SALA PLENA


SENTENCIA:                            376/2017.

FECHA:                                Sucre, 3 de mayo de 2017.

EXPEDIENTE:                        822/2014.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        Empresa Minera CHILLAYA S.R.L. contra la contra el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural. 

MAGISTRADA RELATORA:        Rita Susana Nava Durán.


Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Minera Chilaya S.R.L. representada por Marco Antonio Gutiérrez Valdivia contra el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural.


VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 86 a 89, impugnando la Resolución Jerárquica MDPyEPNº 028.2014 de 27 de mayo del 2014, emitida por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural; contestación de fs. 145 a 158, replica de fs. 214 a 216; duplica de fs. 228 a 234; antecedentes administrativos y recursivos.


I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.


    1. Fundamentos de la demanda.


La Empresa Minera Chilaya S.R.L.  representada por Marco Antonio Gutiérrez Valdivia dentro el plazo previsto en el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contenciosa administrativa (fs. 86 a 89), con los siguientes fundamentos:


  1. Ilegalidad de la Resolución Administrativa Sancionatoria RA/AEM/DTFVCOC/Nº 097/2013, por sustentarse en su parte resolutiva (Multa) con Resoluciones Administrativas RAI/AEMO/Nº 030/2011 de 21 de abril de 2011 Y SEMP Nº71/2008 que no estaban vigentes. Entre las características  del Estado de Derecho están la seguridad y estabilidad de las relaciones jurídicas, así como la confiabilidad que deben inspirar, ahora bien en el caso concreto, se tiene que en fecha 25 de septiembre de 2012, se notificó con la Nota  AEMP/DESP/DTFVCOC/ Nº0961/2012 de 24 de septiembre de 2012, sobre el inicio de actuaciones preliminares y fiscalización para el día 26 de septiembre de 2012 y en la última parte de esta se menciona: “… se le recuerda que, en el marco de lo dispuesto en el Reglamento de Sanciones e Infracciones Comerciales, aprobado mediante Resolución Administrativa RAI/AEMP/Nº052 de 16 de agosto de 2011, la falta de presentación de la documentación requerida por esta Autoridad a sus Funcionarios, constituye una contravención normativa sujeta a proceso sancionatorio”, es decir la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas toma en cuenta la norma que rige y rigió el procedimiento administrativo, sin embargo en la Resolución Administrativa Sancionatoria RA/AEM/DTFVCOC/Nº 097/2013 en la parte resolutiva primera y segunda hace referencia a que la sanción pecuniaria se basa en los arts. 17 y 19 del Reglamento de Sanciones e Infracciones Comerciales aprobado por la Resolución Administrativa RAI/AEMP/Nº 030/2011 de fecha 21 de abril de 2011, empero la Resolución Administrativa Interna RAI/AEMP/ Nº 052/2011 de 16 de agosto de 2011 en la parte resolutiva segunda a la letra señala: “…Dejar sin efecto los Reglamentos de sanciones e Infracciones Comerciales aprobados mediante Resoluciones Administrativas signadas con los números SEMP Nº 71/2008 y RAI/AEMP/Nº 030/2011 de 5 de mayo y de 21 de abril de 2011 respectivamente”, razón por la cual la Resolución Administrativa Sancionatoria RA/AEM/DTFVCOC/Nº 097/2013, es totalmente ilegal, en virtud que para la obtención de la sanción pecuniaria, se basaron en Resoluciones Administrativas no vigentes y por ende a la fecha no son aplicables. Hecho contradictorio con la Ley 2341 que en su art. 77 dispone: “Solo serán aplicables las disposiciones sancionatorias que estuvieran vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan la infracción administrativa”. Además se vulneran los arts. 232 y 235 de la Constitución referidos a los principios de legalidad y jerarquía normativa.


  1. Se vulneran también los principios que rigen la actividad sancionatoria donde destacan el principio de legalidad, proporcionalidad, interdicción de la analogía, non bis ídem, tipicidad etc., la Constitución, la legislación y la propia jurisprudencia constitucional, reconoce la aplicación de los mencionados principios, los que si bien se originan en el derecho penal, son aplicables al campo del derecho administrativo. En el marco doctrinal y jurisprudencial, las disposiciones legales o reglamentarias cuyo contenido no se ajuste al principio de legalidad en sus vertientes de tipicidad y taxatividad violan consecuentemente las previsiones constitucionales establecidas en el numeral II del art. 109 de la Constitución Política del Estado, así como el numeral II del art. 116 y los citados arts. 232 y 235. En efecto la Autoridad de Fiscalización y Control Social de empresas ha determinado a momento de emitir la Resolución Sancionatoria, una multa pecuniaria basándose exclusivamente en normativa no vigente. Por lo mencionado se puede determinar que la Empresa Minera Chillaya, fue fiscalizada cuando estaba vigente el Reglamento de Sanciones e Infracciones Comerciales, aprobado mediante Resolución Administrativa RA/AEMO/Nº 052/2011 de 16 de agosto de 2011,  y por mala pericia del funcionario público responsable de elaborar la Resolución Administrativa Sancionatoria y de sus supervisores, tomaron en cuanta normativa dejada sin efecto y en vez de subsanar el error malinterpretaron las normas que ellos mismos publicaron.


  1. De la Nulidad de la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTFVCOC/Nº097/2013 de 18 de octubre de 2013 por ser ilegal y por ser notificada de manera extemporánea. Es necesario tomar en cuenta que la Ley 2341 que rige el Procedimiento Administrativo y aplicar el art. 35 que señala que son nulos de pleno derecho los actos administrativos en los siguientes casos: “…b) Los que carezcan de objeto o el mismo sea ilícito o imposible; c) Los que hubiesen sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido; d) Los que sean contrarios a la Constitución Política del Estado; y e) Cualquier otro establecido expresamente por Ley”. Para el caso concreto, independientemente que la Resolución Administrativa Sancionatoria no tomo en cuenta los incs. b), c), d) y e) del art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrado, la Resolución Administrativa Sancionatoria  no fue notificada dentro del plazo de Ley (5 días) puesto que la Resolución Administrativa fue emitida por la autoridad regulatoria en fecha 18 de octubre de 2013 y es notificada a la empresa en fecha 30 de octubre de 2013, es decir no respetando el plazo dispuesto en la normativa precedente y consiguientemente la notificación con la Resolución Sancionatoria no habría producido efectos y la empresa no estaría obligada a cumplirla.


  1. Del Silencio Administrativo. Otra vulneración al debido proceso y nuevamente se pone en indefensión a la empresa es que a la presentación del memorial de 5 de diciembre de 2013, como respuesta al Auto de 27 de noviembre de 2013 emitido por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, evidenció que la Autoridad Regulatoria ha incumplido el plazo de 20 días dispuesto en el art. 49 del D.S. 27175, respecto a la emisión de la correspondiente resolución y de la misma manera se establece en el expediente, que en ningún momento se notificó a la empresa conforme establece el art. 25 del D.S. 27175 y que fue reclamada en el recurso jerárquico.
  2. De la prescripción. La prescripción conforme señala Agustín Gordillo: “Es un instituto jurídico por el cual el transcurso del tiempo produce el efecto de consolidar las situaciones de hecho, permitiendo la extinción de los derechos”, por su parte, el art. 79 de la Ley 2341 a la letra indica: “Las infracciones prescribirán en el término de dos (2) años. Las sanciones impuestas se extinguirán en el término de un (1) año. La prescripción de las sanciones quedará interrumpida mediante la iniciación del procedimiento de cobro, conforme a reglamentación especial para los órganos de la Administración Pública, comprendidos en el Artículo 2º de la presente Ley”, asimismo para determinar el inicio del cómputo de la prescripción es necesario partir de la concepción del Tratadista Pothier que señala: “El punto de arranque para computar la prescripción, es el día a partir del cual se puede ser ejercitada la acción por el acreedor”, así también lo señala el Código Civil en su art. 1493 y esta normativa ha sido plenamente ratificada por Auto Supremo Nº 445 de Sala Civil de fecha 12 de noviembre de 2007. En el caso específico, en fecha 25 de septiembre de 2012, se notificó a la empresa con el inicio de actuaciones preliminares y fiscalización, después de un año aproximadamente el 27 de septiembre de 2013, la autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, notificó con la Nota de Cargos de 18 de septiembre de 2013, donde se indican las presuntas infracciones incurridas por la empresa y en fecha 30 de octubre de 2013, se me notifica con la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTFVCOC/Nº097/2013 de 18 de octubre de 2013  con sanción pecuniaria. Sobre este aspecto, es necesario indicar que desde el día después del cierre contable de la Empresa Minera Chilaya (30 de septiembre de 2011), la Autoridad de Empresas podría haber efectuado la fiscalización y hasta la fecha de notificación con la Resolución Administrativa Sancionatoria donde se establecen sanciones por infracciones comerciales, han transcurrido dos años y un mes, habilitándose en derecho invocar la prescripción al amparo del art. 79 de la Ley del Procedimiento Administrativo.


1.2 Petición.


En base a los argumentos señalados anteriormente, el demandante pide se declare probada la demanda y se declare nulas Resolución Jerárquica MDPyEPNº 028.2014 de 27 de mayo del 2014 y la Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ/Nº 0121/2013 de 18 de diciembre de


II (CONTESTACIÓN DE LA DEMANDa.


    1. Fundamentos de la contestación.


Admitida la demanda por decreto de 3 de septiembre de 2014 (fs. 92) y corrido traslado al Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, éste responde a la demanda representado por Franz Jaime Chávez Sandy (fs. 86 a 91), con los siguientes argumentos:


  1. Se debe mencionar que la demanda ni siquiera se ajusta o cumple con preceptos específicos que hacen a la presentación de una demanda contenciosa administrativa porque la empresa demandante erradamente presenta la demanda contra la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas y no se identifica al tercero interesado.


  1. Se identifica un argumento errado de normas impugnadas de inconstitucionalidad, sobre tal apreciación corresponde aclarar que el proceso contencioso administrativo no tiene como objetivo la determinación de constitucionalidad y presentada la acción de inconstitucionalidad ya mereció pronunciamiento del Tribunal Constitucional a través del Auto Constitucional Nº 0131/2014-CA.


  1. Sobre que la Resolución Administrativa sobre la cual se habría emitido sanción estaría dejada sin efecto por la Resolución Administrativa Nº 052/2011 de 16 de agosto de 2011, corresponde señalar que el art. 116.II de la Constitución Política del Estado claramente determina: “Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible”, en ese orden es fácilmente rebatible lo afirmado por la empresa pues de ninguna manera se puede realizar la aplicación retroactiva de una norma, razón por la que la aplicación de los dos reglamentos de sanciones por parte de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, se debió principalmente al periodo de los hechos generadores, es decir, que el proceso de fiscalización efectuado a la Empresa Minera Chillaya S.R.L., a través del cual se ha dispuesto la imposición de sanciones pecuniarias, se han pronunciado en previsión del principio de ultractividad de la ley que se une al principio de Tempus Regit Actum, que se traduce en que la normativa vigente al momento de sucederse los hechos por ella prevista es la se aplica a esos hechos, aunque la norma haya sido deroga después. En cuanto  a la vigencia de la Resolución Administrativa RAI/AEMP/Nº030/2011, se debe establecer que la misma se da desde su publicación en fecha 15 de mayo de 2011, hasta la publicación de la Resolución Administrativa RAI/AEMP/Nº 052/2011, consiguientemente si se cometió alguna infracción en ese periodo de tiempo es plenamente aplicable la Resolución Administrativa RAI/AEMP/Nº030/2011, al efecto se puede constatar que la Empresa Minera Chillaya S.R.L. debió celebrar la Asamblea Ordinaria de socios, según lo establecido en el art. 205 del Código de Comercio, en el periodo comprendido entre el 1 de octubre al 31 de diciembre de 2011, aspecto que no se cumplió, toda vez que la asamblea se celebró recién en fecha 16 de febrero de 2012, consiguientemente es absolutamente aplicable la Resolución Administrativa RAI/AEMP/Nº030/2011, en mérito a que la misma se encontraba plenamente vigente. Asimismo corresponde considerar que la Resolución Administrativa SEMP Nº 71/2008 que tiene como fecha de publicación el 8 de mayo de 2008, tuvo aplicación hasta la vigencia de la Resolución Administrativa RAI/AEMP/Nº030/2011, vale decir hasta el 15 de mayo de 2011, por lo que habiéndose establecido el incumplimiento en el periodo de fiscalización (gestión 2010 concluida al 30 de septiembre de 2011) dispuesto por el art. 40 del Código de comercio, referente a que el agente regulado no contaba con la autorización para el uso de medios electrónicos sobre hojas removibles para los libros contables, correspondía lógicamente la aplicación del reglamento aprobado por la Resolución Administrativa SEMP Nº 71/2008 vigente en el momento de la infracción, no obstante de ello y para clarificar más la postura asumida se debe señalar que la Resolución Administrativa RAI/AEMP/ Nº 052/2011 de 16 de agosto de 2011, en su artículo cuarto indica: “Todos los procedimientos sancionatorios iniciados por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, en uso y aplicación del Reglamento de sanciones aprobado mediante la Resolución Administrativa signada con el Número SEMP Nº 071/2008, deberán someter a la aplicación de dicho Reglamento hasta su culminación”  y por último, el artículo quinto establece: “Todos los procedimientos sancionatorios iniciados por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, en uso y aplicación del reglamento de sanciones aprobado mediante Resolución Administrativa signada con el número RAI/AEMP/Nº 030/2011, deberán someterse a la aplicación de dicho reglamento hasta su culminación”. Consiguientemente queda claro que la propia norma ha previsto su ámbito de aplicación a fin de evitar conflictos, razón por la cual queda ratificado que el accionar de la administración en el presente caso, se ha sustentado en las disposiciones correspondientes.


  1. Respecto a la nulidad de la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTFVCOC/Nº 097/2013. La Resolución Administrativa RA/AEMP/DTFVCOC/Nº 097/2013 sería supuestamente ilegal porque la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas no aplicó la norma vigente, sobre tal aseveración se debe dejar expresa constancia que del análisis de la norma (art. 35 de la Ley Nº  2341), se puede establecer que la nulidad de un acto está prevista expresamente y se tiene que un acto es nulo de pleno derecho si carece  de objeto, el mismo sea ilícito o imposible, si hubiese sido dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legal establecido. en este marco, se puede constatar que ninguna de las causales para establecer la nulidad de un acto, se aplica al Acto Administrativo denunciado, pues el mismo cuenta con un objeto determinado y posible, el cual es emergente de la aplicación de un procedimiento legal y preexistente donde se ha respetado los procedimientos determinados. Sobre el particular se debe dejar expresa constancia que las actuaciones desarrolladas por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas se ha apoyado en el marco normativo vigente y conforme las atribuciones establecidas por la Ley Nº 2495 en su art. 23, que establece la atribución de regular, controlar y supervisar a las personas, entidades, empresas y actividades sujetas a su jurisdicción, de manera concordante también se tiene el D.S. 0071 de 9 de abril de 2009.


  1. Sobre la existencia de infracciones del Código de Comercio. Es bueno remarcar que el art. 205 del Código de Comercio señala: “La asamblea ordinaria se reunirá por lo menos, una vez en el domicilio y época fijada en la escritura social y, a más tardar dentro de los tres meses de cerrado el ejercicio económico de la sociedad…” y de la información colectada por Autoridad de Empresas a tiempo del proceso de fiscalización, se ha podido determinar que la Asamblea Anual de la empresa Minera Chillaya, se celebró recién en fecha 16 de febrero de 2012, no obstante que por mandato de la norma, debió haberse desarrollado entre el 1 de octubre al 31 de diciembre de 2011, considerando que el cierre por la actividad se realizaba hasta septiembre de cada año, consiguientemente, se comprueba la existencia de la infracción, lo que amerita el establecimiento de una sanción en base al art. 19 del Reglamento de Sanciones e Infracciones comerciales, aprobado por la Resolución Administrativa Interna RAI/AEMP/Nº 030/2011, mismo que rige desde el 15 de mayo de 2011. Po otro lado el art. 40 del Código de comercio indica: “…Los comerciantes presentaran los libros que obligatoriamente deben llevar, encuadernados y foliados, a un Notario de Fe Pública, para que antes de su utilización, incluya, en el primer folio de cada uno, acta sobre la aplicación que se le dará, con indicación del nombre de aquel a quién pertenezca y el número de folios que contenga, fechada y firmada por notario intervinientes… La autorización para su empleo será otorgada por el Registro de Comercio, a pedido del interesado, requiriendo la resolución fundada sobre la base de dictamen de peritos, del cual podrá prescindir en caso de existir antecedentes de utilización respecto del procedimiento propuesto. Cuando se trate de sociedades por acciones, la autorización se le otorgará previo dictamen favorable del respectivo órgano administrativo de control”. Al respecto y conforme al proceso de fiscalización, la empresa ahora demandante, no contaba con la debida Autorización para el uso de medios electrónicos sobre hojas removibles para los libros contables en la gestión 2010, razón por la cual se aplicó el art. 17 del Reglamento de sanciones e Infracciones Comerciales, aprobado por la Resolución Administrativa SEMP Nº 71/2008 de 8 de mayo de 2008, norma que se encontraba vigente al momento cometerse el hecho.


  1. Respecto del silencio administrativo negativo. El demandante señala que la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, a tiempo de emitir el Auto de 27 de noviembre de 203 habría incumplido el plazo asimismo señala que no se notificó la Resolución de Recurso de Revocatoria, sobre este aspecto de la revisión de actuados se puede establecer que la Autoridad de Empresas, emitió el Auto de fecha 27 de noviembre de 2013 de acuerdo a lo establecido en el art. 39.I del D.S. 27175 y tal actuación emerge de la potestad que tiene la Administración de solicitar el cumplimiento de los requisitos formales subsanables, para lo cual se otorgó un plazo de 5 días y la empresa no acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos, razón por la cual se emite la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTFVCOC/Nº 097/2017 de 18 octubre de 2013, la cual se emite dentro del plazo establecido para el Recurso de Revocatoria, declarándolo improcedente y rechazando la solicitud de suspensión de ejecución de la Resolución Sancionatoria.


  1. Respecto de la prescripción. Se llega a determinar que la prescripción es un instituto jurídico que opera por el transcurso del tiempo y produce el efecto de consolidar las situaciones de hecho permitiendo la extinción de los derechos. Dicho ello, es preciso mencionar sobre el cómputo de la prescripción que la Sentencia Nº 137/2013 de 18 de abril de 2013 (debió decir Auto Supremo), emitida por el Tribunal Supremo a objeto de establecer un criterio sobre el cómputo de la prescripción establece: “… respecto al inicio del cómputo del plazo de la prescripción, al no existir previsión legal expresa, se acude a la doctrina cuyo criterio establece que el plazo se computa desde el día en que la infracción se hubiera cometido…”. Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el art. 79 de la Ley 2341 de 23 de abril de 2002 a la letra dice: “Las infracciones prescribirán en el término de dos (2) años. Las sanciones impuestas se extinguirán en el término de un (1) año. La prescripción de las sanciones quedará interrumpida mediante la iniciación del procedimiento de cobro, conforme a reglamentación especial para los órganos de la Administración Pública, comprendidos en el Artículo 2º de la presente Ley” y realizando la confrontación con la normativa que ha sido desconocida por la empresa, se tiene que, la infracción del art. 205 del código de comercio referente a que la Asamblea Ordinaria se reunirá por lo menos una vez al año y a más tardar dentro de los tres meses de cerrado el ejercicio económico de la sociedad y dicho cierre económico de la empresa Minera Chillaya S.R.L. en la que debieron aprobarse los Estados Financieros de la Gestión 2010, fue hasta el 30 de septiembre de 2011, según la clasificación establecida en el art. 39 del D.S. 24051 (empresas Mineras), con los tres meses adicionales que establece el art. 205 del Código de comercio, la Asamblea Anual del 2001, debió celebrarse entre el 1 de octubre al 31 de diciembre de 2011, si esta asamblea se llevaba a cabo de manera posterior a dicho periodo entonces ya era considerada una infracción, bajo tal antecedente, la autoridad de empresas notificó al agente regulado con la nota de cargos en fecha 27 de septiembre de 2013, hecho que se verifica cuando se apersona a esas dependencia el apoderado de la Empresa Minera Chillaya S.R.L. y según el art. 79 de la Ley 2341, las infracciones prescriben en el término de 2 años, dicha prescripción se interrumpió con la notificación con la nota de cargos al agente regulado el 27 de septiembre de 2013, es decir antes que transcurran los 2 años desde la comisión de la infracción,  a mayor abundamiento, el cómputo de la prescripción se debe efectuar a partir del 16 de febrero de 2012 fecha en que se produjo la infracción, siendo que la fecha de notificación con la nota de Cargos fue el 27 de septiembre de 2013, habrían transcurrido 1 año y 7 meses y 11 días, bajo este entendimiento la infracción no ha prescrito. En cuanto a la infracción del art. 40 del Código de Comercio, se debe considerar que el periodo de fiscalización fue a la gestión 2010, que concluía el 30 de septiembre de 2011, fecha en la cual la Empresa Minera Chillaya, no contaba con la autorización para el uso de medios electrónicos sobre hojas removibles, aspecto que se constató en fecha 27 de septiembre de 2012, al momento de efectuarse el cierre de la fiscalización, este cargo también se plasmó en la Nota  de Cargos AEMP/DTFVCOC/NOT/Nº 043/2013 y que fue notificada al representante legal de la empresa  en fecha 27 de septiembre de 2013, en tal sentido se constata que la infracción fue identificada antes de su prescripción.


  1. Respecto a los principios jurídicos en el proceso de fiscalización. Ingresando al análisis del caso particular, tanto del proceso de fiscalización como de la etapa recursiva, se debe expresar que se ha cumplido a cabalidad los procedimientos determinados por la Ley Nº 2341, su Reglamento y las disposiciones particulares emergentes de éstos. En este marco, se debe destacar que los representantes de la Empresa Minera Chillaya, han tenido la plena posibilidad de conocer de manera directa todos los actos propios de un procedimiento de fiscalización, como ser, el inicio de las diligencias preliminares, así como se ha dado la posibilidad de presentar los documentos quesean pertinentes en el caso (descargos), se ha dado la oportunidad de tener acceso directo a los Informes Técnico Legales elaborados por Autoridad de Empresas, se ha emitido las correspondientes Notas de Cargos, la cual ha sido notificada en forma directa a los representantes de la empresa, a través de la cual se ha otorgado un plazo determinado para la presentación de todos los elementos probatorios que crean pertinentes, aspecto que se puede evidenciar fehacientemente pues la empresa ha hecho uso de sus derechos, se ha ofrecido la posibilidad de que se presenten los correspondientes alegatos de manera directa, en fin se ha realizado cuanta actuación se encuentre establecida en la norma. Por otro lado, en relación al Recurso Jerárquico interpuesto ante el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, se debe tener en cuenta que conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Nº 2341 y D.S. 27175, ante la remisión de antecedentes de la Autoridad de Empresas, en tiempo hábil y oportuno se ha emitido el correspondiente Auto de Admisión, conforme se señala en el art. 55 del referido Decreto Supremo, se ha emitido el recurso instaurado, determinación que ha sido notificada a los ahora demandantes, por lo que ellos han tomado conocimiento de que los antecedentes del proceso se encontraban radicados en el Ministerio, en tal sentido es bueno destacar que los mismos tenían las posibilidades y oportunidades de ejercer su derecho a la defensa, de la misma manera se debe puntualizar que en el tiempo determinado por la norma, se ha procedido a la emisión de la  correspondiente Resolución Jerárquica, elemento que denota la legalidad de las actuaciones realizadas, consiguientemente no se puede alegar como argumento de la presente demanda la violación o desconocimiento de los principios de debido proceso, derecho a la defensa y legalidad.


    1. Petición de la contestación.


En base a los argumentos indicados anteriormente la parte demandada solicita se declare improbada la demanda contenciosa administrativa interpuesta por la Empresa Minera Chilaya S.R.L. y se mantenga firme y subsistente la Resolución Jerárquica MDPyEPNº 028.2014 de 27 de mayo del 2014.


III. RESPUESTA DEL TERCERO INTERESADO.


El tercero interesado, Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, notificado legalmente dentro presente proceso a fs. 200, no asume defensa.


IV. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS.


De la revisión de actuados en sede administrativa, se tiene los siguientes antecedentes administrativos relevantes para la resolución de la presente causa:


  1. La Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, procede a realizar la fiscalización de la gestión 2010 de la
    Empresa Minera Chillaya S.R.L. y por medio de la Nota AEMP/DESP/DTFVCOC/Nº 0961/2012 de fecha 24 de septiembre de 2012 comunica el inicio de la fiscalización.


  1. La comisión fiscalizadora designada para el efecto, se constituyó en el domicilio de la empresa el 26 de septiembre de 2012, para efectuar el trabajo de campo y se levantó Acta de Inicio de Fiscalización, en la que se señala que existe documentación en poder del Gerente General y Socio, Marco Antonio Gutiérrez Valdivia y por Nota DTFVCOC/CF/CHILLAYA/Nº 001/2012, la comisión de fiscalización solicita a la empresa que en el plazo de 5 días remita documentación e información para análisis y valoración.
  2. En fecha 27 de septiembre de 2012, se emite el Acta de Cierre de Fiscalización, donde se expresa que continuara el trabajo de gabinete para la emisión del informe de fiscalización y que la empresa regulada no proporcionó la autorización para el uso de hojas móviles en sus libros contables.


  1. Luego de emitido el Informe Técnico Legal AEMP/DTFVCOC/ Nº 176/2013 de 18 de junio de 2013, el 25 de septiembre de 2013 se notificó a la Empresa Minera Chillaya S.R.L. a través de la Nota AEMP/DTFVCOC/ Nº 176/2013 de 18 de septiembre de 2013, los cargos en su contra y el otorgamiento de un plazo de 5 días para presentar descargos.


  1. Corridos los trámites de Ley se emite la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTFVCOC/Nº097/2013 de 18 de octubre de 2013 que resuelve sancionar a la Empresa Minera Chillaya S.R.L.: a) Por haber inobservado el art. 205 del Código de Comercio con una multa de Bs. 21.380,70, conforme lo establecido en el art. 19 del reglamento de Sanciones e Infracciones comerciales aprobado por Resolución Administrativa RAI/AEMP/Nº030/2011 de 21 abril de 2011; y b) Por haber infringido el art. 40 del Código de Comercio con una multa de Bs. 114.820,00 de acuerdo a lo establecido en el art. 17 del Reglamento de Infracciones y Sanciones Comerciales aprobado mediante Resolución Administrativa SEMP Nº 71/2008.


  1. Interpuesto el Recurso de Revocatoria contra la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTFVCOC/Nº097/2013 de 18 de octubre de 2013, se emitió la Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ/Nº121/2013 de 18 de diciembre de 2013 que dispuso declarar improcedente el Recurso de Revocatoria y posteriormente presentado el recurso jerárquico, se dictó la Resolución Jerárquica MDPyEPNº 028.2014 de 27 de mayo del 2014, que confirmó la Resolución de Recurso de Revocatoria.


V. CONFLICTO JURÍDICO, ANÁLISIS Y RESOLUCIÓN.


5.1 Conflicto jurídico u objeto de controversia.


Que antes de resolver el fondo de la presente causa, al encontrarse en las pretensiones impugnatorias de la parte demandante, varios objetos de controversia a ser resueltos y el referirse dos de estos, a la prescripción de la sanción y aplicación de ley abrogada, este tribunal, en aplicación del principio de eficacia procesal previsto en el art. 180 parágrafo I de la Constitución Política del Estado en actual vigencia, que ha sido entendido por la Sentencia Constitucional Nº 0010/2010-R de 6 de abril de 2010 como: “…el cumplimiento (refiriéndose al principio procesal de eficacia) de las disposiciones legales y que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo, de oficio, los obstáculos puramente formales…”(lo resaltado entre paréntesis ha sido añadido por este tribunal), procede a resolver solo los puntos de controversia  referidos a la prescripción y aplicación de Ley abrogada, ya que resueltos éstos, se cumple el fin último de todo proceso en general que es la resolución del conflicto jurídico y en particular del proceso contencioso administrativo, que es el de control de legalidad de los actos administrativos, es decir el ajuste del acto administrativo a la Constitución, a las Leyes o normas Reglamentarias.  Además porque resueltas las pretensiones de prescripción y aplicación de Ley abrogada, resulta intrascendente resolver otros puntos de controversia.


Que, en razón de lo anteriormente señalado, los puntos de controversia, a ser resueltos de forma preferente por éste Tribunal son:


  1. Si el procedimiento y las sanciones impuestas a la Empresa Minera Chillaya S.R.L. por Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas se encontraban prescritas o no.


  1. Si la Resolución Administrativa Sancionatoria RA/AEM/DTFVCOC/Nº 097/2013, impuso sanciones fundadas en Resoluciones Administrativas abrogadas,  infringiendo el principio de legalidad en sus vertientes de tipicidad y taxatividad.


5.2 Análisis y resolución.


Una vez analizado el contenido de los actos y resoluciones administrativas y los argumentos y defensas formuladas por las partes en la presente controversia, el Tribunal Supremo de Justicia, procede revisar la  presente causa, en los siguientes términos:


  1. Sobre el primer objeto de controversia referido a: “Si el procedimiento y las sanciones impuestas a la Empresa Minera Chillaya S.R.L. por Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas se encontraban prescritas o no”, se deben realizar las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:


  1. A fin de resolver el presente objeto de controversia, se debe revisar el art. 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo, con este objetivo se tiene que éste establece: “Las infracciones prescribirán en el término de dos (2) años. Las sanciones impuestas se extinguirán en el término de un (1) año. La prescripción de las sanciones quedará interrumpida mediante la iniciación del procedimiento de cobro, conforme a reglamentación especial para los órganos de la Administración Pública, comprendidos en el Artículo 2º de la presente Ley”, de tal forma que la citada norma jurídica, diferencia tres aspectos: a)La prescripción de cualquier infracción administrativa, en un plazo de 2 años; b) La prescripción de la sanción administrativa impuesta en el plazo de 1 año y c) La prescripción de las sanciones se interrumpe por la iniciación del proceso de cobro. Es de particular interés, que el citado artículo diferencia entre infracción y sanción, siendo la infracción, la actuación incorrecta o no cumplimiento de cualquier norma administrativa y la sanción, la multa principalmente que se impone por dicha actuación incorrecta o no cumplimiento y que se interrumpe el plazo de la prescripción de la sanción ya impuesta por la iniciación del procedimiento de cobro, es decir que la comisión de una infracción administrativa prescribe a los 2 años, la sanción por cualquier infracción administrativa, impuesta prescribe en 1 año y se interrumpe la prescripción de la sanción administrativa impuesta por el inicio del procedimiento de cobro. Por otro lado, también es necesario examinar cuando se inicia el plazo de la prescripción de la infracción administrativa, sobre esta materia la Ley de Procedimiento Administrativo y su Reglamento (D.S. 27113) tienen un vacío jurídico, por ello es necesario utilizar, la jurisprudencia constitucional sobre la materia que han señalado que la sanción administrativa es igual a la penal con la única diferencia que es el órgano que la impone (Sentencia Constitucional Nº 0049/2013  de 11 de enero de 2013), por ello al ser aplicables la reglas de derecho penal a las sanciones administrativas, se debe aplicar por analogía al tratarse un proceso sancionador administrativo, la regla prescrita en el art. 30 del Código de Procedimiento Penal que establece que: “El término de la prescripción comenzará a correr desde la media noche del día en que se cometió el delito o en que cese su consumación”.


  1. En el caso de autos, se dispuso la fiscalización de la Empresa Minera Chillaya S.R.L. de la gestión financiera 2010 y de las actuaciones legales de la citada gestión, encontrándose el incumplimiento de los arts. 205 y 40 del Código de Comercio referidos a la no aprobación de los Estados Financieros de la gestión 2010 en la asamblea ordinaria  y no contar con la autorización para el uso de medios electrónicos sobre hojas removibles para los libros contables, sobre éstas dos infracciones se debe considerar: a) Que conforme al art. 39 D.S. 24051 (Reglamento del Impuesto sobre Utilidades de las Empresas), el plazo de cierre de gestión para fines del Impuesto sobre Utilidades de las Empresas es de 120 días después del cierre de gestión que para las empresas mineras es hasta el 30 de septiembre del 2011; b) Que el art. 205 del Código de Comercio dispone que: “La asamblea ordinaria se reunirá, por lo menos, una vez al año, en el domicilio y época fijada en la escritura social y, a más tardar, dentro de los tres meses de cerrado el ejercicio económico de la sociedad…”; c) Que en el caso concreto al ser el cierre económico el 30 de septiembre, la Empresa Minera Chillaya debía celebrar su asamblea ordinaria hasta el 31 de diciembre del 2011 y que la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTFVCOC/Nº097/2013 de 18 de octubre de 2013 que resuelve sancionar a la Empresa Minera Chillaya S.R.L., fue notificada, el mismo día 18 de octubre del 2013, es decir a 1 año 9 meses y 18 días, no habiendo prescrito la infracción administrativa de celebración de asamblea ordinaria, al no haber trascurrido los 2 años que prevé el art. 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo;  d) En el caso, de la infracción de no autorización de hojas removibles para registros contables, el art. 40 del Código de Comercio establece: “Los comerciantes presentarán los libros que obligatoriamente deben llevar, encuadernados y foliados, a un Notario de FE PUBLICA para que, antes de su utilización, incluya, en el primer folio de cada uno, acta sobre la aplicación que se le dará, con indicación del nombre de aquél a quien pertenezca y el número de folios que contenga, fechada y firmada por el Notario interviniente, estampando, además, en todas las hojas, el sello de la notaria que lo autorice y cumpliendo los requisitos fiscales establecidos. Serán también válidos los asientos y anotaciones que se efectúen por cualquier medio mecánico o electrónico sobre hojas removibles o tarjetas que, posteriormente, deberán ser encuadernadas correlativamente para formar los libros obligatorios que serán legalizados, siempre que faciliten el conocimiento de las operaciones y sirvan de prueba clara, completa y fidedigna. La autorización para su empleo será otorgada por el Registro de Comercio, a pedido del interesado, requiriendo resolución fundada sobre la base de dictamen de peritos, del cual podrá prescindirse en caso de existir antecedentes de utilización respecto del procedimiento propuesto…”; e) En el caso de autos, se fiscalizó la gestión 2010 y se acusa que la Empresa Minera Chillaya, no cumplió con la autorización del Registro de Comercio para el uso de hojas removibles para registros contables que debió realizarse antes de la gestión 2010 y no después como se produjo en el presente caso y que consta en la Resolución Administrativa VPIMGE-DSC-URC Nº 241/2012 de 9 de noviembre de 2012 que autoriza a FUNDEMPRESA concesionaria del Registro de Comercio proceda a dar curso a la Empresa Minera Chillaya S.R.L. del uso de hojas removibles y sistema de hojas electrónicas de Actas de Asamblea de Socios y Libros Contables; f) Conforme a los anteriores antecedentes y se fiscalizaba la gestión 2010 y como se señala que se infringió el art. 40 del Código de Comercio sobre la autorización del Registro de Comercio para el uso de hojas removibles para registros contables y se ha indicado que esta autorización debió ser realizada antes de su utilización y al fiscalizarse, la gestión 2010, el plazo de la prescripción comenzaba a computarse desde las cero horas del día 1 de enero del año 2011 y concluía a las 12:00 PM del 31 de diciembre del año 2012, conforme a la prescripción del art. 30 del Código de Procedimiento Penal aplicable por analogía, por lo que en el presente caso al emitirse Resolución Administrativa RA/AEMP/DTFVCOC/Nº097/2013 que sanciona a la Empresa Minera Chillaya S.R.L. y ser notificada, el 18 de octubre del 2013, esta infracción ya se encontraba prescrita al haber trascurrido 3 años 9 meses y 18 días y que las infracciones administrativas conforme al art. 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo, prescriben a los 2 años.


  1. En relación al segundo objeto de controversia referido a: “Si la Resolución Administrativa Sancionatoria RA/AEM/DTFVCOC/Nº 097/2013,  impuso sanciones  fundadas en Resoluciones Administrativas abrogadas,  infringiendo el principio de legalidad en sus vertientes de tipicidad y taxatividad”, se deben realizar el siguiente examen:


  1. A fin de resolver el segundo objeto de controversia, se debe indicar que las Resoluciones Administrativas RAI/AEMP/Nº030/2011 de 21 abril de 2011 y Resolución Administrativa SEMP Nº 71/2008 de 5 de mayo de 2008, que fundamentan la Resolución Administrativa Sancionatoria RA/AEM/DTFVCOC/Nº 097/2013 para sancionar a la Empresa Minera Chillaya S.R.L. fueron derogadas por la Resolución Administrativa RAI/AEMP/ Nº 052/2011 de 16 de agosto de 2011, que expresamente señala en su artículo segundo: “Dejar sin efecto los Reglamentos de Sanciones e Infracciones de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas aprobados mediante Resoluciones Administrativas signadas con los números SEMP Nº 71/2008 y RAI/AEMP/Nº030/2011 de 5 de mayo de 2008 y 21 de abril de 2011 respectivamente” y seguidamente en sus artículos cuarto y quinto establece: Cuarto.-Todos los procedimientos sancionatorios iniciados por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, en uso y aplicación del Reglamento de sanciones aprobado mediante la Resolución Administrativa signada con el Número SEMP Nº 071/2008, deberán someter a la aplicación de dicho Reglamento hasta su culminación”  y Quinto.- “Todos los procedimientos sancionatorios iniciados por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, en uso y aplicación del reglamento de sanciones aprobado mediante Resolución Administrativa signada con el número RAI/AEMP/Nº 030/2011, deberán someterse a la aplicación de dicho reglamento hasta su culminación”, de tal forma que Resolución Administrativa RAI/AEMP/ Nº 052/2011 de 16 de agosto 2011 determina que quedan abrogadas las Resoluciones Administrativas RAI/AEMP/Nº030/2011 de 21 abril de 2011 y Resolución Administrativa SEMP Nº 71/2008 de 5 de mayo de 2008 y en sus artículos cuarto y quinto fijan la ultractividad solo de los procedimientos iniciados antes de la vigencia de la citada resolución de los procesos comenzados en ejecución de las Resoluciones Administrativas RAI/AEMP/Nº030/2011 de 21 abril de 2011 y Resolución Administrativa SEMP Nº 71/2008 de 5 de mayo de 2008. Ahora bien, se debe hacer mención en esta parte del análisis que para la vigencia de la ley en el tiempo en materia penal se debe considerar que conforme a la Sentencia Constitucional Nº1055/2006-R  de 23 de octubre de 2006, que  en materia de norma sustantiva rige el principio de tempus comissi delicti, que quiere decir que la ley sustantiva vigente que rige, es la del momento de cometerse el acto, es decir que la norma sustantiva aplicable en materia infracciones administrativas, es la norma vigente al momento de producirse la actuación incorrecta o no cumplimiento de cualquier norma administrativa y que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse el acto y por ello, la citada Sentencia Constitucional Nº 1055/2006-R  de 23 de octubre de 2006 expresamente determina: "...toda vez que la aplicación del derecho procesal se rige por el tempus regis actum y la aplicación de la norma sustantiva por el tempus comissi delicti; salvo claro está, los casos de ley más benigna...".


  1. En caso de autos, como se ha indicado anteriormente, al sancionarse 2 conductas infraccionales  previstas en el art. 205 y 40 del Código de Comercio de la gestión 2010, se inicio la fiscalización mediante Nota AEMP/DESP/DTFVCOC/Nº 0961/2012 de fecha 24 de septiembre de 2012, estando vigente Resolución Administrativa RAI/AEMP/Nº 052/2011 de 16 de agosto de 2011 para fines de adjetivos y sustantivos, sin embargo por disposición de la indicada Resolución Administrativa, se dejaban sin efecto las Resoluciones Administrativas RAI/AEMP/Nº030/2011 de 21 abril de 2011 y Resolución Administrativa SEMP Nº 71/2008 de 5 de mayo de 2008, en su parte sustantiva y adjetiva y solo se aplicaban estás a los procedimientos ya iniciados en vigencia de éstas, por lo que a la fecha de iniciación del proceso sancionador no se encontraba en vigencia la infracción administrativa prevista en el art. 17 del Reglamento de Infracciones y Sanciones Comerciales aprobado mediante Resolución Administrativa SEMP Nº 71/2008 referida a todo otro acto que viole la normativa comercial e igualmente con relación a la infracción administrativa del art. 19 del Reglamento de Sanciones e Infracciones comerciales aprobado por Resolución Administrativa RAI/AEMP/Nº030/2011 de 21 abril de 2011, relacionado a todo acto que viole la normativa comercial, tampoco se encontraba en vigencia y en la Resolución Administrativa RAI/AEMP/Nº 052/2011 de 16 de agosto de 2012 no se encuentra estas figuras típicas de infracción administrativa.


  1. En conclusión, a la fecha de iniciación (24 de septiembre de 2012) de la fiscalización de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, se encontraba en vigencia la Resolución Administrativa RAI/AEMP/Nº 052/2011 de 16 de agosto de 2011, que había abrogado las Resoluciones Administrativas RAI/AEMP/Nº030/2011 de 21 abril de 2011 y Resolución Administrativa SEMP Nº 71/2008 de 5 de mayo de 2008, en su parte sustantiva y adjetiva y solo se aplicaban estás últimas a los procedimientos ya iniciados en vigencia de éstas, por lo que a la fecha de iniciación del proceso sancionador no se encontraba en vigencia para procesar y sancionar las infracciones administrativas sancionadas de los arts. 205 y 40 del Código de Comercio a la Empresa Minera Chillaya S.R.L.


POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia de conformidad a los arts. 778 y 781 del Código de Procedimiento Civil y 6 de la Ley Nº 620, declara PROBADA la demanda contenciosa administrativa de fs. 86 a 89, interpuesta por la Empresa Minera Chilaya S.R.L. representada por Marco Antonio Gutiérrez Valdivia contra el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural en relación a la prescripción de la sanción de la infracción de no autorización de hojas removibles para registros contables y  que la Resolución Administrativa RAI/AEMP/Nº 052/2011 de 17 de febrero de 2012, había abrogado las Resoluciones Administrativas RAI/AEMP/Nº030/2011 de 21 abril de 2011 y Resolución Administrativa SEMP Nº 71/2008 de 5 de mayo de 2008 que sustentan la Resolución Administrativa Sancionatoria RA/AEM/DTFVCOC/Nº 097/2013 y en consecuencia quedan sin efecto la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTFVCOC/Nº097/2013 de 18 de octubre de 2013, la Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ/Nº121/2013 de 18 de diciembre de 2013 y la Resolución Jerárquica MDPyEPNº 028.2014 de 27 de mayo del 2014.


No suscribe la Magistrada Maritza Suntura Juaniquina por emitir voto disidente.

Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este tribunal por la autoridad demandada.

Regístrese, notifíquese y archívese.



Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

PRESIDENTE

Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

DECANO

Fdo. Rómulo Calle Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Rita Susana Nava Durán

MAGISTRADA

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena