SALA PLENA


SENTENCIA:                            395/2017.

FECHA:                                Sucre, 6 de junio de 2017.

EXPEDIENTE:                        199/2014.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        Empresa de Telecomunicaciones NUEVATEL (PCS) DE BOLIVIA contra el Ministerio de Medio Ambiente y Agua. 

MAGISTRADO RELATOR:        Rómulo Calle Mamani.


VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 122 a 130, en la que la Empresa de Telecomunicaciones Nuevatel (PCS) de Bolivia S.A. en adelante NUEVATEL S.A. representado legalmente por Miguel Ángel Sandoval Ortiz, impugna la Resolución R.A.M. Nº 092/2013 de 29 de noviembre, emitida por el Ministerio de Medio Ambiente y Agua, la contestación a la demanda de fs. 158 a 162, intervención de la Procuraduría General del Estado fs. 280, notificación del tercero interesado de fs. 264, los antecedentes del proceso.


I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.


I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.


Que conforme lo establecido en el art. 70 de la Ley Nº 2341 y 38 parágrafo VIII del D.S. 28592, dentro del término establecido por el art. 780 del Código de Procedimiento Civil y 778 y siguientes del mencionado Código, art. 10 de la Ley 212, demandan en la vía contenciosa administrativa, al Sr. Ministro de Medio Ambiente y Agua, por haber lesionado y perjudicado los derechos subjetivos e intereses legítimos de NUEVATEL S.A. al rechazar mediante la Resolución R.A.M. Nº 092/2013 de 29 de noviembre, el recurso Jerárquico interpuesto por NUEVATEL S.A. en contra de la Resolución Administrativa Departamental Nº 1002/2013 de 24 de septiembre de 2013, dictada por el Secretario Departamental de Derechos de la Madre Tierra del Gobierno Autónomo Departamental de la Paz.


I.2. Fundamentos de la demanda.


1.- El demandante indica que no existiría prueba valedera por el que NUEVATEL inicio construcciones sin contar con autorización, ya que el Informe CITE: GADLP-DSACC-INF-836/12 de 12 de septiembre, siendo que la supuesta inspección no se ha realizado en presencia de algún personero de NUEVATEL, ya que la Gobernación de la Paz utilizo el arbitrario criterio de que el art. 90 del RGGA, que en ningún caso constriñe a la ACCD realizar la inspección con el representante legal de la AOP, Consultor Ambiental o con algún interesado, y que el Ministro de Medio Ambiente y Agua no ha resuelto del mencionado agravio teniéndolos como verdaderos los hechos referidos en el informe antes mencionado, siendo que los hechos están en duda porque la inspección  contenido en el informe extrañado fue realizado no cumplió con lo establecido en el DS. 24176.

En el presente caso no existe prueba que la construcción de la obra se realizó mientras se tramitaba el certificado de dispensación, ya que la inspección no fue de conocimiento previo de NUEVATEL, ni el acta fue suscrita por algún personero de la empresa, y que en septiembre de 2012, NUEVATEL venia tramitando ante el Gobierno Autónomo Departamental de La Paz la solicitud de certificado de Dispensación para proceder a la construcción de la AOP observada. Que debía ser respondida dentro el plazo de 5 días, informe que no refleja ese aspecto, por lo que todos los actos de la administración deben ser nulos.


2.- Que existe una forzada e equivocada aplicación de la norma, porque lo actos impugnados son contrarios a la garantía prevista en el art. 116-II de la C.P.E. ya que contravienen con lo establecido en el art. 18 del DS. 28592, porque esta no establece sanciones para las infracciones previstas en el art. 17 inc. a) del referido DS. Siendo un acto totalmente arbitrario que va en contra de lo previsto en el art. 116-II de la C.P.E. y con el precepto establecido en el art. 72 de la Ley 2341, por lo que se ha aplicado de manera forzada una sanción en contra de NUEVATEL.


Así también indica que mediante DS. 0477 de 14 de abril de 2010, se estableció que la instalación y operaciones de estaciones base de los servicios en telecomunicaciones, están exentas de realizar el estudio de evaluación de Impacto Ambiental y del planeamiento de medidas de Mitigación, es decir, la actividad por la que se sanciono a NUEVATEL no requiere obtención de licencia ambiental, por lo que la Administración ha impuesto la multa de manera forzada y equivocada, que lesionan los derechos y garantías de NUEVATEL.


3.- Por ultimo denuncia que existió un trato desigual, ya que la multa impuesta a NUEVATEL desconoce el principio y valor de igualdad que está reconocido en el texto constitucional, mas propiamente en el art. 311, así también hace cita de la Sentencia 90/2002 de 5 de diciembre, emitido por la Ex Corte Suprema de Justicia, que en todo caso correspondería la aplicación de idéntica sanción a la establecida a Trans Redes en base a los argumentos expuestos en la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0080/2012 de 16 de abril, por lo que la igualdad en el Estado Plurinacional de Bolivia es inviolable, debiendo tener en base a estos hechos un criterio similar, no obstante a ello la Administración aplica soluciones diferentes como en el caso expuesto.


Por otro lado la Ley 2341 en su art. 4 inc. f) establece el principio de igualdad, y en el art. 16 inc. I) de la misma Ley, se reconoce el derecho de los administrados a ser tratados con dignidad, respeto, igualdad y sin discriminación, por lo que los actos del Gobierno Departamental de la Paz y del Ministerio de Medio Ambiente y Agua son contrarios a la Constitución Política del Estado, por lo que conforme el art. 35 de la Ley 2341, declaran nulos los actos Administrativos cuando son contrarios a la Constitución Política del Estado.


I.3. Petitorio.


Concluyó solicitando se declare probada la presente demanda contenciosa administrativa, y se revoque totalmente la Resolución Medio Ambiente 092 de 29 de noviembre de 2013, dictada por el Ministerio de Medio Ambiente y Agua, y en consecuencia las Resoluciones Administrativas Departamentales 1002/2013 de 24 de septiembre y 694/2013 de 19 de julio, dictada por el Secretario Departamental de Derechos de la Madre Tierra del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz.


III. De la Contestación a la demanda.


Marco Antonio Gira Paredes en representación del Ministro de Medio Ambiente y Agua, se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda por memorial presentado el 28 de mayo de 2014, que cursa de fs. 158 a 162, señalando lo siguiente:


1.- Con respecto a que carecería de valor legal el Informe CITE: GADLP-DSACC-INF-836/12 de 12 de septiembre, no es evidente ni cierto, toda vez que la Administración Publica rige su actuar bajo el principio de buena fe y legalidad y presunción de legitimidad establecidos en el art. 4 de la Ley 2341, por otro lado el procedimiento de la inspección y vigilancia está enmarcado en el Reglamento de Prevención y Control Ambiental modificado y complementado por DS. 26705. Ahora bien en el Capítulo IV de la inspección y vigilancia en sus arts. 122, 123, 124, 125, 126 y 127, señalan que las inspecciones serán efectuadas por los inspectores autorizados por la autoridad ambiental competente para realizar inspecciones por iniciativa de la AAC para verificar si un proyecto, obra o actividad cuenta con la respectiva licencia ambiental, y esta tendrá el carácter de visita sin previo aviso a objeto de verificar el cumplimiento del plan de aplicación y seguimiento ambiental, debiendo realizarse una vez cada año.


Que el informe observado por NUEVATEL no vulnera ninguna disposición vigente, más bien este informa sobre el trámite de solicitud de dispensación para la Radio Base Alpacoma II ubicada en la avenida del Policía de la ciudad del El Alto, en la que se comprueba la alteración de información en los instrumentos de regulación, porque muestra documentos técnicos como si fuera proyecto nuevo siendo obra concluida, mismo que requiere la regulación de otro tipo de procedimiento, el informe técnico de inspección se fundamenta en procedimientos técnicos establecidos en la normativa ambiental vigente, en el que existe suficientes indicios como material fotográfico y acta de inspección. Siendo que la radio base ya era obra concluida no habría porque la Gobernación de La Paz conteste la solicitud fuera del plazo de 5 días.


2.- Que el art. Art. 17-II del DS. 28592 tipifica como una infracción administrativa de impacto ambiental el iniciar una actividad o implementar una obra o proyecto sin contar con licencia ambiental vigente correspondiente, y el art. 18-II del mismo DS. Establece que las infracciones administrativas de impacto ambiental serán sancionadas con: a) multa; b) denegación de licencia ambiental; y c) revocatoria de licencia ambiental. En el presente caso se impuso la multa del 3% sobre el monto total de su patrimonio de NUEVATEL, que está respaldado por la normativa vigente al momento de su tipificación a la infracción ambiental.


3.- Con relación al trato desigualitario, NUEVATEL inicio actividades infringiendo normativa ambiental vigente, ya que al instalar una radio base sin contar con la licencia ambiental vigente correspondiente, independientemente que la empresa hubiera o no contaminado factores como el aire, agua o suelo no hacen el fondo del presente sumario administrativo sancionador, en consecuencia los argumentos planteadas por la administrada no la eximen de responsabilidad.


Así mismo, realiza una exposición de normativa jurídica que la relaciona con el presente caso.


II.1. Petitorio.


Concluye su fundamento solicitando se declare IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa interpuesta por la empresa de Telecomunicaciones Nuevatel (PCS) de Bolivia S.A., consecuentemente confirme la Resolución/Medio Ambiental/Nº 092/2013 de 29 de noviembre de 2013, emitido por el Ministerio de Medio Ambiente y Agua.


III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.


Que, de la revisión de los antecedentes administrativos, recursivos, la resolución administrativa impugnada y los fundamentos de la demanda y contestación a la misma, se evidencia los siguientes hechos:


Que NUEVATEL el 27 de junio de 2013 fue notificada con la Resolución Administrativa Departamental Nº 0538/2013 de 26 de junio, con la cual se inicia un proceso administrativo contra la mencionada empresa por haber incurrido en las infracciones administrativas de impacto ambiental establecidas en el art. 17-II incs. a) y b) del DS. 28592, por los trabajos realizados para la construcción de la Radio Base Alpacoma II, ubicada en la Av. del Policía de la ciudad de El Alto.


Una vez presentados lo descargos correspondientes, la Gobernación de La Paz mediante Resolución Administrativa Departamental Nº 0694/2013, declara probada la comisión de la infracción prevista en el art. 17-II inc. a) del DS: 28592, donde se le impone una sanción a la empresa NUEVATEL del 3% sobre el monto total de su patrimonio declarado.


Contra la mencionada Resolución Administrativa Departamental 0694/2013 NUEVATEL interpuso Recurso de Revocatoria, que fue resuelto por Resolución Administrativa Departamental 1002/2013 de 24 de septiembre de 2013, que confirma la Resolución Administrativa Departamental 0694/2013.


A tal efecto NUEVATEL interpuso Recurso Jerárquico, que por Resolución Ministerial Administrativa RMA 092 emitido por el Ministerio de Medio Ambiente y Agua, rechaza el recurso jerárquico, confirmando en todas sus partes la Resolución Administrativa departamental Nº 1002/2013 de 24 de septiembre de 2013.   


IV. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA. 

De los antecedentes de la demanda y la resolución Jerárquica impugnada se establece, que el objeto de la presente controversia se circunscribe a determinar:


1.- Si el Informe CITE: GADLP-DSACC-INF-836/12 de 12 de septiembre, fue elaborado conforme a procedimiento para el efecto.


2.- Si existió una forzada aplicación de la norma que contraviene con lo establecido en el art. 18 del DS. 28592, y por ende esta interpretación de la norma generaría en la sanción impuesta a NUEVATEL un trato desigualitario, ya que a decir del recurrente no existió impacto ambiental por contaminación de suelo, aire y tierra con la instalación de la radio base.


V. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.

Primeramente se debe indicar que, la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, reviste características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución esta atribuido por mandato de los artículos  4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, en concordancia con los artículos 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos sucedidos en fase administrativa y realizar control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Autoridad General de Impugnación Tributaria.


Establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo y reconocido la competencia de este Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Plena, para la resolución de las controversias identificadas, primeramente debemos realizar las siguientes apreciaciones de los hechos acontecidos:


Que en fecha 27 de junio de 2013, se procedió a notificar a la empresa NUEVATEL (PCS) de Bolivia S.A. con la Resolución Administrativa Departamental Nº 0538/2013 de 26 de junio de 2013, a través de la cual se dio inicio al proceso sancionatorio contra la mencionada empresa, que previo Informe CITE: GADLP-DSACC-INF-836/12 de 12 de septiembre, calificaron la conducta de la empresa como inmersa en la previsión del art. 17-II-a) del DS 28592; es decir, que se le acusó y sancionó por la comisión de una infracción administrativa de impacto ambiental, consistente en. “…Iniciar una actividad o implementar una obra o proyecto sin contar con la Licencia Ambiental vigente correspondiente” e impuso como sanción una multa equivalente al 3 por mil del patrimonio declarado de la empresa. Por lo que después del procedimiento correspondiente la Gobernación de La Paz mediante Resolución Administrativa Departamental Nº 0694/2013 declaro probada la comisión de la infracción incurrida por NUEVATEL conforme el art. 17-II-a) del DS 28592, con una multa del 3% del patrimonio de la empresa.


Ingresando al análisis de los puntos en controversia debemos indicar:

1.- Con respecto que el Informe CITE: GADLP-DSACC-INF-836/12 de 12 de septiembre, no fue realizado conforme a procedimiento para el efecto; el demandante manifiesta que para la sanción de la multa impuesta no existe prueba valedera que demuestre la conducta imputada, toda vez que el Informe CITE: GADLP-DSACC-INF-836/12 de 12 de septiembre de 2012, de la inspección realizada in situ de la construcción de la Radio base “Alpacoma II”, fue realizada sin el conocimiento y presencia de NUEVATEL, en inobservancia de los arts. 89 y 90 del Reglamento General de Gestión Ambiental (RGGA) (DS 24176).


Sobre el punto, de a revisión de obrados y de los antecedentes administrativos, se tiene que la inspección realizada que amerito el Informe CITE: GADLP-DSACC-INF-836/12, surgió a consecuencia de la solicitud del certificado de dispensación formulada por el propio demandante el 6 de septiembre de 2012, para la construcción de la Radio base “Alpacoma II”, ubicada en la avenida del Policía de la ciudad del Alto, efectuándose la inspección in situ para la verificación del lugar donde supuestamente se debía empezar a realizar los trabajos para la instalación de la mencionada radio base, por lo que se evidencio la alteración en los instrumentos de Regulación de Alcance Particular (IRAP´s), ya que se presentó el formulario como proyecto nuevo, cuando en realidad la antena ya había sido emplazada. Asimismo se debe aclarar, que al tratarse de un acto preliminar este no requería la convocatoria ni presencia de la empresa demandante, máxime, si este hecho le hubiera ocasionado algún perjuicio, en obrados no cursa observación o impugnación al mencionado informe en su oportunidad, habiendo prelucido este derecho a estas alturas, en consecuencia lo manifestado por el recurrente no es evidente.


2.- Con referencia al segundo punto de controversia, respecto a la aplicación forzada de la norma y el supuesto trato desigualitario en la imposición de la sanción, debemos indicar primeramente que:

Conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: la palabra obra, significa: edificio en construcción; lugar donde se está construyendo algo o arreglando el pavimento, mientras que proyecto, significa: representado en perspectiva; planta y disposición que se forma para la realización de un tratado o para la ejecución de algo de importancia; conjunto de escritos; cálculos y dibujos que se hacen para dar idea de cómo ha de ser y lo que ha de costar una obra de arquitectura o de ingeniería, también, primer esquema o plan de cualquier trabajo que se hace a veces como prueba antes de darle una forma definitiva.


Por otro lado, la Universidad Nacional Autónoma de México en su portal Académico indica, que el Impacto Ambiental es: el efecto o perturbación que produce un determinado fenómeno sobre el medio ambiente, y puede ser de origen humano (antropogénico) o natural. El impacto ambiental puede ser positivo o negativo, el negativo representa una ruptura en el equilibrio ecológico, causando daños al medio ambiente y a los seres vivos.


Las acciones de las personas sobre el medio ambiente siempre provocarán efectos colaterales sobre éste. La preocupación por los impactos ambientales abarca varios tipos de acciones, como la contaminación de los mares con petróleo, los desechos de la energía radioactiva o desechos radioactivos/nucleares, la contaminación auditiva, la emisión de gases nocivos, o la pérdida de superficie de hábitats naturales, entre otros.


Ingresando al caso en cuestión, la infracción administrativa con impacto ambiental tipificada por el inc. a) del art. 17-II del D.S. 28592, consiste en una acción por la que se inicia una actividad, o se implementa una obra o proyecto sin contar con Licencia Ambiental vigente.


En ese marco, el D.S. 0477 de 14 de abril de 2010, vigente en el momento de realizarse el procedimiento sancionatorio, amplio la lista de Actividades, Obras o Proyectos (AOP`s) exentas de realizar el Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental y del planteamiento de Medidas de mitigación, así como la de formulación del Plan de Aplicación y Seguimiento Ambiental en Proyectos del sector de Telecomunicaciones, en el que se encuentra la empresa demandante, porque dicha norma reglamentaria, considero que las AOP`s de Instalación y Operación de Estaciones Base de redes públicas de Acceso Inalámbrico para ampliaciones fijas de telefonía y de transmisión de datos por sus características no presentan impactos ambientales negativos significativos al medio ambiente, identificándose que los factores agua, aire, suelo no son afectados de manera permanente por las actividades en la etapa de ejecución, obteniéndose un efecto altamente positivo en el factor socioeconómico en la etapa de operación, por lo que corresponde que se viabilice el procedimiento de obtención de la Licencia Ambiental.


El Órgano Ejecutivo, al emitir la disposición normativa contenida en el D.S. 0477, considero que las obras de instalación de antenas de radio base en un inmueble no presentan impactos ambientales significativos, además que se debe considerar las complementaciones y modificaciones a los Reglamentos Ambientales contenidos en el D.S Nº 28592 de 17 de enero de 2006, y D.S. Nº 26705 de 10 de junio de 2002, en cuyas disposiciones establecen la imposición de una multa solo cuando la actividad, obra o proyecto cause impactos severos o conlleve peligro inminente sobre la salud humana o en el medio ambiente, por lo que en el caso de autos,  no podía calificarse la conducta de NUEVATEL entre las infracciones administrativas como impacto ambiental, como erróneamente lo hizo la Gobernación de La Paz, máxime, si de la revisión de los antecedentes administrativos no se encuentra algún informe o documentación por el cual se evidencie el supuesto daño ambiental que hubiera ocasionado NUEVATEL por la construcción de la Radio Base cuestionada, consecuentemente, existió error en la tipificación que acarrea la nulidad del procedimiento sancionador, correspondiendo a tal efecto, reponer obrados, debiendo graduar la sanción enmarcándola a lo dispuesto en el art. 18, parágrafo I del D.S. 28592, en resguardo del debido proceso y por un principio de proporcionalidad y razonabilidad.


CONCLUSIONES.


Que a mérito del análisis expuesto, este Tribunal Supremo de Justicia concluye que el Ministerio de Medio Ambiente y Agua, al pronunciar la Resolución impugnada, infringió la norma legal aplicable al caso, realizando una incorrecta valoración e interpretación de los antecedentes en su argumentación técnica-jurídica que no se ajusta a derecho, más aún si esto ocasionó la vulneración del derecho al debido proceso, la seguridad jurídica y el trato igualitario ante una sanción justa del administrado, por lo que los argumentos expuestos en la demanda respecto a la aplicación forzada de la norma y la sanción desigualitaria de la sanción, expuesta  por la entidad demandante si desvirtúan de manera concluyente, los fundamentos de la resolución impugnada.


POR TANTO: La Sala Plena a del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución conferida por el art. 6 de la Ley Nº 620 del 29 de diciembre de 2014 y lo dispuesto en los arts. 778 y 781 del Código Procedimiento Civil, declara PROBADA EN PARTE la demanda contenciosa administrativa de fs. 122 a 130.


PROBADA respecto a la aplicación forzada de la norma y la sanción desigualitaria, consecuentemente, se anula la Resolución/Medio Ambiente/Nº 092 de 29 de noviembre de 2013, emitida por el Ministerio de Medio Ambiente y Agua, y la Resolución Administrativa Departamental Nº 0694/2013 de 19 de julio de 2013, y 01002/2013 de 24 de septiembre de 2013, emitida por el Gobierno Autónomo del Departamento de La Paz, ordenándose la emisión de un nuevo acto Administrativo Departamental que, en el marco de las disposiciones legales analizadas en la presente resolución, gradué la sanción impuesta a NUEVATEL por la conducta incurrida de la empresa demandante conforme lo dispuesto en el art. 18, parágrafo I del D.S. 28592.


IMPROBADA respecto a la primera controversia que analiza la consistencia del Informe CITE: GADLP-DSACC-INF-836/12 de 12 de septiembre.


No suscriben las Magistradas Norka Natalia Mercado Guzmán, Maritza Suntura Juaniquina, los Magistrados, Antonio Guido Campero Segovia, Fidel Marcos Tordoya Rivas por emitir voto disidente.


Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este tribunal por la autoridad demandada.


Regístrese, notifíquese y archívese.


Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

PRESIDENTE

Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

DECANO

Fdo. Rómulo Calle Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Rita Susana Nava Durán

MAGISTRADA


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena