/N°52/2011, y no así la RA SEMP/N°71/2008.


A efectos de resolver este punto, es necesario considerar el principio de legalidad, el cual ha sido entendido por el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0770/2012 de 13 de agosto, de la siguiente manera: “…el principio general de legalidad, como elemento esencial del Estado de Derecho, representa la materialización de los valores fundamentales que este encarna; consiguientemente, se constituye en un presupuesto básico insoslayable de la administración (realización) de la justicia, de que, siendo la ley expresión de la voluntad de sus destinatarios en materia sancionatoria, se legitimiza sólo cuando la misma ha sido aprobada con las exigencias formales establecidas por el ordenamiento superior: su Constitución. (...) el principio de legalidad en su vertiente procesal (garantía jurisdiccional), tiende a garantizar que nadie pueda ser sancionado sino en virtud de un proceso desarrollado conforme a las reglas establecidas en el procedimiento en cuestión, en el que se respeten las garantías establecidas por ley. (...) el principio de legalidad en su vertiente penal (sustantiva), prohíbe que una conducta, por reprochable que parezca y por mucho que lesione un derecho, pueda conceptuarse como falta o delito, si la ley no la describe de manera taxativa como tal (…). La realización material del principio de legalidad también viene condicionada por la forma como se encare el proceso de subsunción de la conducta en el tipo descrito por la norma sancionadora; pues, todo el andamiaje que importan las garantías formales, quedarían reducidas a la nada, si fuera conforme a derecho, aplicar un precepto distinto, al de la conducta atribuida o imputada. En cuanto al principio de legalidad, de conformidad a lo previsto por el art. 180 de la CPE, el Tribunal Constitucional a través de su SC 0275/2010-R de 7 de junio, ha señalado que: …es un principio procesal de la jurisdicción ordinaria; al respecto este Tribunal a través de la SC 0919/2006-R de 18 de septiembre, que a su vez citó a la SC 0062/2002 de 31 de julio, estableció que: el principio general de legalidad, como elemento esencial del Estado de Derecho (...) en su vertiente procesal (garantía jurisdiccional), tiende a garantizar que nadie pueda ser sancionado sino en virtud de un proceso desarrollado conforme a las reglas establecidas en el procedimiento en cuestión, en el que se respeten las garantías establecidas por ley. En consecuencia, el Estado no puede castigar una conducta que no está descrita ni penada por la ley, cimentándose una doble garantía: Por una parte, todas las personas conocen el ámbito de lo permitido y prohibido y, por la otra, el delincuente no puede ser castigado más que por las acciones legalmente descritas y sólo con la pena correspondiente”.


Así, al estar la Administración Pública sujeta absolutamente al principio de legalidad, ello involucra que sus actuaciones deben emitirse conforme a la normativa vigente; consiguientemente, la Ministra de Desarrollo Productivo y Economía Plural al emitir la Resolución Jerárquica MDPyEP N°003.2014 de 30 de enero, ha pronunciado su resolución enmarcada en los principios de tipicidad y de legalidad, en atención a que la sanción impuesta a la empresa demandante MAIN INTERNATIONAL TRADING COMPANY S.R.L., está claramente establecida en el Reglamento de Sanciones e Infracciones aprobado por RA SEMP/N° 71/2008, configurándose la acción de la empresa en infracción a la normativa comercial, habiéndose aplicado la norma vigente al momento en el cual se cometió la infracción, en consideración al principio de legalidad desarrollado precedentemente, pues las disposiciones legales se aplican a partir de su publicación y serán aplicables retroactivamente únicamente cuando sea más beneficiosa (art. 123 de la CPE), aspecto que no fue sostenido por la empresa demandante.


V. Conclusión.


Por todo lo expuesto, se concluye que la Ministra de Desarrollo Productivo y Economía Plural, el emitir la Resolución Jerárquica MDPyEP N°003.2014, que confirmó la RA/AEMP/DJ/N°093/2013, que a su vez aprobó la RA/AEMP/DTFVCOC/N°076/2013; obró de manera correcta, en observancia del principio de legalidad, por lo que corresponde declarar improbada la demanda contencioso administrativa.


POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en el  ejercicio de la atribución conferida en el artículo 6 de la Ley 620 de 31 de diciembre de 2014, falla en única instancia declarando IMPROBADA la demanda contencioso administrativa cursante de fs. 83 a 92 vta. y 97, interpuesta por MAIN INTERNATIONAL TRADING COMPANY S.R.L. y; en consecuencia, mantiene firme y subsistente la Resolución Jerárquica MDPyEP N°003.2014 de 30 de enero, emitida por Ana Teresa Morales Olivera en calidad de Ministra de Desarrollo Productivo y Economía Plural, así como la sanción impuesta por la RA/AEMP/DTFVCOC/N°076/2013 de 21 de agosto.


No suscribe la Magistrada Rita Susana Nava Durán por emitir voto disidente.


Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este tribunal por la autoridad demandada.


Regístrese, notifíquese y archívese.


Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

PRESIDENTE

Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

DECANO

Fdo. Rómulo Calle Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena