SALA PLENA


SENTENCIA:                            295/2017.

FECHA:                                Sucre, 18 de abril de 2017.

EXPEDIENTE:                        1252/2013.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        Sociedad Bolivia de Cemento (SOBOCE S.A.) contra el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural.

MAGISTRADA RELATORA:        Norka Natalia Mercado Guzmán.


VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 711 a 771 vta., en la que los representantes legales de la Sociedad Boliviana de Cemento S.A. (SOBOCE), impugnan la Resolución Jerárquica MDPyEP 030-2013 emitida el 20 de septiembre de 2013 por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, la contestación de fojas 1.130 a 1.162 vta., réplica de fs. 1.180 a 1.230, dúplica de fs. 1.234 a 1.257, apersonamiento de informe de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP), convocada al proceso como tercero interesado y los antecedentes del proceso. 


I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.


I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.


Señaló que el 31 de agosto de 2012, SOBOCE fue notificada con la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/100/2012, emitida por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas disponiendo el inicio de procedimiento sancionador en su contra por la presunta comisión de las prácticas  señaladas en el art. 10-I-a), b) y c) del DS 29519 y posteriormente, con la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/115/2012 de 23 de noviembre, con la que se declaró probada la comisión de dichas conductas  absolutas y se impuso una multa de 28.551.563,39 UFV, además, se ordenó el cese inmediato de las indicadas prácticas.


Declarada improcedente la solicitud de aclaración y complementación, planteó recurso de revocatoria, el cual fue resuelto con la Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ/028/2013 de 8 de abril, confirmándose totalmente el acto administrativo impugnado, motivando el planteamiento de recurso jerárquico, que fue resuelto con la resolución impugnada en el presente proceso, con la que la Ministra de Desarrollo Productivo y Economía Plural, confirmó la anterior.


I.2. Fundamentos de la demanda. 


Aclarando que reitera en su integridad los argumentos de derecho que formaron parte del procedimiento administrativo, incluyendo algunos fundamentos fácticos que resultan esenciales para explicar ciertos aspectos que demuestran el modo ilegal e injusto en el que la AEMP manejó cada una de las distintas etapas del proceso, indicó que el hecho de que la resolución impugnada confirmó sin modificar en nada la resolución sancionadora, a lo largo de su fundamentación se referirá reiteradamente a dicho acto administrativo sancionador, en el entendido que es el instrumento que contiene los argumentos centrales que la AEMP utilizó para sancionar a SOBOCE, los cuales fueron reiterados en las resoluciones posteriores. Con dicho preámbulo, señaló lo siguiente:


  1. Cuestionamiento a la tipificación de las infracciones acusadas.


El procedimiento administrativo del que emerge la demanda, se inició con la Resolución 100/2012, en cuyo texto se señala que la imputación a las empresas, está referida a la posible comisión de las prácticas restrictivas de la libre competencia contempladas en el art. 10-I-a), b) y c) del DS 29519, que señala:


  1. Son conductas  absolutas los actos, contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo propósito o efecto sea cualquiera de los siguientes:


    1. Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el mismo objeto o efecto;


    1. Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un número, volumen, frecuencia restringidos o limitados de servicios;


    1. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables;


Añadió que los hechos, que la AEMP considera que estarían subsumidos en los tipos previstos en los incisos a) y c), siempre han estado claros; por ello, hizo constar que más adelante fundamentará porqué considera que no se encuentran efectivamente acreditados. Aclarado lo anterior, señaló respecto al inc. b), que la AEMP consideró que se encontraban subsumidos en la segunda imputación.


Apuntó que en la Resolución 100/2012 (página 79), se señaló que la presunta infracción de dicho inciso se debía a la existencia de indicios sobre la presunta actuación coordinada en el territorio nacional por SOBOCE, FANCESA, COBOCE e ITACAMBA, y que habría tenido efecto la limitación o restricción a la distribución y comercialización de cemento y que, cuando cuestionó en el memorial de 21 de septiembre de 2012, que no se habían precisado las conductas concretas, la AEMP se remitió a lo expresado en los puntos 8 y 8.2. de la Resolución 100/2012 (que fueron transcritos en la demanda) y de cuya lectura, se aprecia claramente en primer lugar, que la conducta que la autoridad pretende subsumir en el inciso b), es la adjudicación de cuotas de mercado, clientes y/o volúmenes de ventas, lo cual se lograría a través de la obligación de no distribuir sino solamente, una cantidad restringida o limitada de bienes.


Se aprecia asimismo, que la AEMP es incapaz de referirse a la imputación contenida en el inciso b), sin relacionarla directa o indisolublemente con la imputación contenida en el inciso c), al punto que el numeral 8.2. de la Resolución 100/2012, se refiere de manera conjunta a esas dos imputaciones bajo el título “Adjudicación de mercado (cuotas de venta y distribución geográfica), lo cual se corrobora cuando se revisa la página 22 de la Resolución Sancionadora en la que la AEMP señala: “Por lo tanto queda claramente establecido que la AEMP refiere para la presunta práctica anticompetitiva enmarcada en el inciso b) del artículo 10 del Decreto Supremo 29519 que la adjudicación de cuotas de mercado (ya sea por clientes o por volúmenes) y el inciso c) del artículo 10 del Decreto Supremo 29519, la adjudicación de territorios (distribución geográfica). Posteriormente, el análisis económico realizado respecto a la adjudicación de cuotas de mercado y la adjudicación de territorios es desarrollado (sic), desde un análisis nacional (general) hasta un análisis departamental (específico)”, de ese modo se demuestra la incapacidad de referirse a los hechos que configurarían la infracción tipificada en el inciso b), sin mencionar simultáneamente los hechos que configurarían la infracción tipificada en el inciso c) lo cual se explica porque la AEMP se equivocó en la tipificación de la infracción y porqué en realidad existen solo dos y no tres imputaciones en contra de SOBOCE, lo cual quedó corroborado cuando la AEMP se refirió a la “subsunción de la acción”, concretamente en relación al supuesto previsto en el art. 10-I-b) del DS 29519, solo hizo referencia a las cuotas de participación de cada una de las empresas en los diferentes departamentos y a nivel nacional, haciendo énfasis en una aparente estabilidad de dichas cuotas (ver las páginas 125 y siguientes de la Resolución Sancionadora), hechos que se refieren a la infracción tipificada en el inc. c) y no a la del inc. b) pues si fuera así la AEMP no tendría que haber analizado los porcentajes de participación de cada una de las empresas en el mercado sino los volúmenes de producción a través del tiempo, a fin de comprobar una supuesta reducción de las producciones como consecuencia de una pretendida concertación; sin embargo, nada de esto se aprecia en el análisis de la AEMP, lo cual prueba el grave error de tipificación en el que incurrió y que no fue enmendado por la autoridad jerárquica.


Añadió que dicho análisis queda además confirmado con un párrafo de la Resolución 028/2013 (ver página 42), cuando al darse cuenta del error de tipificación que la autoridad incorporó a la acusación un gráfico que no estaba en ninguna de las resoluciones anteriores (ver gráfico 7 en la página 20 de la RA 028/2013), a partir del cual, afirmó que SOBOCE durante el periodo 2001-2011 limitó su producción; que en la gestión 2001 subutilizó su capacidad instalada; es decir, que contuvo, redujo, limitó sus volúmenes de producción de cemento respecto a los volúmenes que regirían en una situación en la cual las empresas compitieran entre sí. De igual modo, incorporó el cuadro 2 y el gráfico 10 (ver págs. 27 y 28) con los cuales trata de demostrar que en el año 2011, las empresas produjeron menos de lo que podrían haber producido subutilizando su capacidad instalada, demostrándose que en esos párrafos de la resolución impugnada, la Administración se percató del error, pero lejos de reconocerlo, pretendió en forma absolutamente extemporánea e ilegal, incorporar una acusación de la que SOBOCE no pudo defenderse porque los gráficos 7 y 10 y el cuadro 2, no estuvieron contenidos en las anteriores resoluciones administrativas y en consecuencia, no podían incorporarse en esa etapa del procedimiento para no vulnerar el debido proceso.


Agregó que la indicada información, demuestra que los datos revisados, lejos de apreciarse una limitación o restricción en la comercialización de cemento, lo que se aprecia es un incremento constante a través de los años de su producción y por ende, del producto comercializado en el periodo que según la AEMP se habría concertado para la limitación o restricción a la comercialización de cemento.

  1. Prueba y verdad material.


Apuntó que en materia de competencia, son admisibles los indicios como medio de prueba; no obstante, deben ser sometidos a un riguroso análisis contra-fáctico, en el cual debe demostrarse que las conductas  acusadas solo pueden ser racionales si ha habido un acuerdo entre las empresas, requiriéndose para ello que los hechos que se deducen de los indicios estén suficiente y claramente probados, que las relaciones entre los indicios y consecuencias sean lógicas y que en el supuesto de haber otras explicaciones acerca de los hechos que puedan ser punibles, se justifique convenientemente que esas explicaciones no son lógicas o bien, su lógica es menor que la que mantiene la autoridad.


En el caso, la AEMP no realizó análisis contra-fácticos, ni demostró mediante hechos reales la existencia de ninguna de las conductas acusadas y con base en los mecanismos probatorios admitidos por la legislación boliviana, tampoco logró la verdad material, que se constituye en un principio rector de la actividad administrativa, sino que basó sus argumentos en la presunta existencia de un escenario de anti competencia, argumentando la existencia de ciertos factores que por lo general suelen componerlo, pero esos elementos abstractos no constituyen una conducta, un hecho real que pueda probarse y el regulador, decidió resolver su falta de prueba descansando todo su análisis, en datos aislados y en sus presunciones a partir de ellos y siendo que la conducta representa una acción efectiva cuya simple presunción no la hace real, la suposición solo por la eventual presencia de ciertos elementos que en otros mercados podría constituir un escenario de anti competitividad no constituye una verdad material; por ello, sancionar datos vulnera la garantía de presunción de inocencia. Añadió que el art. 6º del Código de Procedimiento Penal (CPP), prohíbe toda forma de presunción de culpabilidad y como en materia administrativa, se admiten todos los medios de prueba que se admiten en derecho, la presunción de culpabilidad también está prohibida en materia administrativa.


En la Resolución 028/2013, como en las anteriores resoluciones confirmadas por la resolución impugnada, la AEMP insistió en utilizar en cada acusación términos como “se demuestra”, se “evidencia”, “se probó”, etc., pero en ninguna parte refirió los hechos materiales o conclusiones emergentes de análisis contra-fácticos que le hubieran servido de prueba para determinar la existencia de conductas  por parte de SOBOCE, empero un acta de directorio que no contiene acuerdos de ninguna naturaleza, no puede constituir la prueba material para demostrar todas las conductas anti competitivas acusadas, por ello, la AEMP cae con ello en un absurdo procesal evidente y por tanto, manifiestamente injusto.


Independientemente del atropello evidente al principio constitucional de inocencia, tanto la AEMP como la autoridad jerárquica pusieron en evidencia su preconcepto y prejuzgamiento sobre el proceso sancionador, pues no valoraron su prueba y la desecharon argumentando que lo que debía probarse era que no cometió una conducta anticompetitiva, lo que denota una aberración jurídica y procesal injustas porque pretender que SOBOCE pruebe lo que el regulador asevera es ilegal, fuera de la reconocida dificultad que existe en materia probatoria para demostrar los hechos negativos.


Señaló que la AEMP no pudo demostrar hechos colusorios pues no contó con los elementos fácticos, verificables, que probaran sus indicios y apeló por ello, a inferencias, pretendiendo que SOBOCE probara que no los había cometido ¿Con qué? ¿Con actas de reuniones de Directorio en las que se hubiera resuelto no efectuar acuerdos colusorios ni conductas?


Apuntó que en la Resolución 028/2013, confirmada por la resolución impugnada, la AEMP alegaba que SOBOCE no había probado que maneja sus precios de manera independiente de los de la competencia ¿Cómo debería probar aquello? ¿Con declaraciones periódicas de todos los competidores, aclarando que no están concertando precios?


Agregó que indigna legítimamente que no se considerara que SOBOCE apeló a argumentaciones de la AEMP y que la autoridad jerárquica descartó ligeramente y que la empresa buscaba persuadir a las autoridades, sobre la ausencia de sana crítica y razonabilidad de las inferencias realizadas porque en materia de prueba cuya carga correspondía al regulador, demostró con pruebas fácticas, que las conductas acusadas no responden a ningún acuerdo colusorio y que son, más bien, producto de decisiones unilaterales de la empresa, plenamente respaldadas por justificaciones económicas.


Indicó que la AEMP se alejó tanto de la verdad material en este caso, que incluso prescindió de la prueba presentada por SOBOCE, que ratifica en su integridad, la cual contrataba lo acusado y demostraba que todos los cargos acusados por el regulador eran infundados. De hecho, la AEMP ni siquiera se pronunció sobre todos sus descargos y se empeñó en señalar que había demasiados indicios que “probaban” la existencia de conductas antijurídicas, sin demostrar un solo hecho que la reflejara. La AEMP tampoco dispuso que se produjeran otros medios de prueba que pudieran llevarla a verificar la verdad material.


Señaló que la autoridad dictó la resolución sancionadora sin llevar a cabo una investigación idónea sobre un objeto cierto, sino que lo hizo sobre meras abstracciones, lo que la torna nula de acuerdo a lo dispuesto en el inc. b) del art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA).


Agregó que en el caso, como demostró en el recurso de revocatoria y en el jerárquico, las “pruebas” utilizadas por la autoridad administrativa en el procedimiento administrativo no eran legales, en tanto no se hallaban reconocidas como tales por las normas jurídicas aplicables. Adicionalmente, la AEMP utilizó documentos privados obtenidos sin seguir el procedimiento legal establecido, y por tanto, nunca surtieron los efectos de una prueba legal.


Con relación a la legalidad de la prueba, transcribiendo el art. 13 del Código de Procedimiento Penal, señaló que la autoridad utilizó a lo largo de todo el procedimiento sancionador como única prueba para fundamentar sus acusaciones y la posterior imposición de la multa, las Actas de Directorio 66 y 78 del IBCH, que según la AEMP evidenciarían una coordinación de manipulación del precio del cemento entre empresas. No obstante, independientemente de que esas actas no reflejan de ningún modo un acuerdo colusorio, el IBCH advirtió, mediante nota, que las copias de las actas de las reuniones de Directorio que fueron remitidas a la AEMP, estaban enmarcadas en las limitaciones de orden constitucional previstas por el art. 25-II de la CPE, y que se encontraban protegidas por la inviolabilidad de los papeles privados y a cuya privacidad nunca renunció SOBOCE. Apuntó que la AEMP en otros procedimientos aplicados a la empresa, reconoció las limitaciones que importa el art. 25 de la CPE en relación a los papeles privados.


Continuó expresando que la AEMP utilizó como única prueba, documentos privados inviolables y cuya privacidad constituye un derecho del IBCH y de SOBOCE, en tanto esa acta pretender ser vista como incriminatoria sin repararse en su ilegal aporte como prueba, independientemente que su contenido no prueba lo que la AEMP con ligereza sostenía y que fue confirmado por la autoridad jerárquica.


El uso de las actas de Directorio 66 y 78 del IBCH como prueba para sancionar a SOBOCE constituye un medio ilícito que viola por tanto la CPE, la LPA, el CPP, etcétera y produjo como consecuencia, un acto viciado cuya nulidad surte efectos de pleno derecho según la propia LPA.


Continuó su extensísima exposición señalando que la AEMP, en la página 23 de la Resolución 28/2013, confirmada por la resolución impugnada que probó en la RA 115, una práctica consciente y concertada entre las cementeras basada en: a) una distribución de cuotas de mercado demostrada mediante análisis técnico de coeficientes de variación y análisis de cuotas de mercado posteriores a la fusión SOBOCE/EMISA; b) una distribución territorial demostrada técnicamente mediante una valoración de distancias, c) el intercambio de información sensible con la finalidad de incrementar precios, evidenciada en el IBCH por parte de las cementeras; d) la estandarización de productos mediante la búsqueda de una homogeneización de productos; e) la eliminación o disminución de descuentos, f) menor variación de precios (etapa estacional de un cartel) y, g) análisis técnicos de correlación lineal que demostraron una correlación perfecta entre incrementos realizados por SOBOCE y COBOCE y correlaciones elevadas entre SOBOCE y FANCESA. A continuación, la autoridad realiza una aseveración muy grave, pues afirma que sobre la base de los elementos de convicción precedentes, la AEMP demostró que existe una práctica concertada que dio lugar al paralelismo consciente de precios en el mercado de cemento boliviano en el mes de julio de 2011.


La AEMP también señaló que se demostró la existencia de un acuerdo entre SOBOCE y las empresas cementeras rivales, con base en el análisis técnico que demuestra que SOBOCE limitó su producción e incrementó sus precios a partir de marzo de 2001, además de ser coincidente la salida de las empresas FANCESA y COBOCE de los mercados de Oruro y La Paz con el año en que SOBOCE limitó su producción e incrementó precios y la disminución de las cuotas de mercado de SOBOCE en los mercados de Cochabamba y Santa Cruz, también la similar trayectoria de precios óptima de un cartel y la trayectoria de precios que se presenta en la industria del cemento a partir de marzo de 2001, además de lo señalado por su directorio en el mes de noviembre de 2000, relativo a los efectos de la Ley de Competencia en la empresa, pruebas que la AEMP, en concordancia con la doctrina del paralelismo plus enunciada por SOBOCE, demuestran que existe una práctica concertada, un acuerdo, una práctica consciente, un entendimiento entre empresas que dio lugar a los incrementos de precios realizados entre las empresas cementeras en julio de 2011 y se desvirtúa el argumento de SOBOCE según el cual, se presumió de manera automática la comisión de la práctica anticompetitiva de coordinación para fijar precios por carecer ese argumento de sustento técnico.


Continuó señalando que es de gran relevancia analizar cada una de esas aseveraciones porque traslucen la arbitrariedad con la que actuó tanto la AEMP como la autoridad jerárquica y ponen en evidencia que se persistió en asegurar que se había probado la comisión de conductas sin contar con una sola prueba ni haber obtenido mediante un procedimiento idóneo, la verdad material de los hechos ni haber demostrado mediante elementos fácticos que los indicios eran veraces.


Sostuvo que entre las muchas aberraciones jurídicas de la AEMP, se encuentra la afirmación relativa a que SOBOCE con el poder de mercado que dispone en el mercado boliviano puede incurrir en prácticas colusorias con empresas rivales sin que ello represente contradicción alguna, comprobándose una vez más, que la AEMP infirió ciertos aspectos, los asoció con conceptos doctrinales que relatan cómo se conforma un escenario de anti competencia y convirtió en prueba sus asociaciones. Insistió que la mera existencia de indicios no hace prueba, deben ser probados con elementos fácticos.


Continuó indicando que la AEMP se empeñó en hacer creer a SOBOCE que probó de manera irrefutable las conductas anti competitivas acusadas; sin embargo, volvió a ratificar su actuación en la Resolución 28/2013, ratificada por la resolución impugnada, a justificar su actuación mediante inferencias como señalar que en el Acta de Reunión de Directorio Nº 78 del IBCH, los representantes de las empresa SOBOCE, FANCESA e ITACAMBA intercambiaron información con el objeto de intercambiar los precios de venta para empresas de hormigón, punto en que debe destacarse además, que el ilícito tipificado en el art. 10-I-a) del DS 29519 no sanciona cualquier información sino solo aquella que tenga como propósito fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios que son ofrecidos o demandados en los mercados.


Añadió que en el presente caso, es evidente que el propósito del intercambio de información que se refleja en el Acta 78 no es el apuntado en el art. 10-I-a) del DS 29519, sino que por el contrario, el propósito era superar una situación de desabastecimiento del mercado a pedido de la autoridad pública, mediante el esfuerzo de las empresas a través de la importación de clínker pese a su elevado precio final, debido a los costos adicionales que implica una importación; consecuentemente, es claro que no debió sancionarse ese intercambio de información porque no se ajusta a la tipificación prevista en la norma legal.


Expuso que, violando la garantía de presunción de inocencia y el principio de buena fe, la AEMP realizó interpretaciones erróneas de lo resuelto en las reuniones de directorio (cuyas actas fueron utilizadas ilegalmente al haberse violado la garantía de inviolabilidad de papeles privados), y manipuló el sentido otorgado por ellas, para “demostrar” que sus acusaciones eran válidas, acciones que lamentablemente fueron confirmadas por la autoridad jerárquica.


Prosiguió indicando que de manera temeraria la AEMP señaló, que se confirmó la existencia de un acuerdo colusorio en infracción de la norma legal de defensa de la competencia (DS 29519) en el mercado del cemento boliviano entre las empresas SOBOCE, COBOCE, FANCESA e ITACAMBA basado en la fijación de precios de venta de productos (infracción del art. 10-a) del DS 29519); adjudicación de cuotas de mercado (infracción del art. 10-b) y, adjudicación de territorio (infracción del art. 10-c), empero, para que la AEMP pudiera demostrar que se había confirmado la existencia de un acuerdo colusorio debió probar primero, la existencia del tal acuerdo verbal o escrito, pero en cambio se limitó a describir las conductas tipificadas como anti competitivas que podrían emergen de un acuerdo colusorio.


El perito legal hizo notar que no resulta irracional que las empresas que hubieran concertado respecto a cuotas de participación de mercado y que en dicho acuerdo no haya participado una de las cuatro empresas competidoras, ya que si ello hubiera sido así, las posibilidades reales de éxito del cartel serían bastante limitadas, pues la empresas que no habría participado en el presunto acuerdo (ITACAMBA), podría haberse beneficiado con los espacios que dejaban otras empresas (aquellas que sí habían participado del acuerdo) y en consecuencia, el resultado final no habría sido el esperado por los participantes del cartel Esto pone en evidencia la irracionalidad en el análisis que realizó la AEMP y denota la falta de análisis contra fáctico de sus indicios.


El problema que no advirtió la AEMP y tampoco la autoridad jerárquica, e que para sancionar conductas anti competitivas, primero hay que probarlas y que no basta suponer que porque se da una variable (como un posible escenario que pudiera afectar la libre competencia), las demás variables (acuerdos colusorios) emergen irremediablemente y sin prueba en contrario.


Ante la falta de prueba y elementos fácticos, la AEMP sol pudo asegurar que ha ratificado los análisis presentados en las anteriores resoluciones, en sentido que la industria de cemento se encuentra sometida a un acuerdo colusorio (página 13 de la Resolución 028/2013).


En la página 17 de la citada resolución, confirmada por la resolución impugnada, la AEMP señalaba que quedó demostrado de manera fehaciente que en el mercado boliviano de cemento, se realizó el incremento de precios por encima de los que deberían presentarse en competencia, por parte de empresas cementeras miembros de un cartel. Luego de leer tal aseveración, solo quedan dos preguntas por hacer a la autoridad. ¿Qué Ley prohibía realizar aumentos de precios y qué otra los reputaba como conductas anti competitivas? ¿Si no existía una ley expresa que reputara al conjunto de las industrias que subían precios como un cartel, cómo demostró fehacientemente la AEMP que se violaba la libre competencia?


En la página 34 de la Resolución 028/2013, confirmada por la resolución jerárquica, la AEMP en una abstracción de los elementos que componen el procedimiento sancionador señala que “… la información presentada por SOBOCE, en defensa y descargo del IBCH resulta impertinente por no corresponder a la empresa SOBOCE la defensa de otra institución que no es parte del proceso, por consiguiente no ameritan un análisis ni un pronunciamiento por parte de la AEMP”. Es curioso como la AEMP se refiere a algunos aspectos cuando convienen a sus argumentos, pero los desecha con mucha facilidad cuando, por el contrario, esos aspectos demuestran que está equivocada. En la Resolución 100/2012, la AEMP se refiere en varias oportunidades al IBCH como un centro de conspiración. Lo acusa de ser el medio de violar la ley, el centro que permite a las empresas coludir e intercambiar información para coordinar conductas anti competitivas. Cómo puede ser entonces impertinente la información que presentó SOBOCE para probar que el IBCH es una asociación reconocida por ley, con fines lícitos y que no tiene facultades para fijar precios, cantidades ofertadas y/o distribuir el mercado ni realizar los actos y actividades de monitoreo, enlace y coordinación típicas de un cartel.


En la página 81 de la Resolución 028/2013, confirmada por la resolución impugnada, la AEMP afirma que presentó prueba técnica que demuestra una de las infracciones presuntamente cometidas por SOBOCE, en términos legales, la AEMP debió mostrar en qué consistía esa prueba técnica y si se trataba de peritaje, esta debió seguir el procedimiento necesario para acreditar dicho medio de prueba. La AEMP vuelve a prescindir del principio de verdad material y vuelve a afirmar que demostró la comisión por parte de SOBOCE, de conductas antijurídicas, sin haber contado con una sola prueba y sin siquiera intentar utilizar los medios de prueba legales.


  1. Presunciones e indicios.


Señaló que como mencionó en los distintos recursos administrados y lo reitera en esta demanda, pese a que el estándar probatorio internacional en materia de libre competencia admite la utilización de indicios y presunciones, estos deben ser sometidos a un riguroso análisis contra fáctico y, conforme a la legislación boliviana, deben ser verificados mediante una investigación que apunte en todo momento, a la verdad material.


La AEMP sancionó a SOBOCE fundamentando su decisión en indicios y presunciones, pero no cumplió con la forma en la que esos indicios y presunciones deben ser utilizados. Como lo apuntó el perito legal, la Resolución 276-97-TDC expedida por la Sala de Defensa de la Competencia de INDECOPI, advierte que “… además de apreciar y valorar las pruebas directas actuadas, deben analizarse los indicios previamente acreditados utilizando el razonamiento lógico anotado. Ello implica también, sumergir las conclusiones obtenidas de los indicios en una “prueba ácida”, constituida por un análisis contra-fáctico; es decir, buscando otras posibles conclusiones que razonablemente puedan derivarse de los indicios detectados”. En el mismo sentido, el perito legal, mencionó que, como bien señala Quintana Sánchez, no debe presentarse una concertación si existen explicaciones alternativas para los indicios encontrados; por ejemplo, si existe una justificación económica plausible para una conducta paralela de las empresas.


Añadió que la AEMP prescindió de todo análisis contra-fáctico y no buscó ni aceptó en ningún momento las explicaciones alternativas probadas por la empresa u otras posibles conclusiones que razonablemente se derivaran de los indicios acusados. En el caso, la autoridad señaló textualmente que “El ente regulador ha conocido suficientes indicios como para presumir que las empresas investigadas han incurrido en la comisión de una práctica anticompetitiva absoluta de conformidad con el art. 10-I-a), b) y c) del DS 29519.


Efectuando una descripción doctrinal de lo que se entiende por presunción, señaló que la autoridad hizo una larga referencia a lo que sostiene un Tribunal extranjero (cuyas decisiones reflejan la realidad de un mercado ajeno al boliviano) y pretendió de forma colonialista, invocarlo con efecto vinculante nacional. La resolución sancionadora confirmada por la Resolución 028/2013 y por la resolución impugnada, señala que dentro del aspecto procedimental, el Tribual de Defensa de la Libre Competencia y de la Propiedad Intelectual, a través de su Sala de Defensa de la Competencia, en su Resolución 276-97-TDC, que la demandante transcribió en las páginas 731 a 732 de la demanda, señalando a continuación respecto al argumento de la AEMP, contenido en la página 92 de la Resolución 028/2013, confirmada por la resolución impugnada, que los criterios de un tribunal sí pueden variar en otros países donde los mercados funcionan distinto. Por ejemplo, la estructura de fletes y las mismas definiciones de mercado relevante que tiene la Resolución Ministerial 190, muestran que las normas se aplican a un mercado específico determinado.


Añadió que la AEMP desconoció la estructura que compone el bloque de legalidad en Bolivia y debería saber que lo que dice un tribunal extranjero que no forma parte de una organización o pacto al que se halle suscrito Bolivia, mediante tratados internacionales, no puede bajo ninguna circunstancia, servir de jurisprudencia para resolver un caso boliviano cuyas características son distintas. La AEMP no ha hecho ni siquiera los distingos necesarios para advertir cómo es que esos fallos extranjeros se aplicarían Bolivia, considerando las normas nacionales ni tampoco parece haberse tomado el trabajo de verificar si las normas constitucionales y legales de esos países, son semejante a las bolivianas, siendo ese el criterio que ha confirmado la resolución impugnada.


Por otra parte, si la AEMP confesó haber fundamentado su resolución en jurisprudencia extranjera, debió haber sustentado el uso del fallo del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y de Propiedad Intelectual y demostrar que conforme a alguna norma legal boliviana la Resolución 276-97-TDC u otras similares forman parte del bloque de legalidad reconocido por la CPE y que por ello, era aplicable jurídicamente.


Citando el art. 62 del Reglamento del SIREFI, señaló que la AEMP resolvió la sanción sustentándose en jurisprudencia extranjera sin demostrar que aquella era vinculante o pudiera ser utilizada como medio idóneo de prueba o autoridad conforme a la legislación nacional, accionar que fue confirmado por la autoridad jerárquica. La referencia a normas que no componen el bloque de legalidad boliviano, rompe el principio de seguridad jurídica pues coloca a SOBOCE frente a reglas desconocidas no aplicables al proceso en el que debe defenderse.


Comentando al autor Carlos Morales Guillén y su criterio respecto a qué se entiende por prueba y específicamente sobre la deducción como elemento de convicción, señaló que dado que la verdad material debe sustentarse en hechos materiales debidamente probado, inclusive aquellos elementos probatorios que no estén en el expediente y solo mediante la convicción en los medios más seguros para llegar a la verdad, los indicios y presunciones que no contaran con elementos fácticos que los probaran no pudieron, conforme a la legislación boliviana utilizarse como medios de prueba en el procedimiento administrativo que dio lugar a la resolución sancionadora. Citó los arts. 1.320 y 1.328 del Código Civil y añadió que dada la cuantía de la sanción impuesta por la resolución sancionadora, estaba prohibida la presunción como medio de prueba.


Consecuentemente, las presunciones utilizadas en otros países conforme a sus propias legislaciones y en materia de libre competencia con ciertas condiciones que no se cumplieron en este caso, no eran válidas como medios probatorios para investigar y juzgar dentro de un proceso sancionador como el que se llevó a cabo contra SOBOCE, pues con aquellas no se logra la verdad material exigida por ley que reclama la verificación de los hechos materiales e incontrastable.


En cuanto a las estadísticas mencionadas en la resolución sancionadora también como prueba, resulta inconcebible que se aplique una sanción de esta naturaleza y magnitud con base en probabilidades que son utilizadas por los estados como forma de medición.


Dado que la AEMP no utilizó los medios adecuados para llevar una investigación idónea y emitió las resoluciones administrativas confirmadas por la resolución jerárquica, violando el principio de verdad material así como el principio de proporcionalidad referido por el art. 4 de la LPA, tornó tales actos administrativos en nulos de pleno derecho conforme con el art. 35-c) de la misma disposición legal.


Sin embargo, la AEMP le resta valor a su propio argumento sobre el uso de indicios en calidad de prueba, cuando en la Resolución 028/2013, confirmada por la resolución impugnada, apunta que “es necesario distinguir conceptualmente entre el indicio y el medio de prueba. El indicio puede ser concebido como rastro, vestigio, huella, circunstancia y en general, todo hecho conocido que por la vía de la inferencia, permite llegar al conocimiento de otro hecho desconocido. Si bien constituye fuente de prueba, todavía no es un medio de prueba. A diferencia, el medio de prueba tiene la virtud de demostrar la verdad de un hecho, su existencia o contenido, sin necesidad de ser sometido a un razonamiento inferencia”. Finalmente, y aunque ya se habían emitido una resolución sancionatoria y una confirmatoria de la sanción, la AEMP termina reconociendo que los indicios no constituyen prueba y solo suponen una inferencia cuando no han sido demostrados con hechos reales y cuando sobre ellos no se efectuó un análisis contra-fáctico y en la Resolución 028/2013, la autoridad tuvo el cuidado de advertir que si bien se verificaron indicios al inicio del procedimiento, posteriormente se aportaron medios de prueba como por ejemplo las Actas de Reunión 66 y 78 del IBCH. Independientemente de que tales actas no constituyen ni mucho menos prueba de ningún acuerdo colusorio, la AEMP se apoyó en ellas para demostrar que no solo sustentó la sanción en simples indicios (como las denominó en la R.A. 100/2012) para luego denominarlas pruebas en la RA 028/2013, incurriendo en una evidente contradicción que no fue observada por la resolución impugnada. Concluyó este punto señalando que el hecho que la AEMP haya dictado la resolución sancionadora prescindiendo de los medios adecuados de prueba admitidos en Derecho, colocó a SOBOCE en un innegable estado de indefensión y se violara el art. 74 de la LPA.


  1. Cuestionamiento al sustento probatorio de las imputaciones a partir del estándar probatorio utilizado en casos de libre competencia.


Efectuando un recuento doctrinal y jurisprudencial del estándar probatorio y los casos de infracciones a las normas de libre competencia, señaló que conforme a la legislación de competencia boliviana, las tres conductas imputadas a SOBOCE son prácticas concertadas sujetas a prohibición absoluta por lo que no solo se requería acreditar la existencia de las conductas imputadas sin necesidad de analizar los efectos negativos o positivos para la competencia y el bienestar de los consumidores; sin embargo, siendo el caso materia de la presente demanda, la presunta comisión de prácticas colusorias horizontales sujetas a prohibición absoluta, en la modalidad de prácticas concertadas, el esfuerzo probatorio de la autoridad tiene que estar centrado a demostrar que dichas prácticas existieron, tomando en cuenta que la demostración de su existencia, es mucho más que solo constatar determinados indicios de un paralelismo en las conductas de determinados agentes del mercado.


Citando a Quintana Sánchez que menciona la jurisprudencia de Estados Unidos, señaló que no acepta simplemente los indicios como prueba de una concertación sino que requiere adicionalmente de la demostración de que dichas conductas solo pueden ser racionales si ha habido un acuerdo entre las empresas. Sobre las pruebas circunstanciales que en criterio de Kovacik, puede ser importantes en estos casos, la prueba de que los participantes de un cartel solo hubieran actuado de la forma que lo hicieron con la confianza de que sus competidores en la industria se comportarían de la misma forma que ellos, porque sería contrario a sus intereses actuar de una forma diferente, si es que no hubieran estado seguros de que todo el resto iba a hacer lo mismo. El mismo autor menciona también que la prueba de que ha habido un cambio universal en la conducta de las compañías, un cambio amplio que solo puede ser explicado como resultado de una acción colectiva o también, la demostración de que los participantes en esa concertación se han comunicado entre sí, especialmente un poquito antes de que subieran los precios y finalmente, las pruebas con respecto a las características de la industria que hacen que las colusiones sean más fáciles de lograr.


Continuó indicando que la jurisprudencia de Estados Unidos, exige además, la existencia de los denominados plus factors (conductas de una firma contrarias a su propio interés pero favorables al interés grupal, cambios radicales respecto a las prácticas comunes de las distintas empresas, facilidad para concertar (costos de transacción para llegar a acuerdos); requerimientos o quejas expresas o implícitas de los competidores en busca de acuerdos; oportunidad para concertar (reuniones coincidentes con cambios radicales de precios, volúmenes de producción, entre otros) e historial previo de acuerdo entre empresas o participación conjunta. Apuntó que en la Comunidad Europea también se ha hecho uso de indicios y presunciones, no obstante se exige que haya contacto efectivo entre las partes (reuniones, discusiones, intercambios de observación, sondeos de opinión y que tal contacto tenga como objetivo, ya sea influenciar la conducta de las empresas en el mercado y en particular, suprimir por adelantado, la incertidumbre respecto de la conducta futura de una empresa o el efecto de mantener o modificar la actuación de las empresas, en aspectos que se regían por el juego de la competencia; sin embargo, como señala Quintana Sánchez, no debe presumirse una concertación si existen explicaciones alternativas para los indicios encontrados, por ejemplo, si existe una justificación económica plausible para una conducta paralela de las empresas. En este extenso punto, citó también jurisprudencia española y peruana.


Posteriormente, transcribió parte de la RA 028/2013, confirmada por la resolución impugnada y señaló que los indicios como las presunciones son sucedáneos de los medios probatorios; es decir, una actividad que solo complementa la finalidad de los medios probatorios y que a lo largo del procedimiento administrativo, la autoridad ha trabajado con indicios y presunciones, lo cual es acorde con el estándar probatorio internacional en casos de libre competencia, pero no suficientes a efectos de la legislación boliviana vigente. Además, no aplicó los indicios y presunciones correctamente, pues aunque válidos en esta materia, deben ser probados mediante la investigación de la verdad material que rige el procedimiento administrativo.


En las páginas 48 a 55 de la resolución sancionadora, confirmada por la resolución impugnada, se aprecia que la AEMP defiende la utilización de esos indicios y presunciones e incluso cita una obra escrita por el perito legal y varios párrafos de la Resolución 276-97-TDC de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de INDECOPI en los cuales precisamente, se hace referencia a la forma en la que se utilizan los indicios y presunciones en casos de libre competencia y siendo esto así, le llamó poderosamente la atención que en la Resolución 028/2013 (pag. 68), confirmada por las resoluciones de revocatoria y jerárquica, se pretendiera sostener que en este caso se ha sancionado a SOBOCE y las demás empresas con base en medios de prueba directos, los cuales ciertamente, desconoce.


Reiteró lo dicho en el acápite anterior, respecto a que la autoridad administrativa en la Resolución 028/2013, afirma que se bien se verificaron indicios al inicio del procedimiento, posteriormente se aportaron medios de prueba, como son las Actas 66 y78 del IBCH, incurriendo en un gravísimo error, pues dichas actas no son medios de prueba directos de ningún acto restrictivo de la libre competencia, sino que son precisamente, los indicios que la AEMP utilizó para sustentar esta acusación y, que al no haber sido sometidos a un análisis contra-fáctico han llevado erróneamente a la convicción de la autoridad, de que en este caso se habría probado un caso de concertación.


En efecto, la prueba de que las Actas 66 y 78 del IBCH, son parte de los indicios con los que se inició el procedimiento administrativo y no medios probatorios aportados posteriormente como luego pretendió hacer creer la autoridad se encuentra en la página 25 de la RA 100/2012. Apuntó que la nota a pie de página en el párrafo citado, hace alusión al Acta 66, probando que siempre fue un indicio desde la primera resolución y no un medio probatorio aportado posteriormente. De igual modo, en la citada resolución, se consideró que se habían generado indicios con base en lo expresado en el Acta de Directorio 78, desmintiéndose lo expresado en la RA 028/2013 (pag. 68), confirmada por la resolución impugnada.


Añadió que lo que debe quedar meridianamente claro, es que en el proceso sancionador, la AEMP no ha podido presentar ninguna prueba directa de la comisión de las conductas tipificadas en el art. 10-I-a), b) y c) del DS 29519 y solo ha podido encontrar indicios y a partir de ellos, establecer presunciones sin embargo, el regulador, no ha evaluado diligentemente los indicios y los contra indicios que se han acreditado en el procedimiento administrativo, lo que en suma determina que ha realizado un deficiente análisis contra fáctico, lo cual ha llevado a la autoridad a una errada conclusión respecto a la responsabilidad de las empresas.


Consecuentemente, de acuerdo a lo indicado, para poder establecer si cada una de las tres infracciones imputadas se encuentra probada, utilizando el estándar probatorio internacional en materia de libre competencia, al cual ha recurrido la AEMP, es necesario utilizar la siguiente metodología:



Asimismo, se verificarán los tres requisitos que el Tribunal Constitucional Español, considera para la admisión de la prueba de presunciones: a) que los hechos de los que se deducen los indicios estén suficiente y claramente probados, b) que las relaciones entre los indicios y las consecuencias sean lógicas, c) que en el supuesto de haber otras explicaciones acerca de los hechos que puedan ser punibles, se justifique convenientemente que esas explicaciones no son lógicas o bien su lógica es menor que la que mantiene el tribunal o el órgano.


  1. Artículo 10-I-a) del DS 29519.


    1. Análisis de indicios y contraindicios. Señaló que la infracción imputada se encuentra tipificada de la siguiente manera:


Artículo 10. (Conductas Anticompetitivas Absolutas)


  1. Son conductas anticompetitivas absolutas los actos, contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo propósito o efecto sea cualquiera de los siguientes:


    1. Fijar, elevar, concertar, manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados o intercambiar información con el mismo objeto o efecto.


En relación a esa imputación, en las páginas 137 y 138 de la resolución sancionadora, confirmada por la Resolución 028/2013 y por la resolución impugnada, se indica lo siguiente: “Se ha determinado que las empresas Sociedad Boliviana de Cemento S.A. SOBOCE S.A., Cooperativa Boliviana de Cemento, Industrias y Servicios COBOCE LTDA., Fábrica Nacional de Cemento Sociedad Anónima FANCESA S.A., ITACAMBA CEMENTO S.A., dentro del mercado nacional de cemento han realizado el intercambio de información sensible, han incrementado el precio de cemento de manera coordinada en un periodo similar y por último, no presentan descuentos a sus precios, más al contrario, los precios de todas las empresas investigadas presentan un incremento gradual, todo esto dentro del periodo 2010-2011. De esta forma se demostró la actuación coordinada en el territorio nacional por parte de las empresas Sociedad Boliviana de Cemento S.A. SOBOCE S.A., Cooperativa Boliviana de Cemento, Industrias y Servicios COBOCE LTDA., Fábrica Nacional de Cemento Sociedad Anónima FANCESA S.A., ITACAMBA CEMENTO S.A., que habría tenido como efecto el incremento y la fijación simultánea del precio del cemento. Por lo que esta conducta se adecua a lo establecido en el inciso a) el artículo 10 del parágrafo I del Decreto Supremo Nº 29519 de 16 de abril de 2008”.


De la lectura de los párrafos citados, se aprecia que la AEMP ha trabajado en esta impugnación con base en los siguientes cuatro indicios:


Primer indicio: Intercambio de información sensible.

Segundo indicio: Incremente coordinado del precio del cemento.

Tercer indicio: Inexistencia de decrementos en el precio del cemento.

Cuarto indicio: Eliminación o disminución de descuentos en el periodo 2010-2011.


    1. Respecto al primer indicio. De la lectura de las dos resoluciones administrativas, se desprende que está básicamente referida a la información contenida en un párrafo del Acta 78 del IBCH de 21 de febrero de 2011, en el cual se señala: “El Ing. Capela indicó que la mayor parte del déficit se presenta en el departamento de Santa Cruz, en ese sentido, ofreció el apoyo de ITACAMBA para realizar la importación de una parte del clínker necesario a través de la hidrovía. Asimismo, considerando las dificultades de transporte, señaló que ITACAMBA podría proveer cemento para Ready Mix y Concretec, a un precio mayor a fin de recuperar los altos costos de importación”.


A partir de una interpretación del párrafo citado, la AEMP ha construido toda una teoría en virtud a la cual ese pequeño párrafo sería la prueba concluyente que determina que las empresas habrían intercambiado información sensible en relación a precios.


Sobre el particular, señaló en primer lugar, que una lectura completa del Acta 78 de 21 de febrero de 2011, del IBCH, permite constatar que la frase que se atribuye al Ing. Capela, representante de ITACAMBA CEMENTOS, está contenida dentro del punto de la agencia denominado “Importación de Clínker”. Se aprecia asimismo, que al tratar ese punto, de la agenda intervinieron los representantes de varias empresas (SOBOCE, FANCESA e incluso un representante de COBOCE por vía telefónica), y todos manifiestan su preocupación por una situación de desabastecimiento del mercado de cemento, que fue de público conocimiento y que demuestra además, la preocupación de las propias autoridades de Bolivia, las cuales incluso declararon públicamente “se está trabajando con los empresarios y trabajadores de la construcción para que se pueda importar clínker y cemento”  (declaración que se atribuye al Ministro de Obras Públicas, Walter Delgadillo de 16 de septiembre de 2010, aparecida en el portal jornadanet.com.


Prosiguió señalando que es tan claro que lo que se está tratando en la sesión reflejada en el Acta 78 del IBCH, no tiene nada de ilegal, que en la parte final de ese punto de la Agenda se señala “los directores acordaron presentar el tema al Ministerio de Obras Públicas, para lo cual instruyeron a la Gerencia coordinar una reunión con el Ministerio para la siguiente semana y realizar una reunión de Directorio previa a fin de profundizar en soluciones para este tema”.


Si fuera cierto, como sostuvo la AEMP que el propósito de la reunión reflejada en la citada acta, fue la de intercambiar información sensible para concertar precios de cemento ¿sería coherente que los Directores acordaran presentar el tema al Ministerio de Obras Públicas? Obviamente no. Lo cierto es que la lectura del contenido completo de este punto de la agenda de la sesión reflejada en el Acta 78, descarta cualquier intento colusorio y más bien, acredita la preocupación de las empresas por darle solución a un problema de desabastecimiento del mercado, que por esa época preocupaba incluso a las autoridades públicas.


Es más, si se analiza con detenimiento lo que afirma el Inc. Capela, se verá que no se refiere a ningún acuerdo de precios, sino que únicamente informa que el producto que podría obtener la empresa que representa (ITACAMBA), debería ser vendido a mayor precio atendiendo a los mayores costos en que tendría que incurrir al importar clínker.


De otro lado, debe tomarse en cuenta también, que resulta contradictorio que por un lado, la AEMP acuse a las empresas de haberse coludido para restringir la producción y/o comercialización del cemento y al mismo tiempo, para acreditar una supuesta colusión para incrementar precios, recurra a la citada acta, en cuya reunión, los representantes de las empresas buscaron soluciones para el desabastecimiento del mercado. Si según la tesis de la AEMP, las empresas se coludieron para restringir la producción y/o comercialización del cemento ¿por qué estarían interesadas en la importación del clínker para cubrir la demanda insatisfecha?  Esta contradicción refleja el deficiente manejo de los indicios y datos estadísticos por parte de la AEMP, criterio que erróneamente fue confirmado por la autoridad jerárquica.


Destacó además, que el ilícito tipificado en el inciso a) del art. 10-I del DS 29519, no sanciona cualquier intercambio de información, sino solo aquel que tenga como propósito o efecto “fijar, elevar, concertar, o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados”. En el presente caso, es evidente que el propósito del intercambio de información no es el indicado en la norma citada.


Otro elemento que debe tomarse en cuenta es que el Acta 78, se celebró el 21 de febrero de 2011, y dicha fecha no ha podido ser relacionada con ningún hecho inusual en el mercado del cemento. Recordó que uno de los plus factors establecidos por la jurisprudencia de los Estados Unidos de Norteamérica en esta materia, se refiere a la oportunidad para concertar (reuniones coincidentes con cambios radicales de precios, volúmenes de producción, entre otros). En este caso, esa coincidencia no se presenta en absoluto y la AEMP ha sido incapaz de relacionar esa reunión con algún cambio evidente en el mercado de cemento. Por el contrario, el contra-indicio existente es que en la misma época en que se celebró esa reunión, existía la situación de desabastecimiento del mercado, la cual incluso continuó en meses posteriores, todo lo cual está perfectamente documentado en informaciones periodísticas.


En el presente caso, más allá de la poca precisión de esta imputación por parte de la AEMP se ha acreditado que el envío de información al IBCH tenía como propósito consolidar estadísticas que luego eran remitidas a instituciones públicas como el INE, teniendo por tanto dicha información, carácter público.


Consecuentemente, no habiéndose demostrado que haya existido intercambio de información que tenga como propósito o efecto “fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados”, no es posible asimilar esa conducta a la tipificada en el art. 10-I-a) del DS 295129.


    1. Respecto al segundo indicio. Sobre el supuesto incremento coordinado del precio del cemento que se habría producido en los meses de julio y agosto de 2011, señaló que en la imputación inicial (página 26 de la Resolución 100/2012) se hacía referencia a la colusión y estandarización de productos; sin embargo este segundo punto parece hacer sido dejado de lado en la resolución sancionadora pues no se lo menciona en las páginas 137 y 138.


Añadió que en relación a la supuesta coordinación en los precios de venta, apreció que la AEMP se refiere en este punto al Acta 78 del IBCH, a un incremento de precios realizado en Cochabamba, La Paz, Santa Cruz y Tarija en julio y agosto de 2011, para el cemento IP-30, a un incremento de precios realizado en Cochabamba, La Paz, Santa Cruz y Tarija por SOBOCE en el mes de julio de 2011 para el cemento IP-40 y a la evolución del precio del cemento portland en Bolivia en el periodo 1999-2010.


Respecto al contenido del Acta 78 del IBCH, señaló que como ya refirió extensamente en los distintos recursos administrativos, no hay ninguna referencia directa ni indirecta a un acuerdo para incrementar o fijar precios y que además la fecha de esa acta (21 de febrero de 2011), no tiene relación con los eventos que menciona la AEMP que ocurrieron en julio y agosto de 2011.


En relación al incremento del precio del cemento IP-30 en los meses de julio y agosto de 2011, en los departamentos de Cochabamba, La Paz, Santa Cruz y Tarija, la AEMP consideró que otro indicio de intercambio de información con la finalidad de incrementar precios, viene dado por el incremento realizado en el cemento IP-30 por las empresas SOBOCE y COBOCE en el departamento de Cochabamba en el mismo mes de julio de 2011, situación que no podría haberse presentado si es que existiese asimetría en la información entre las empresas (libre coordinación) y los precios de comercialización fuesen mantenidos en secreto (Resolución 100/2012, pág. 26).


En lo que respecta a dicha afirmación, precisó que la asimetría informativa es una característica de las transacciones económicas en la que una de las partes suele tener mayor o menos información que la otra y usualmente, se refiere a la posición en que se encuentra el proveedor frente al consumidor.


Cuando la AEMP recurre en este caso al concepto de asimetría informativa para presumir que no es posible que una empresa tome conocimiento de manera rápida, del precio al que está vendiendo sus productos un competidor, incurre en un grave error, pues resulta evidente que no existe tal diferencia de información en este caso, menos aún secreto respecto a los precios de venta, pues en un mercado como el de cemento en Bolivia, en el cual solo intervienen cuatro jugadores, es claro que no resultará muy difícil para cualquier empresa tomar conocimiento de un incremento de precios efectuado por su competidor y reaccionar en función a ello. Añadió que como se puede observar, la autoridad administrativa no respondió en absoluto a ese cuestionamiento en la RA 028/20132.


En tal sentido, el solo hecho de que dos empresas (SOBOCE y COBOCE) hayan incrementado sus precios en un mismo mes, no puede permitir a la AEMP deducir que dicho incremento obedece a un acuerdo colusorio, posición que es aceptada de manera uniforme por la doctrina y jurisprudencia internacional (citó la Resolución 036-2004-INDECOPI/CLC y al autor Galán Corona).


Añadió que queda claro en consecuencia que la sola coincidencia en un incremento de precios en el mes de julio de 2011, no puede ser interpretada necesariamente como un acuerdo colusorio como pretende la AEMP, más aun cuando en este caso existen razones más que justificadas para explicar ese incremento. En efecto, SOBOCE ha demostrado ampliamente en sus escritos que el precio del cemento se encontraba embalsado durante un largo periodo en el que no existieron incrementos pese al aumento de los costos y salarios y al efecto inflacionario y es precisamente en ese contexto, que la empresa líder en el mercado de cemento, en el mes de julio de 2011, toma la decisión unilateral de incrementar sus precios en distintos departamentos en los que comercializan sus productos, algunas en el mes de julio y otras en el mes de agosto, lo que no puede ser considerado como un indicio de acuerdo colusorio. Se trata más bien, de una simple respuesta natural de seguimiento al líder, en un mercado en el que solo operan cuatro jugadores y en el que, como lo reconoce la propia AEMP en la RA 100/2012 (ver pag. 5), existe muy poca lealtad a la marca dada la naturaleza homogénea del producto. Como se puede ver, la AEMP no respondió en absoluto a ese cuestionamiento en la RA 028/20132.


Continuó indicando que el mercado de cemento tiene las características del modelo Stackelberg no colusivo; es decir, “una estructura de mercado de pocas empresas donde precios y volúmenes se establecen sin ningún tipo de cooperación y acuerdo explícito, y no constituyen actos ilegales porque los resultados emergen de una forma de funcionamiento del mercado donde, existe mutua dependencia e interacción estratégica de las empresas “. Añadió que en concreto, en el indicado modelo, la empresa líder elige la producción o precio que maximiza sus beneficios. Las otras empresas aceptan esa decisión como un dato de la realidad, y ajustan sus respectivos precios o volúmenes a lo que hace el líder. Este es un modelo de oligopolio no cooperativo, cuyo equilibrio se da por la reacción de las empresas seguidoras, lo que quiere decir que no hay acción deliberada o acordada para establecer precios, estos son resultado de lo que la teoría de juegos, llama interacciones estratégicas no cooperativas.


Con relación al supuesto incremento coordinado de precios del cemento, la AEMP afirma que ese incremento de precios ocurrido en julio de 2011, obedeció a un acuerdo vigente entre las empresas, y para el regulador, este incremento forma parte de varios sucesos que conformarían el indicio de que las empresas habrían suscrito un acuerdo de colusión.


Como ya se ha mencionado tanto en los descargos presentados a la RA 100/2012, como en el recurso de revocatoria, SOBOCE realiza amplias explicaciones para demostrar a la AEMP que el incremento de precios fue resultado de un análisis técnico-económico realizado en forma independiente por la Sociedad y no el resultado de una aplicación de ningún tipo de acuerdos entre las empresas.


La decisión de SOBOCE fue completamente unilateral e independiente de las demás empresas de la industria y fue considerada en el marco de la política interna de precios que tiene la empresa y sobre la base del análisis del comportamiento de los costos (precios), de los principales insumos de producción y otros costos asociados, así como su impacto sobre los márgenes de contribución; es decir, que ese incremento obedeció fundamentalmente a acciones destinadas a cubrir el encarecimiento de los costos de producción originados por los ajustes en los precios realizados, sobre los principales insumos de producción por los proveedores de los mismos.


Reiteró que dada la independencia frente a otros agentes del mercado que tiene SOBOCE para fijar los precios de los productos que vende, no requiere concertar dichos precios con otras empresas nacionales o extranjeras. La fijación de precios en coordinación con otros agentes competidores, constituiría una contradicción con la cualidad de líder en determinadas plazas del mercado que tiene la Sociedad y que fue reconocida por la AEMP en la resolución sancionadora.


Esto se demuestra precisamente en el incremento de precios que sucedió en julio de 2011, cuando SOBOCE, como empresa líder del mercado, decidió elevar sus precios de venta con base en estudios técnico-económicos ampliamente explicados; es decir, como lo reconoce la AEMP en sus distintas argumentaciones, SOBOCE es la empresa que en primer lugar, toma la decisión de realizar incrementos de precios y es seguida por el resto de las empresas. El hecho de que las empresas sigan al líder no significa de forma automática que represente un hecho de colusión, más bien, refleja el seguimiento que realizan las empresas a las decisiones del líder del mercado.


De acuerdo con la publicación del periódico La Razón de 29 de julio de 2011, SOBOCE habría incrementado sus precios de venta y posteriormente lo hizo COBOCE. Por su parte, en la página 27, segundo párrafo de la Resolución 100/2012, la AEMP reconoce que “FANCESA adapta sus precios a los estipulados por el líder del mercado”, como ya se mencionó anteriormente, la posición del líder de mercado no es ilícita y permite al poseedor mantener independencia de decisiones lo cual es totalmente contradictorio a la suposición de que, en la industria de cemento, existió un acuerdo para fijar precios.


El argumento técnico de la AEMP, establecido en la resolución sancionadora, para dar por probada la coordinación del precio de cemento, fue que “los incrementos simultáneos de precios realizados por SOBOCE y COBOCE, seguidos prácticamente de manera inmediata por incrementos de precios de FANCESA e ITACAMBA generan indicios de una concertación para fijar precios, puesto que los mismos no serían posibles, si es que hubiese asimetrías de información; es decir, que las empresas no contaran con la misma información”. Es por demás obvio que, no es necesario un eficiente intercambio de información cuando la propia AEMP reconoce explícitamente en su Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/Nº 089/2012, que los precios son de carácter público, no son confidenciales y que son de fácil acceso no solo para la competencia, sino para cualquier persona. Bajo esa afirmación, FANCESA, COBOCE e ITACAMBA, al conocer el incremente realizado por SOBOCE, de manera unilateral y sin colusión alguna, fueron perfectamente capaces de incrementar su precio del cemento, por razones y motivaciones no conocidas ni concertadas por la Sociedad.


Finalmente, es importante destacar los comentarios de las autoridades de gobierno, con relación al incremento de precios de cemento dispuesto por las empresas, prueba de ello es la publicación del periódico La Patria de 4 de agosto de 2011, en la que se señala que el gobierno admitió que la importación del clínker sube el precio de cemento y dio la razón a las empresas que subieron el precio del cemento de 50 a 53,50 por bolsa de 50 kilos, porque el insumo se importa desde el Asia, encareciendo el producto final.


En ese ambiente de sucesos, donde se observa el incremento de precios del cemento, cabe preguntarse ¿un acuerdo entre empresas para incrementar los precios, sería informado y justificado por las propias autoridades de Gobierno? Por supuesto que la respuesta es no.


Por otro lado, en cuanto a la referencia que hace la AEMP al incremento del precio del cemento IP-40 en julio de 2011 (ver gráfico 5 en la página 28 de la RA 100/2012), llama poderosamente la atención que la AEMP pretenda deducir de ese hecho, algún acuerdo colusorio, toda vez que en los cuatro cuadros presentados, y que corresponden a los departamentos de Cochabamba, La Paz, Santa Cruz y Tarija, solo se hace referencia a un incremento realizado por la empresa SOBOCE y no se aprecia incrementos similares de ninguna otra empresa.


En la Resolución 028/2013, se señala que dicha data se refería solo a la empresa SOBOCE, “sencillamente porque no hay otras empresas que comercialicen cemento IP-40 en dichos departamentos”, lo cual no hace sino ratificar su posición, esto es que el indicio presentado resulta absolutamente insuficiente para probar una presunta concertación en el incremento de precios y que una explicación más razonable es, que se haya tratado de una decisión unilateral de la empresa líder en el mercado (SOBOCE), seguida luego, por las demás empresas competidoras.


En efecto, si como sostuvo la AEMP y ratificó la autoridad jerárquica, no existían en esos cuatro departamentos otras empresas que comercialicen el cemento tipo IP-40 ¿con quién habría concertado SOBOCE dicho incremento de precios? Obviamente para concertar se requiere que haya competidores y si SOBOCE no tenía competidores para el mercado de cemento tipo IP-40 en esos cuatro departamentos, es sencillamente imposible que haya concertado un incremento de precios.


Consecuentemente, es evidente que en este caso se ha ratificado lo manifestado por el perito legal, esto es, que los indicios con los que ha construido la acusación la AEMP, son indicios muy débiles e inconsistentes y que existen explicaciones alternativas razonables para ellos, que descartan un escenario de práctica colusoria.


    1. Respecto al tercer indicio.  En relación a la evolución del precio del cemento Portland en Bolivia en el periodo 1999-2010, que fuera reflejada en el cuadro 6 que aparece en la página 29 de la Resolución 100/2012, el mismo resulta absolutamente insuficiente para acreditar cualquier clase de conducta colusoria, toda vez, que únicamente para acreditar hace referencia a una tendencia creciente del precio del producto en ese periodo, la cual puede tener muchas otras explicaciones distintas a las de un acuerdo colusorio.


En efecto, como consta en el expediente SOBOCE ha presentado información económica que acreditaría que esa misma tendencia creciente del precio del cemento se aprecia por lo menos en el periodo 2007-2012, en varios otros países de la región.


Asimismo, se ha acreditado, también en el expediente, la tendencia creciente en el mismo periodo del precio de varias de las materias primas que utilizan las fábricas de cemento, tales como la piedra caliza por ejemplo. Y también se han acreditado los incrementos salariales que por mandato legal se han efectuado en esos años.


Igualmente se acreditó, el crecimiento de la demanda total por año de cemento de manera constante en el periodo 2002-2012, lo cual por sí solo podría explicar la tendencia creciente del precio en el mismo periodo.


Dado que la presente demanda es de puro derecho, se remitió a la larga y precisa explicación que dio la Sociedad a la AEMP sobre este punto específico relacionada a la subida de precios. En tales recursos SOBOCE expuso y fundamentó todos los factores que constituían contra-indicios contundentes que debieron permitir a las distintas autoridades descartar cualquier presunción de un acuerdo colusorio derivada de un indicio tan débil como es la simple constatación de una tendencia creciente del precio del cemento portland en Bolivia en el periodo 1999-2010.


    1. Respecto al cuarto indicio. Finalmente, el último indicio con el que ha trabajado la AEMP en relación a esta imputación, es la de una supuesta eliminación o disminución de descuentos en el periodo 2010-2011. Sobre el particular, señaló que en principio, la sola eliminación o disminución de descuentos no es un indicio necesario de una concertación, más aun si no es posible siquiera establecer un momento en el tiempo en el cual se inicia dicha supuesta eliminación o disminución. Lo sería si y solo si fuera posible demostrar que dicha conducta tuvo como antecedente algún tipo de acuerdo, pero eso no está demostrado en este caso.


Por otro lado, señaló que aprecia mucha vaguedad en el indicio que sostuvo la AEMP y que ratificó la autoridad jerárquica, pues habla de “eliminación o disminución” de descuentos, lo cual haría pensar que algunas empresas eliminaron descuentos en ese periodos y otras solo los disminuyeron, con lo que parece poco probable que dichas conductas correspondan a una práctica concertada.


Dejó constancia que en el caso específico de SOBOCE, no se aprecia un cambio radical en su política de descuentos, de modo tal que justifique atribuirlo a un acuerdo colusorio.


Llama la atención además, que la AEMP en este punto, no haya podido explicar cuáles son los paralelismos que habría detectado en materia de descuentos, limitándose a esbozar el argumento sin mayor precisión en cuanto a porcentajes de descuentos antes y después del supuesto acuerdo, cuya fecha probable tampoco ha sido precisada por la autoridad.


Luego de leer las respuestas dadas por la AEMP a sus consultas sobre este tema siguen pendientes las siguientes interrogantes: ¿En qué parte de la acusación se ha señalado con precisión, cuándo comenzaron y concluyeron esas supuestas eliminaciones o disminuciones de descuentos? ¿En qué parte de la acusación se ha analizado cuáles empresas eliminaron descuentos y cuáles los disminuyeron? ¿En qué parte de la acusación se ha analizado cuáles son los paralelismos que la AEMP encontró en la supuesta eliminación o disminución de descuentos? ¿En qué parte de la acusación se analizó cuáles fueron los porcentajes de descuentos antes y después del supuesto acuerdo al alude la AEMP? ¿En qué parte de la acusación se analizó cuándo se habría llevado a cabo ese supuesto acuerdo para eliminar o disminuir descuentos y cuál es el indicio que acredita dicho supuesto acuerdo?


Como  resulta evidente, la imprecisión y vaguedad de este indicio es tal, que no resiste el menor análisis y la respuesta de la AEMP en la Resolución 028/2013, confirmada en la resolución impugnada, no hace sino ratificar esa posición, puesto que remite a fórmulas genéricas supuestamente contenidas en el acápite “Respecto a la doctrina del paralelismo plus” (ver páginas 23 y 24 de la RA 028/2013), en las cuales no se encuentra ninguna referencia concreta al tema de los descuentos, como no ha existido nunca a lo largo del procedimiento administrativo.


Añadió que en la Resolución 028/2013 (punto 1.5.27) la AEMP indica que no ha sancionado o formulado cargos en contra de SOBOCE (y sus empresas rivales) por la disminución de descuentos sino que esa disminución analizada conjuntamente con otros indicadores, demuestra la fijación de precios entre SOBOCE y sus rivales. Al respecto, si esa suposición de la AEMP fuera verdadera, y para que exista fijación de precios en un determinado mercado, los precios (incluido el descuento) deberían ser iguales, a fin de evitar que las “supuestas participaciones de mercado concertadas” sean alteradas por la preferencia de los consumidores de adquirir un bien a menor precio.


De la revisión de la información proporcionada por la AEMP en la Resolución 100/2012, se tiene que SOBOCE en ningún caso habría realizado descuentos a los consumidores finales, la empresa ITACAMBA no realiza descuentos, la empresa FANCESA tampoco detalla descuentos a consumidores finales. Solo con la presentación de esa información, la AEMP reconoce de forma implícita que no existe coordinación en la fijación de precios y descuentos, ya que ¿Cómo puede ser posible y estable una concertación en los precios, si es que uno de los competidores (en este caso SOBOCE) mantiene una política de descuentos para todos los consumidores?


Finalmente, señaló que resulta contradictorio que la AEMP acuse a las cuatro empresas de haberse coludido en precios y políticas de descuentos y al mismo tiempo las acuse de haberse repartido el mercado por áreas geográficas y por cuotas de mercado. Si esto segundo fuera cierto, las empresas coludidas no tendrían por qué pactar precios o descuentos, pues cada una de ellas podría actuar libremente en los mercados que se hubiera asignado fijando los precios y/o descuentos que estimen convenientes, sin preocuparse de perder participación en el mismo, porque supuestamente eso estaría concertado.


  1. Art. 10-I-b) del DS 29519.


    1. Análisis de indicios y contraindicios.


La infracción imputada se encuentra tipificada de la siguiente manera: Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un número, volumen, frecuencia restringidos o limitados de servicios.


En relación a esta imputación, en la página 138 de la resolución sancionadora, confirmada por la Resolución 028/2013 y la resolución impugnada, se indica que: “se ha evidenciado que las empresas Sociedad Boliviana de Cemento S.A. SOBOCE S.A., Cooperativa Boliviana de Cemento S.A. COBOCE S.A., Fábrica Nacional de Cemento S.A. FANCESA, dentro del mercado nacional de cemento presentan cuotas de mercado estables, lo que representa la fijación de cuotas de mercado de forma coordinada entre estas empresas, todo esto dentro del periodo 2010-2011. De esta forma se demostró la actuación coordinada en el territorio nacional por parte de las empresas Sociedad Boliviana de Cemento S.A. SOBOCE S.A., Cooperativa Boliviana de Cemento S.A. COBOCE S.A., Fábrica Nacional de Cemento S.A. FANCESA, que ha tenido como efecto la fijación de cuotas de mercado y la consecuente limitación o restricción a la comercialización del cemento. Por lo que esta conducta se adecua a lo establecido en el inciso b) del artículo 10 del parágrafo I del DS 29519 de 16 de abril de 2008”.


Una primera lectura de esos párrafos de la resolución sancionadora, permite constatar que la AEMP considera probada la imputación contenida en el inciso b) a partir de un único indicio: la presencia de cuotas de mercado estables, a partir del cual, la autoridad presume que las empresas han coordinado la fijación de cuotas de mercado y es a partir de esta presunción que la misma autoridad concluye que existiría una limitación o restricción a la comercialización del cemento.


    1. Respecto al único indicio. Mencionando y transcribiendo las páginas 125 y 126 de la resolución sancionadora, confirmada por la Resolución 028/2013 y la resolución impugnada, la demandante señaló que pasando al análisis crítico de ese indicio, se aprecia en primer lugar que la acusación inicial estaba basada en un presunta concertación entre cuatro empresas que concurren en el mercado del cemento. En la página 72 de la Resolución 100/2012, se señala que se advirtió que habrían indicios de que resultado del presunto acuerdo entre las empresas, estas contarían con una estabilidad de cuotas de mercado de la siguiente forma: SOBOCE S.A., en los departamentos de La Paz, Oruro, Beni, Pando y Tarija, COBOCE Ltda., en el departamento de Cochabamba, FANCESA en los departamentos de Chuquisaca y Potosí e ITACAMBA en los departamentos de Beni y Santa Cruz.


Como se puede apreciar, la imputación inicial de la AEMP estaba basada en un supuesto acuerdo que involucraba a cuatro empresas y que en el caso concreto de SOBOCE estaba referida a la estabilidad de cuotas de producción en cinco departamentos (La Paz, Oruro, Beni, Pando y Tarija), posteriormente, la acusación se concentra en las empresas SOBOCE y COBOCE y solo respecto a los departamentos de La Paz y Cochabamba, señalándose en relación a este último departamento, respecto a los coeficientes de variación que “la variación de la empresa FANCESA resulta irrelevante toda vez que representada en promedio, apenas el 3% del mercado para el periodo (2007-2011).


Asimismo, en la misma resolución sancionatoria, en la página 138 se señala que “de acuerdo a un análisis realizado, la empresa ITACAMBA CEMENTO S.A. no ha participado en la fijación de cuotas de mercado, realizada entre las empresas Sociedad Boliviana de Cemento S.A. SOBOCE, Cooperativa Boliviana de Cementos, Industrias y Servicios COBOCE LTDA., Fábrica Nacional de Cemento Sociedad Anónima FANCESA S.A. y, en consecuencia, su actuación no ha limitado o restringido la comercialización de cemento”.


Lo expuesto en los párrafos anteriores, permite concluir que la propia AMEP ha detectado la existencia de contra indicios, como son el coeficiente de variación de la empresa FANCESA S.A., en el departamento de Cochabamba o la falta de estabilidad en las cuotas de participación de la empresa ITACAMBA CEMENTO S.A., sin embargo, lejos de tomar en cuentas dichos contra indicios para el análisis contra fáctico que establece la doctrina, simplemente decidió excluir de la imputación a esta última empresa o no tomar en cuenta el coeficiente de variación de la empresa FANCESA.


De otro lado, debe tomarse en cuenta también, que no resulta racional que las empresas hubieran concertado respecto a cuotas de participación de mercado y que en dicho acuerdo no haya participado una de las cuatro empresas, pues si eso hubiera sido así, las posibilidades reales de éxito del cartel serían bastante limitadas, pues la empresas que no habría participado en el presunto acuerdo, podría haberse beneficiado con los espacios que dejaban las empresas participantes en el acuerdo, y en consecuencia, el resultado final no habría sido el esperado por los participantes del cartel.


Más aún, tampoco resulta racional que la AEMP considere que la empresa ITACAMBA CEMENTO SA. , sí participó del acuerdo para la fijación de precios, pero no en el acuerdo para la estabilización de cuotas de participación de mercado, pues no existiría ninguna explicación razonable que justifique que las demás empresas supuestamente participantes en el acuerdo hayan permitido que una de ellas lo incumpla, aunque sea parcialmente.


Por el contrario, es más razonable pensar que los contra indicios existentes, esto es, la inexistencia de estabilidad de cuotas de participación de la empresa ITACAMBA CEMENTO S.A., en el mercado nacional boliviano de cemento, el coeficiente de variación de la empresa FANCESA en el departamento de Cochabamba,  la inexistencia de evidencias de una sanción a la empresa FANCESA o a la empresa ITACAMBA CEMENTO S.A., por incumplimiento de un presunto acuerdo de repartición de cuotas de mercado, hagan desechar la tesis de una supuesta concertación en tal sentido.


Si la empresa ITACAMBA como dice la AEMP, no participó del acuerdo para la fijación de cuotas de mercado ¿Cómo podrían las otras tres empresas saber cuál sería su participación en los mercados de Santa Cruz y Beni, si no controlaban la producción y/o venta de ITACAMBA?.


De igual modo, si la empresa ITACAMBA como dice la AEMP, no participó del acuerdo para la fijación de cuotas de mercado, cómo podrían las otras tres empresas estar seguras que dicha empresa, no iba a incrementar su participación en los mercados de Santa Cruz y Beni, si no controlaban la producción y/o venta de la empresa ITACAMBA?


Asimismo, se preguntó si según la tesis de la AEMP, la empresa ITACAMBA CEMENTO S.A., tampoco participó del acuerdo para asignar territorios geográficos a las empresas ¿Cómo podrían las otras tres empresas que supuestamente participaron, estar seguras de que la empresa ITACAMBA, no iba a incursionar en territorios supuestamente asignados a alguna de las otras empresas y en tal medida, distorsionar el acuerdo?


Si según la tesis de la AEMP, ITACAMBA sí participó del acuerdo de fijación de precios ¿cuál sería la razón para que dicha empresa no participe también de los otros dos supuestos acuerdos del cartel? ¿No se sería evidentemente injusto para la empresa que se la obligue a firmar un precio concertado y al mismo tiempo, no se le otorgue el privilegio de asignarle una cuota de participación en el mercado y determinados espacios geográficos como supuestamente estaban recibiendo los otros integrantes del cartel?


Ninguna de esas interrogantes ha podido ser respondida por la AEMP en la Resolución 28/2013 confirmada por la resolución impugnada, sencillamente porque su tesis es absolutamente inconsistente.


Añadió que la AEMP sostuvo que “se ha evidenciado que las empresas Sociedad Boliviana de Cemento S.A. SOBOCE, Cooperativa Boliviana de Cementos, Industrias y Servicios COBOCE LTDA., Fábrica Nacional de Cemento Sociedad Anónima FANCESA S.A., dentro del mercado nacional de cemento presentan cuotas de mercado estables, lo que representa la fijación de cuotas de mercado de forma coordinada entre estas empresas, todo esto en el periodo 2010-2011”.


Lo indicado por la AEMP, en caso de ser cierto, configuraría la infracción tipificada en el art. 10-I-c) del DS 29519, que precisamente dice. “dividir, distribuir asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables”. 


La inferencia que hace la AEMP cuando afirma “se demostró la actuación coordinada en el territorio nacional por parte de las empresas Sociedad Boliviana de Cemento S.A. SOBOCE, Cooperativa Boliviana de Cementos, Industrias y Servicios COBOCE LTDA., Fábrica Nacional de Cemento Sociedad Anónima FANCESA S.A. que ha tenido como efecto la fijación de cuotas de mercado y la consecuente limitación o restricción a la comercialización del cemento.  Por lo que esta conducta se adecua a lo establecido en el inciso b) del artículo 10 del parágrafo I del Decreto Supremo 29519 de 16 de abril de 2008”, es absolutamente injustificada y carente de sustento probatorio, pues en ninguna parte del análisis se ha siquiera intentado demostrar una supuesta limitación o restricción a la comercialización del cemento.


Por el contrario, lo que demuestra la información revisada es que lejos de apreciarse una limitación o restricción en la comercialización de cemento, lo que se aprecia en el caso de SOBOCE es un incremento constante a través de los años de su producción y por ende, del producto comercializado en el periodo en que según la AEMP, se habría concertado para la limitación o restricción a la comercialización de cemento.


En efecto, la información económica que consta en el expediente, demuestra que las ventas de cemento anuales de la empresa SOBOCE se incrementaron e manera consistente anualmente en el periodo 2003 a 2011, dato que rebate con claridad la tesis de la AEMP de una supuesta concertación para la limitación o restricción a la comercialización de cemento.


Los datos que demuestran la importación de clínker por SOBOCE para poder atender la creciente demanda del producto en el mismo periodo, así como las importantes inversiones realizadas para ampliar su capacidad de producción, tampoco son consistentes con la imputación de la AEMP.


Es más, la información relativa a las tasas de crecimiento de las ventas anuales por empresa en el mismo periodo (2033-2011), tampoco es consistente con un supuesto acuerdo para fijar cuotas de participación de mercado, pues si ello fuera así, las tasas de crecimiento anuales de las empresas deberían ser similares y no lo son.


Asimismo, el análisis de la participación de mercado anual por empresa en el periodo 20032011, tampoco es consistente con la tesis de la imputación de la AEMP, toda vez que el año 2003, la empresa SOBOCE tenía un participación del 4.47%, pero en el año 2005, cuando según la tesis de la AEMP ya se había efectuado el acuerdo colusorio, dicha participación disminuyó a 42.57% para finalmente incrementarse en el año 2011 hasta un 51.07%, cifra superior a la que SOBOCE tenía en la fecha inicial del supuesto acuerdo.


Por otro lado, no se aprecia en la Resolución 100/2012 ni en la Resolución sancionadora, ninguna información consistente que demuestre que la producción y/o comercialización de cemento fue limitada y/o restringida por SOBOCE en ese periodo, reiterando que es esta y no otra, la infracción tipificada en el art. 10-I-b) del DS 29519. Adicionalmente, la AEMP, pese a haber revisado las actas de reuniones del IBCH, no ha podido demostrar la existencia de ningún acuerdo relativo a cuotas de producción o instrucciones, recomendaciones u otro tipo de indicaciones en relación a limitaciones o restricciones de la producción y/o comercialización del producto, menos aún relativos a mecanismos de control o monitoreo o sanciones en caso de desviaciones de los participantes del presunto acuerdo, siendo este un aspecto fundamental en la tesis de la imputación, la misma que parece estar basada única y exclusivamente en datos estadísticos que han sido malinterpretados y no confrontados con una serie de otros contra indicios que destruyen la tesis de la concertación en este aspecto.


Al analizar las cuotas de participación e mercado de los distintos actores, que es la metodología que utilizó la AEMP, no es posible demostrar la comisión de la infracción tipificada en el art. 10-I-b) del DS 29519, esto es “establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un número, volumen, frecuencia restringidos o limitados de servicios”.


Es más, no solo es necesario acreditar una disminución o restricción en la producción o comercialización de un determinado producto, sino que adicionalmente, debe demostrarse que dicha disminución o restricción, si la hubiere, obedece a un acuerdo entre competidores, pues si solo se prueba lo primero y no lo segundo, no se estaría ante el supuesto del hecho previsto en el art. 10-I-b) del DS 29519.


Así por ejemplo, si se prueba una reducción en la producción y/o comercialización de un determinado producto y esta obedece a problemas de abastecimiento de materia prima o a problemas sindicales o societarios o cualquier otra causa diferente de un acuerdo colusorio, no se estaría en el supuesto del hecho en el art. 10-I-b) del DS 29519.


Se remitió a la vasta explicación que brindó tanto en el recurso de revocatoria como el jerárquico y consideró que en este caso, no existió un adecuado sustento probatorio que sostuviera la imputación de la AEMP contra SOBOCE respecto a la supuesta comisión de la conducta tipificada en el art. 10-I-b) del DS 29519.


  1. Artículo art. 10-I-c) del DS 29519.


    1. Análisis de indicios y contra indicios.

En relación a esta imputación, en la página 138 de la Resolución Sancionadora, confirmada por la Resolución 028/2013 y por la resolución impugnada, se identificó que las empresas SOBOCE, COBOCE y FANCESA, dentro del mercado nacional de cemento, se han quedado con el control el departamento en el que se encuentra su planta de producción y asimismo, se han repartido espacios geográficos en los departamentos en los que no cuentan con plantas de producción.


Conforme se desprende del párrafo citado de la resolución sancionadora, esta acusación está sustentada en dos indicios que serían; que cada una de las empresas supuestamente participante del acuerdo, se habría quedado con el control del departamento en el que se encuentra su planta de producción. Y, que las empresas participantes del acuerdo, se habrían repartido espacios geográficos en los departamentos en los que no cuentan con plantas de producción.


    1. Respecto al primer indicio. Se aprecia que SOBOCE no tiene una sola planta de producción sino cuatro: Planta Viacha, Planta Warnes, Planta El Puente y Planta EMISA, de acuerdo al indicio con el que dice haber trabajado la AEMP, la empresa SOBOCE tendría que tener el control de los departamentos donde se encuentra cada una de sus cuatro plantas de producción; sin embargo, el análisis de la información de la AEMP, desmiente esa afirmación.


Por ejemplo en el Departamento de Santa Cruz, donde tiene la planta Warnes, su participación es de solo el 27% el mercado al año 2011, la empresa ITACAMBA cuenta con una planta en ese departamento y una participación del 17% del mercado. Por su parte, FANCESA, cuya planta de producción está en Sucre, Chuquisaca tiene una participación del 56% el mercado de Santa Cruz.


Por otro lado, el aparente indicio detectado, consistente en que cada una de las empresas supuestamente participantes del acuerdo se habría quedado con el control del departamento en el que se encuentra su planta de producción puede tener una explicación, mucho más simple y racional que la de un acuerdo colusorio y la respuesta se encuentra en la propia Resolución 100/2012, específicamente en sus páginas 7 y 8 (que transcribió), añadiendo que se puede apreciar que es la propia AEMP la que reconoce que es un hecho natural en el mercado del cemento a nivel mundial, debido a la importancia del costo del transporte que la mayor parte de la producción de una planta sea venia en un radio cercano a la ubicación física de la planta.


Si esto es así, ciertamente no se entiende cómo es que la AEMP pretende sostener que constituiría un indicio de una práctica colusoria horizontal, que cada una de las empresas supuestamente participante del acuerdo se habría quedado con el control del departamento en el que se encuentra su planta de producción, cuando esto constituye una situación natural en el mercado del cemento, no como resultado de un acuerdo colusorio sino como consecuencia de los costos de transporte del producto.


En tal sentido, el primer indicio que dice haber detectado la AEMP para acreditar esta infracción, es absolutamente inconsistente, porque la explicación racional del mismo es totalmente distinta a la de un acuerdo colusorio y más bien, obedece a una reacción natural del mercado de cemento. Destacó que la respuesta dada por la AEMP a la defensa presentada por SOBOCE y que precisamente, estuvo basada en las consideraciones antes referidas, es bastante pobre y absolutamente errada, porque en primer término, la AEMP pretende negar lo que ella misma había señalado, esto es que las plantas generalmente, venden su producción en un radio de entre 160 a 240 kilómetros.


Consecuentemente, cuando la AEMP establece la distancia promedio recorrida por los productos de SOBOCE desde sus distintas plantas de producción en 390 km, cifra con la cual pretende desmentir su propio enunciado, incurre en un error muy grave y evidente, pues al no haber tomado en cuenta el volumen de producción conjuntamente con la distancia recorrida, podría suceder que un solo pedido, por una cantidad muy pequeña de producto, pero enviado a una gran distancia de la planta de producción distorsione absolutamente la cifra promedio de distancia.


Por ejemplo, si la planta de producción de Warnes, que según la información abastece a los departamentos de Santa Cruz y Trinidad, envía el 99% de su producción a Santa Cruz (ubicada a 30 kilómetros de distancia) y el 1% a Trinidad (ubicada a 515 kilómetros de distancia), según la AEMP, el promedio de la distancia recorrida por los productos de la planta Warnes sería de 272,50 kilómetros, dato absolutamente errado, pues no se ha ponderado el volumen de la producción enviada a cada destino. Si se hubiera considerado, la distancia promedio ponderada sería de solo 34,85 kilómetros.


Lo indicado en los párrafos anteriores es una clara demostración de cómo un indicio puede ser mal analizado por la autoridad y a partir de ello, llegar a una conclusión absolutamente errada. 


La propia AEMP reconoce que es un hecho natural en el mercado de cemento, a nivel mundial, que debido a la importancia de costo del transporte, la mayor parte de la producción de una planta sea vendida en un radio cercano a la ubicación física de la planta.


Se remitió a la explicación precisa y extensa que sobre este tema, dio SOBOCE a la AEMP y luego, a la autoridad jerárquica en los distintos recursos que forman parte del procedimiento administrativo.


    1. Respecto al segundo indicio. Analizando el segundo indicio al que alude la AEMP; es decir, que se hubieran repartido espacios geográficos en los departamentos en los que no cuentan con plantas de producción, es inconsistente porque según el indicio al que alude el regulador, solo se aplicaría a espacios geográficos en los departamentos en los que no cuentan con plantas de producción.


Lo que se apreció respecto a esta imputación fue que la AEMP se basó en simples cuadros estadísticos respecto a participaciones de mercado de cada una de las empresas en los diferentes departamentos pero, ningún indicio concreto y concluyente respecto a un posible acuerdo colusorio en la repartición de mercados en función de espacios geográficos.


Ejemplos de la interpretación arbitraria de la realidad que hace la AEMP, se dan por ejemplo, en cuanto a la imputación que se hace a SOBOCE por no comercializar sus productos en Sucre, la cual resulta absolutamente inconsistente para el propósito de acreditar una posible práctica colusoria de repartición de mercados en función de espacios geográficos, pues la propia información que aparece en la Resolución 100/2012, demuestra que SOBOCE no participa en dicho mercado desde el año 1999, con lo cual es imposible que pudiera haber llegado a un algún acuerdo colusorio con posterioridad al 16 de abril de 2008.


Añadió que el hecho de que una empresa decida no participar en un determinado mercado, en la medida que no se pruebe que la decisión obedece a un acuerdo con sus competidores, no puede ser cuestionada por la autoridad ni catalogada como un acto restrictivo de la libre competencia, más aun si dicha empresa, como es el caso de SOBOCE, está en capacidad de acreditar que utiliza el 100% de su capacidad productiva disponible en este momento, atendiendo a la dificultad que presenta en la planta Viacha debido a insuficiente provisión de gas natural e incluso, que ha efectuado importaciones de clínker para poder atender a una mayor porción del mercado.


Siendo esto así, no se puede reprochar a una empresa, que tome una decisión empresarial de cubrir, con total de su producción, a los mercados que le resulten más rentables, aunque ello pudiera implicar no atender otros mercados menos rentables como podría ser, en este caso, el de la ciudad de Sucre. Nada de esto puede ser apreciado aisladamente como un indicio de una práctica colusoria horizontal como pretende la AEMP.


Por lo demás, SOBOCE aportó suficientes elementos probatorios que sirven como contra indicios en este caso, respecto por ejemplo, a la imputación de no abastecer el mercado de Sucre. En efecto, SOBOCE ha señalado como razón que justifica la no presencia en Sucre, el elevado flete que se tendría que pagar que incluso debería incluir el flete de retorno porque a diferencia de la ruta La Paz-Santa Cruz, no habría carga de retorno entre Sucre y La Paz. A ello se agrega el precio al que comercializa la competencia el cemento en Sucre (Bs. 46 por bolsa, en comparación a Bs. 53,50 que es el precio al que se comercializa el cemento en La Paz), lo cual constituye una razonable explicación para que SOBOCE decida destinar su producción hacia otros mercados que le resultan más rentables que Sucre, descartándose cualquier explicación derivada de un hipotético y no probado, acuerdo colusorio.


Adicionalmente señaló que, la AEMP, pese a haber revisado las actas de reuniones del IBCH, no ha podido demostrar la existencia de ningún acuerdo relativo a la repartición de mercados en función a espacios geográficos o instrucciones, recomendaciones u otro tipo de indicaciones en relación a este tema, menos aún relativos a mecanismos de controles o monitoreo o sanciones en caso de desviaciones de los participantes del presunto acuerdo, siendo este un aspecto fundamental en la tesis de la imputación, la misma que parece estar basada única y exclusivamente en datos estadísticos que han sido malinterpretados y no confrontados con una serie de otros contra indicios que destruyen la tesis de la concertación en este aspecto.


Remitiéndose íntegramente a los argumentos de hecho y de derecho expuestos por SOBOCE en sus recursos de revocatoria y jerárquico, consideró que no existe un adecuado sustento probatorio que sostenga la imputación de la AEMP, respecto a una supuesta comisión de la conducta tipificada por el art. 10-I-c) del DS 29519, por lo que debe ser declarada improbada.


  1. Ilegal fijación de la multa impuesta a SOBOCE.


Como señaló desde la emisión de la resolución sancionatoria y durante la interposición de los recursos administrativos. Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, lo cual a su juicio, debió determinar que se consideren improbadas las tres imputaciones efectuadas por la AEMP a la empresa SOBOCE, expone la manera ilegal en la que la Autoridad determinó la sanción en contra de la empresa en la resolución sancionadora, confirmada en la instancia de revocatoria y finalmente, por la jerárquica. En efecto, la AEMP, luego de considerar probadas las tres imputaciones efectuadas en contra de la empresa, aplicó una multa calculada en función de los ingresos brutos anuales del año 2011, y su porcentaje de participación en el mercado.


Con base en estos datos, la AEMP ha determinado el monto máximo de la multa aplicable a cada una de las cuatro infracciones contempladas en el art. 10 del DS 29519 y multiplicó dicha cifra por las tres infracciones probadas en su contra. Al seguir ese procedimiento, la AEMP incurrió en las siguientes irregularidades:


  1. Se ha sancionada a SOBOCE por la comisión de tres infracciones, cuando como se ha demostrado, el supuesto hecho que fue subsumido en la infracción tipificada en el inciso b) del art. 10-I del DS 29519, en realidad corresponde al inciso c), por lo que en realidad se trata de dos infracciones y no tres.


  1. Se ha calculado la multa en función el tope máximo previsto en la RM 190, sin analizar los criterios de gravedad, previstos en el art. 35, ni las agravantes ni atenuantes reguladas en los arts. 36 y 37 de dicha norma.


  1. Se ha inaplicado el art. 6-3) de la RM 190, norma que regula el caso de concurso de infracciones y estable que cuando concurran varios actos, hechos u omisiones que constituyen dos infracciones relacionadas entre sí, se deberá aplicar la sanción que corresponda a la infracción más grave. Si esta fuera sancionada con multa, se incrementará hasta un 50% de dicha sanción. En este caso, es evidente que se trata de varios actos que supuestamente constituirían dos infracciones (art. 10-I-a) y c) del DS 29519), por lo que, de haberse probado dichas infracciones, la multa máxima que podría aplicar la AEMP, es la que corresponde a una sola infracción más el 50%, siendo por ello, ilegal que la AEMP haya aplicado la multa correspondiente a tres infracciones.


  1. Respecto a la tercera irregularidad, esto es la inaplicación del art. 6-3) de la RM 190, la Autoridad sostuvo que en la Resolución 028/2013, confirmada por la resolución jerárquica que dicha norma no sería aplicable a este caso porque a su juicio, se trataría de infracciones que no están relacionadas entre sí porque consideró que solo podrían existir infracciones relacionadas entre sí, cuando se trata de dos o más conductas tipificadas en un mismo inciso del artículo 10-I del DS 29519 y consecuentemente, no podrían existir infracciones relacionadas que estén tipificadas en más de un inciso. Como ha señalado, la teoría creada por la AEMP, no cuenta con ningún respaldo en el texto legal.


  1. Es un principio universalmente aceptado en derecho, que no es posible hacer distinciones donde la ley no las hace, más aún cuando dicha interpretación, se hace en perjuicio del administrado.


  1. En este caso la AEMP y, posteriormente la autoridad jerárquica, interpretaron alegremente, que la relación entre las infracciones debe darse necesariamente respecto a conductas tipificadas en un mismo inciso, interpretación que no surge directamente del texto de la ley, pues por el contrario, al señalar el texto legal que “son las infracciones relacionadas entre sí”, es claro que se está refiriendo a cada una de las infracciones contempladas en los incisos a), b), c) y d) del artículo 10, parágrafo I, así como a cada una de las once infracciones contempladas en el art. 11, parágrafo primero del DS 29519, en el entendido que cada una de ellas, constituye una infracción en particular.


  1. Consideró que no existe ninguna razón legal o práctica que justifique una interpretación como la que hizo la AEMP para no aplicar el art. 6-3) de la RM 190, porque todo el análisis de las infracciones tipificadas en los incisos b) y c) del art. 10-I del DS 29519, contenido en las resoluciones sancionadora, de revocatoria y jerárquica, demuestra que la AEMP fue incapaz de referirse a la imputación contenida en el inciso b) sin relacionarla directa e indisolublemente con la imputación contenida en el inciso c), al punto que en el numeral 8.2. de la Resolución 100/2012, se refiere de manera conjunta a estas dos imputaciones bajo el título “Adjudicación de mercado (cuotas de venta y distribución geográfica); consecuentemente, es evidente que en la hipótesis con la que la AEMP sustenta esta acusación, no es posible negar la estrecha vinculación de las infracciones atribuidas a las empresas denunciadas.


  1. La multa excesiva impuesta a SOBOCE, no concuerda con lo dispuesto por la normativa y carece de respaldo legal, por lo que se viola el principio de sometiendo a la ley, que dispone que la Administración Pública debe regir sus actos con pleno sometimiento a la ley, asegurando a los administrados el debido proceso, lo que torna nula de pleno derecho a la Resolución Sancionadora.


  1. En conclusión, la AEMP ha cometido irregularidades en el procedimiento de determinación de la multa aplicable a SOBOCE por haber imputado tres infracciones cuando en realidad se trata de dos, por no haber evaluado los criterios legales de graduación de la multa y finalmente, por haber inaplicado el art. 6-3) de la RM 190, norma que regula el caso de concurso de infraccione.


  1. Derechos y garantías constitucionales infringidas.


En este punto, la empresa demandante acusó la vulneración de:


    1. Presunción de inocencia, porque la AEMP dictó la resolución sancionadora luego de un proceso en el que utilizó prueba ilícita y prueba que no era idónea conforme a las normas administrativas que rigen su actividad (ni siquiera probó, conforme a los estándares probatorios de libre competencia y mediante elementos fácticos, los indicios utilizados como sustento de la acusación y posterior sanción). Pera además, desde el comienzo del proceso sancionador, la AEMP presumió la mala fe de SOBOCE y presumió su culpabilidad sin admitir prueba en contrario. La AEMP, violó así dicha garantía constitucional fundamental.


    1. Irretroactividad de la ley y prescripción. La AEMP indicó en su momento, que la determinación de los cargos contenidos en la Resolución 100/2012, solo abarcaba a las gestiones 2010-2011, pero advirtió que esa no era una limitación para realizar el análisis histórico del mercado, más aun de advertirse una conducta anticompetitiva continua.


Añadió que la Resolución 028/2013, confirmada por la resolución impugnada, señala que con el fin de hallar la verdad material de los hechos era preciso recurrir a los evidenciado en el Acta de Reunión de Directorio de la empresa SOBOCE de 21 de noviembre de 2000.


Apuntó que no es legalmente aceptable fundamentar el inicio de un procedimiento sancionador por presuntas conductas desarrolladas en dos gestiones específicas (2010-2011), basándose en la existencia de supuestas conductas realizadas en gestiones anteriores, no sujetas a normas que la AEMP busca aplicar, aun cuando se alegue que dichas conductas serían continuas.


La AEMP añadió un nuevo elemento de prueba recién en la etapa avanzada del procedimiento, lo que es completamente extemporáneo e ilegal, como es el Acta del año 2000, la cual debió ser parte de la resolución de cargos que fueron imputados, permitiendo así a SOBOCE, ejercer su derecho a la defensa y demostrar que dicha acta no contenía acuerdo alguno y que su uso era ilícito por tratarse de un papel privado protegido por la inviolabilidad reconocida por el art. 25 de la CPE.


Agregó que hay que tener en cuenta la prescripción a la que la propia AEMP se refiere en la Resolución 100/2012, y que precisamente define el tema de la continuidad prevista en el art. 7 del Reglamento aprobado por la RM 190 de 25 de mayo de 2009, cuando prevé la prescripción de la facultad para imponer sanciones en el término de dos años computables a partir de los hechos, actos u omisiones constitutivos de la infracción, de conformidad con lo dispuesto por el art. 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA). En el caso de los hechos, actos u omisiones recurrentes o sucesivas, el plazo señalado se computará a partir de la fecha de la realización del último hecho, acto u omisión.


En una declaración completamente arbitraria y manifiestamente contradictoria con lo establecido en la indicada RM 190, la AEMP advierte que con relación a la temporalidad tomada para el análisis del caso, comienza a partir del momento en que la práctica competitiva inició, debido a que se trataría de una práctica continua en el tiempo, extrayendo ese cómputo de la temporalidad de su propia creación y no de las normas aplicables y vigentes, lo que provocó que su análisis sobre este caso fuera sesgado. Concluyó señalando que incluso si hubieran existido leyes que prohibieran ciertas conductas y las reputara como anticompetitivas, que claramente no es el caso, todas aquellas presuntas infracciones cometidas hace dos años, estarían prescritas conforme a ley y cualquier remisión a ellas, como a actas de Directorio anteriores a los dos últimos años, era completamente ilegal.


    1. Privacidad, propia imagen y reputación. El art. 25-II de la CPE, prevé que son inviolables los papeles privados; sin embargo la AEMP, transgrediendo el derecho constitucional a la inviolabilidad de los papeles privados, utilizó el Acta de Directorio del IBCH 78 e hizo públicos algunos de sus términos y modificó su sentido para inferir que dicha acta, constituye un instrumento que refleja un pacto colusorio para, entre otros, manipular los precios del cemento.


Señaló que SOBOCE no renunció en ningún momento a la privacidad de esa acta, ni de las otras de Directorio del IBCH en el que participa en calidad de asociada, utilizando como única prueba un documento privado y cuya privacidad, constituye un derecho de SOBOCE y del propio IBCH.


    1. Debido proceso. La AEMP, advierte en la resolución sancionadora que dado que SOBOCE es parte de una investigación en el marco de la defensa a la competencia en la cual, los indicios y presunciones constituyen prueba fundamental a efecto de verificar o desestimar la comisión de prácticas anticompetitivas; sin embargo, incluso conforme al estándar probatorio que aplica la AEMP, sobre la base de la experiencia internacional, SOBOCE ha rebatido uno a uno, los indicios utilizados para formular sus acusaciones y aplicar la sanción; en consecuencia, la autoridad debió fundamentar la imposición de la sanción en una investigación idónea, conformada por el análisis de pruebas también idóneas, legalmente reconocidas por la legislación boliviana que tiene exigencias probatorias mayores que la AEMP olvidó aplicar y que están expresamente mencionadas como aplicables a este tipo de procedimientos en el art. 44 de la RM 190 de 29 de mayo de 2008, norma que señala que se aplica tanto el DS 27175 como el DS 27113.


Apuntó que la AEMP, debió además, hacerle conocer sus argumentos legales, no doctrinales para acusarla y luego sancionarla, para permitirle entre otros derechos, asumir defensa como lo exige la CPE.


Indicó que el art. 32-a) del DS 27113, prevé como requisito esencial previo a la emisión del acto administrativo, el dictamen del servicio permanente de asesoramiento jurídico cuando exista riesgo de violación de derechos subjetivos, que en el caso no se cumplió porque la resolución sancionadora, en tanto sería dictaría sin haber realizado un procedimiento idóneo, se convierte en un acto administrativo anulable, conforme lo dicta el art. 36-I de la LPA. Tampoco la resolución impugnada contiene dicho requisito, pese a haber sido reclamado tanto en el recurso de revocatoria como en el jerárquico.


Otro de los aspectos que denota una evidente vulneración a la garantía del debido proceso y a la defensa, es la alteración que ha hecho la AEMP en las distintas etapas del procedimiento sancionador, de los argumentos de la acusación sobre presuntas conductas tipificadas en el art. 10-I-b) el DS 29519.


La AEMP incorpora recién en la Resolución 028/2013, de forma completamente ilegal, una acusación que no hizo oportunamente y, respecto de la cual, no pudo defenderse.


Otra violación al debido proceso, por incumplimiento de las normas jurídicas vigentes, se encuentra en la página 68 de la Resolución 028/2013, confirmada por la resolución impugnada cuando la AEMP rechaza la validez legal del informe pericial del Sr. Pinkas Flint, por no cumplir con el requisito de legalización por el cónsul de Bolivia en Perú, descartando en consecuencia, su validez probatoria. En la misma página 68, hace una referencia equivocada al art. 1.294 del Código Civil, que únicamente se refiere a los documentos públicos y no a otros documentos emitidos en el extranjero. Es de extrañar además, que la AEMP aluda al art. 417 del Código de Comercio. Tampoco aplicó la previsión del art. 1.288 del Código Civil ni el principio de informalismo y además, vulneró el art. 88-II del DS 27113.


    1. Jerarquía normativa y reserva de ley. Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible, siendo una de las mayores aberraciones de la RA 028/2013, confirmada por la resolución impugnada, la que fue consignada en la página 110, en la que la AEMP se remite a la doctrina extranjera para expresar que la garantía formal de exigencia de reserva de ley en materia sancionadora tiene una eficacia relativa o limitada en el ámbito sancionador administrativo. La AEMP hizo gala en todo el procedimiento sancionador, de autonomía frente a las normas jurídicas, procesales y constitucionales, optando por llevar a cabo un procedimiento arbitrario y bajo sus propios términos, violando derechos y garantías reconocidos por la CPE.


I.3. Petitorio.


Concluyó solicitando se declare probada la demanda y se declare la nulidad de la Resolución Jerárquica MDPyEP 030/2013 de 20 de septiembre de 2013, y consecuentemente, la nulidad de las Resoluciones Administrativas RA/AEMP7DTDCDN/100/2012, y RA/AEMP/DEDCDN/115/2012 y RA/AEMP/DJ/028/2013.

II. De la contestación a la demanda. El Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda con memorial presentado el 4 de septiembre de 2014, que cursa de fs. 1.130 a 1.162 vta., y efectuando relación de los antecedentes del proceso administrativo sancionatorio y de los recursos tramitados a instancias de SOBOCE S.A. así como del marco normativo que regula las actuaciones de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP), hizo constar también, los antecedentes sobre la acción de inconstitucionalidad concreta contra el DS 29519 presentada por SOBOCE. Luego de dicho preámbulo, señaló:


  1. En relación a la tipificación de las infracciones acusadas.

SOBOCE, al referirse al análisis técnico realizado por la AEMP en su demanda, presenta una serie de argumentaciones según las cuales, los cargos formulados y sancionados por los incs. b) y c) del art. 10 del DS 29519, deberían haber sido considerados únicamente en el inciso c), situación que en última instancia hubiera representado una disminución de la multa, toda vez que no se hubieran considerado tres infracciones para la modulación de la sanción sino tan solo dos, afirmación que representa un reconocimiento expreso de que la conducta del agente demuestra la comisión de la infracción de la normativa sobre defensa de la competencia


Añadió que la fundamentación de la empresa, a lo largo del proceso de investigación y en los diferentes recursos presentados, fue modificándose paulatinamente, por ello, señaló que se referirá en forma ordenada y secuencial a los pronunciamientos emitidos por la AEMP.


Sobre la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/100/2012, se estableció que las empresas del sector remiten información al IBCH constantemente, dentro la cual se encuentran los volúmenes de venta anuales, los cuales son publicados irrestrictamente, además esta información, puede convertirse con facilidad a cuotas de mercado por departamentos, por lo que con esa información se podrían realizar ajustes dentro de las ventas y, para corroborar esa afirmación, la AEMP desarrolló una serie de análisis técnicos en la indicada resolución, como por ejemplo el análisis de dispersión y coeficientes de variación, que permitieron establecer suficientes argumentos para establecer que las empresas SOBOCE, COBOCE, FANCESA e ITACAMBA realizaron una actuación coordinada para determinar el volumen de distribución y comercialización del cemento en el territorio nacional. En contraposición, SOBOCE en sus descargos, hizo referencia a temas que no guardan relación alguna con el cargo formulado en el art. 10-b) del DS 295129, por lo que en la Resolución Sancionatoria 115/2012, se reiteró y aclaró los cargos formulados por el inciso b), especificando cómo los distintos resultados estadísticos que permitieron demostrar la asignación coordinada de mercados por volúmenes fijos de ventas entre las empresas miembros de un cartel (distribución restringida o limitada de bienes).


En la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/115/2012, la AEMP, demostró que la conducta anticompetitiva enmarcada en el art.10-b) del DS 29519, era la adjudicación de cuotas de mercado por volúmenes y que los descargos presentados por SOBOCE a lo largo de la fiscalización, no contuvieron argumentos que pudieran desvirtuar el cargo formulado. En ese sentido, la AEMP apoyada en la teoría económica sobre defensa de la competencia, describió en la resolución sancionatoria en análisis, que uno de los indicios sobre la presencia de acuerdos colusorios en un mercado, es la baja variabilidad o dispersión de las cuotas de mercado y un sistema de compensación (de cuotas de mercados) entre empresas, enfocándose de esa manera en las participaciones de mercado estables a lo largo del tiempo resultado de un acuerdo colusorio.


Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/028/2013, emitida al resolver el recurso de revocatoria planteado por SOBOCE, se consideró errónea la fundamentación de la empresa, respecto a que la resolución administrativa de cargos, la hubiera acusado de limitar la producción, toda vez que se sancionó la adjudicación de cuotas de mercado por volúmenes fijos de venta. Añadió que la propia empresa, en el numeral 1.5. de su demanda que, la AEMP le aclaró que la formulación de cargos relativa al inciso b) era por cuotas de mercado.


SOBOCE, al carecer de argumentos de descargo, relación la argumentación de los incisos b) y c), señalando que estas dos conductas deberían ser consideradas como una sola, con la finalidad de reducir la multa impuesta en su contra, lo cual además, implica un reconocimiento implícito a la infracción del inciso b).


SOBOCE en etapa recursiva, erróneamente argumentó que la AEMP le habría formulado cargos por limitar la producción para posteriormente, incorporar un nuevo análisis, según el cual, los efectos de la colusión eran obvios si se evidenciaba la limitación de la producción y concluyendo que, como la producción de SOBOCE se encontraba al máximo de su capacidad, no podían existir conductas anticompetitivas.


En consecuencia, SOBOCE S.A., mediante una nueva argumentación pretendía mostrar que una empresa que supuestamente se encontraba produciendo al máximo de su capacidad, y que por tal motivo, resultaba obvio que no podría haber estado cometiendo prácticas anticompetitivas colusorias. Debido a dicho argumento, la AEMP, aclaró a la demandante, a través de los gráficos 7 y 10 y el cuadro 2 (fs. 20, 40 y 39 respectivamente) de la resolución de revocatoria y datos extraídos de la página web oficial del Instituto Boliviano del Cemento y del Hormigón IBCH, que la capacidad instalada y utilizada por las cementeras durante la gestión 2011, año en el que se realizó el incremento coordinado de precios, fue subutilizada; es decir, que las empresas cementeras limitaron su producción.


El hecho de que SOBOCE introdujera la nueva argumentación relativa a la limitación de la producción en el recurso de revocatoria, resulta relevante toda vez, que en su demanda, equivocadamente pretende atribuir a la AEMP la introducción de la citada argumentación, como se evidencia del numeral 1.16 de su demanda. Al respecto, consideró pertinente subrayar que no formuló cargos ni sancionó a la empresa SOBOCE por limitar la producción, por tanto, es incorrecta dicha afirmación, según la cual, la AEMP habría incorporado de manera extemporánea, una nueva acusación porque se atendió la nueva argumentación presentada por la empresa que afirmó que trabajaba a su máxima capacidad, únicamente para valorar y pronunciarse sobre todos los argumentos invocados en el recurso de revocatoria.


Pese a que la AEMP, aclaró a SOBOCE los cargos formulados en el inciso b) y ante la imposibilidad de la empresa de generar descargos que respondan coherentemente a los cargos atribuidos al demandante, este persistió en la actual demanda, en señalar un supuesto cargo de limitar la producción y en fusionar los cargos formulados por los incisos b) y c) del art. 10 el DS 29519, tratando de confundir al Tribunal Supremo y falseando los hechos y los antecedentes del procedimiento administrativo sancionatorio sustanciado por la AEMP.


La prueba irrefutable de que la AEMP aclaró a SOBOCE la diferencia entre los cargos formulados se encuentra en el análisis legal desarrollado en la Resolución del Recurso de Revocatoria RA/AEMP/DJ/28/2013, que estableció lo siguiente: “el inciso b) del art. 10 del DS 29519, hace referencia a la distribución de las empresas colusorias de volúmenes de venta que deben cumplir las empresas coludidas (cuotas de mercado) a nivel nacional y/o departamental, mientras que el inciso c) del artículo, se refiere a la distribución por parte de las empresas colusorias de distintos territorios (distribución geográfica)” afirmación que como podrá cotejar de antecedentes, fue expuesta a lo largo de todo el proceso instaurado por la AEMP.


De igual manera, es pertinente señalar que es perfectamente verificable referir que SOBOCE, inclusive al formular la demanda contencioso-administrativa, comprendió perfectamente los cargos formulados por la AEMP, al inciso b). Al efecto, transcribió lo señalado por la demandante en el punto 1.19.  Apuntó que de la misma forma, SOBOCE, al referirse a los indicios expuestos por la AEMP, correspondientes al inciso b) contenidos en todo el numeral I, denota un conocimiento claro de los cargos formulados por dicho inciso b), y de las pruebas aportadas por la AEMP. Criterios contradictorios expresados por SOBOCE, ya que por una parte, refiere comprensión cabal de los cargos que fueron formulados por el inciso b), al señalar que mostraban que las empresas han coordinado la fijación de cuotas de mercado y, por otra parte, presenta argumentos en su demanda, respecto a un inexistente cargo de limitar la producción (que nunca se formuló ni sancionó), y a un supuesto relacionamiento de los incisos b) y c), desviando la valoración del cargo formulado en el inciso b) referido a la distribución de las empresas colusorias de volúmenes de venta que deben cumplir (asignaciones fijas de cuotas de mercado por volúmenes), pretendiendo generar confusión.


Agregó que representa una contradicción aún mayor, el hecho de que SOBOCE pretenda desconocer la conducta anticompetitiva de asignarse cuotas de mercado fijas por volúmenes y peor aún, que pretenda fusionar los cargos de los incisos b) y c), si se considera que la propia empresa en su recurso de revocatoria (pag. 136), presenta doctrina económica que establece la posibilidad de realizar acuerdos anticompetitivos que limitan la producción u otros que dividen el mercado mediante participaciones de mercado fijas.


Como lo estableció la Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ/ 028/2013, la AEMP con la finalidad de evitar confusiones respecto a los cargos formulados en los incisos b) y c) estableció puntualmente que: “el hecho de que dos empresas cementeras se encuentren comercializando sus productos en un mismo departamento, habiendo determinado qué participación de mercado debe tener cada empresa, es diferente al hecho de que las empresas se hayan retirado de distintos departamentos como parte de un acuerdo colusorio de distribución territorial o zonificación”¸ es por tal motivo, que la normativa legal vigente contenida en el DS 29519, separa lógicamente en cuatro incisos estas conductas anticompetitivas absolutas, estableciendo particularidades y especificidades distintas entre sí, que permitieron a la AEMP, establecer con claridad agentes económicos (SOBOCE, COBOCE, FANCESA e ITACAMBA), que coludieron en el mercado del cemento, permitiendo además aplicar sanciones pecuniarias y correctivas ante estas prácticas en defensa de la competencia y del consumidor final del servicio, lográndose comprobar y establecer de manera sólida respecto de la tipificación de las infracciones lo siguiente:


  1. Se ha cumplido con el procedimiento descrito en el Reglamento de Regulación de la Competencia en el marco del DS 29519, aprobado por RM 190, respetando todos los derechos y garantías constitucionales y procesales de las empresas investigadas. Asimismo, toda la documentación y argumentos expuestos por las empresas investigadas en las distintas etapas procesales han sido analizadas y valoradas de acuerdo al principio de la sana crítica.


  1. Se ha determinado que las empresas SOBOCE, COBOCE, FANCESA e ITACAMBA, dentro del mercado nacional de cemento han realizado el intercambio de información sensible, han incrementado el precio del cemento de manera coordinada en un periodo similar y por último, no presentan descuentos a sus precios, más al contrario, los precios de todas las empresas investigadas, presentan un incremento gradual, todo esto dentro del periodo 2010-2011.


De esta forma la AEMP, demostró la actuación coordinada en el territorio nacional por parte de las indicadas empresas, que habría tenido como efecto el incremento y la fijación simultánea del precio del cemento, por lo que esa conducta se adecua a lo establecido en el art. 10-I-a) del DS 29519.


  1. Se ha evidenciado que las empresas SOBOCE, COBOCE y FANCESA dentro del mercado nacional de cemento, presentan cuotas de mercado estables, lo que representa la fijación de cuotas de mercado de forma coordinada entre esas empresas, todo esto dentro del periodo 2010-2011.


De esta forma la AEMP demostró la actuación coordinada en el territorio nacional por parte de las empresas SOBOCE, COBOCE y FANCESA, mecanismo irregular que ha tenido como efecto, la fijación de cuotas de mercado y la consecuente limitación o restricción a la comercialización del cemento, por lo que esta conducta se adecua a lo establecido en el art. 10-I-b) del DS 29519.


  1. Se ha determinado que las empresas SOBOCE, COBOCE y FANCESA dentro del mercado nacional de cemento se han quedado con el control del departamento en el que se encuentra su planta de producción y asimismo, se ha han repartido espacios geográficos en los departamentos en los que no cuentan con plantas de producción.


De esta forma la AEMP demostró que la actuación coordinada en el territorio nacional por parte de SOBOCE, COBOCE y FANCESA y que estas han tenido como objetivo la distribución o imposición de porciones o espacios geográficos en el mercado de cemento. Por lo que esta conducta se adecua a lo establecido en al art. 10-I-c) del DS 29519.


Con lo cual se desvirtúan ampliamente los argumentos equívocos del demandante, respecto a la errónea tipificación de las infracciones identificadas y posteriormente sancionadas.


  1. Sobre la prueba y verdad material.


La verdad material como principio constitucional y administrativo fue tutelado por la AEMP, conforme al desarrollo del periodo de fiscalización a SOBOCE. Como se explicó en la resolución jerárquica, en aplicación de la verdad material, lejos de abstracciones, suposiciones o conjeturas como refiere la demandante, estableció y comprobó hechos; en consecuencia, consideró pertinente remarcar lo siguiente:
























Asimismo, debe considerarse que el margen de los precios del cemento de tendencia ascendente por parte de todos los productores, lo cual no es propio de un mercado en competencia, de acuerdo a la investigación realizada por la AEMP en las ciudades de La Paz, Oruro y Potosí, únicamente se comercializó el cemento producido por la empresa SOBOCE; asimismo, en la ciudad de Sucre solo se vendió cemento de la empresa FANCESA, por su parte COBOCE, comercializa su producto en la ciudad de Cochabamba principalmente y en la ciudad de Santa Cruz y, por último ITACAMBA, comercializaba su producto solo en la ciudad de Santa Cruz. Al efecto, como consta en antecedentes, se desvirtuó a través de los datos proporcionados por las mismas empresas, que no existió un incremento de costos de transporte que justificara racionalmente el hecho de que estas empresas comercialicen sus productos en los mismos mercados de su competencia.


Por otra parte, en lo que se refiere a las cuotas de participación en el mercado nacional, en las ciudades de La Paz, Oruro, Potosí, Cochabamba, Sucre, Tarija y Santa Cruz fue evidente que las empresas SOBOCE, COBOCE, FANCESA e ITACAMBA poseían cuotas de participación con un coeficiente de variación mínimo (participaciones de mercado muy estables), lo que de igual forma no se presenta en un mercado en competencia; es decir, que la cuota de mercado de las empresas que participaban en dichas ciudades, tuvieron variaciones mínimas en el periodo histórico utilizado para el cálculo del coeficiente de variación (2007-2011), así como en el periodo de investigación (2010-2011).


Finalmente, corresponde señalar sobre el presente acápite, que el demandante sostuvo en el numeral 2.51 de su demanda, que las resoluciones administrativas emitidas por la AEMP, se encuentran basadas en meras abstracciones; sin embargo, como se describió precedentemente, cabe aclarar que los pronunciamientos emitidos por la AEMP no se fundamentan en presunciones ni abstracciones, sino que corresponden a un estudio técnico, análisis estadísticos y económicos como consta en los antecedentes, que ha demostrado que el comportamiento del agente en el mercado no tiene ninguna otra explicación racional posible que la de un comportamiento anticompetitivo dirigido a restringir la competencia y que finalmente, ha resultado en una distorsión del mercado del cemento en virtud de un acuerdo colusorio con otros agentes económicos que también fueron sancionados. Es decir, que el agente económico SOBOCE se ha comportado de una determinada manera junto a otros agentes, logrando apropiarse del bienestar de los consumidores y restringiendo el acceso de la población (consumidor final) a un insumo esencial a un precio justo y en condiciones de competencia; por tanto, es evidente que la verdad material encuentra consistencia entre los hechos y lo cursante en obrados.


  1. Sobre las presunciones e indicios.


Mencionado doctrina y jurisprudencia, la autoridad demanda señaló que la referencia citada no constituye de ninguna manera base legal y fundamento para determinar la comisión de prácticas anticompetitivas, solo tiene por objeto demostrar que los indicios y presunciones en la legislación comparada y en la nuestra, constituyen medios de prueba en los procesos sobre competencia desleal, así lo ha establecido también la demandante, cuando en su memorial, hace referencia a este extremo en el numeral 3.13 de su demanda.


Apuntó que el art. 10 del DS 29519, al abordar el tema de la competencia, y defensa del consumidor y establecer las conductas anticompetitivas absolutas, sanciona no solamente el efecto sino el propósito, aspectos que son importantes al momento de configurar y subsumir las acciones de determinado agente económico con la normativa sobre competencia, en realidad son el punto de partida para el inicio, investigación y/o sanción de cualquier conducta sobre competencia, pues el hecho de que a diferencia de otras materias, los indicios y presunciones se acepten como medios de prueba.


Con base en esas consideraciones señaló que, luego el análisis, valoración y compulsa de antecedentes esgrimidos durante el proceso sancionador, se ha determinado con meridiana claridad que SOBOCE, ha realizado actos que importan acuerdos colusorios, durante la tramitación del proceso, la AEMP pronunció la RA 115/2012, estableció hechos claros sobre la comisión de prácticas anticompetitivas absolutas y no solo indicios y presunciones.


Sobre la utilización de jurisprudencia extranjera, en la cual supuestamente se habría sustentado la decisión, señaló que la AEMP utiliza doctrina y jurisprudencia extranjera con la finalidad de ilustrar los alcances de las prácticas anticompetitivas en relación a los indicios y presunciones y con carácter referencial.


  1. En relación al cuestionamiento del sustento probatorio de las imputaciones sancionadas por la AEMP.


La demandante refirió que a lo largo del procedimiento observó la insuficiencia probatoria de la AEMP y que basó las imputaciones en simple indicios y presunciones, violando el derecho constitucional a la presunción de inocencia y al principio de verdad material.


Transcribiendo la resolución jerárquica (pags. 18 a 27), concluyó señalando que queda ampliamente fundamentado y sostenido, cuál fue el procedimiento probatorio respecto de los cargos investigados y fiscalizados por la AEMP a la empresa SOBOCE,


  1. En relación a la ilegal fijación de la multa por parte de la AEMP.


Señaló que a criterio de la demandante, la AEMP debió sancionar por dos infracciones y no tres, empero como puede interpretarse, de la norma especial, para aplicarse el art. 6-3) de la RM 190, el presupuesto legal que exige la norma es que las infraccione estén relacionadas entre sí, tal como se puede desprender de la lectura de su propio texto. Al respecto, como ya se expresó ampliamente, las Resoluciones Administrativas, sancionatoria y de revocatoria emitidas por la AEMP, demostró que las conductas anticompetitivas cometidas por SOBOCE, no se encontraban relacionadas entre sí, toda vez que de la lectura del art. 10 del DS 29519, existen cuatro grupos de infracciones que son independientes y no se encuentran relacionadas entre sí porque son aquellas que afectan la formación del precio (inciso a); aquellas que limitan la cantidad de un bien o servicio producido o distribuido en el mercado (inciso b), aquellas que dividen territorialmente el mercado (inciso c) y aquellas que coordinan posturas en licitaciones (inciso d).


Entonces queda claro y es evidente, que estos grupos de infracciones no se encuentran relacionadas entre sí. En ese sentido, la AEMP, demostró que la aplicación del numeral 3 del art. 6 de la RM 190, sugerida por SOBOCE, era incorrecta e inaplicable, al pretender que el solo hecho de que las conductas anticompetitivas fuesen absolutas, represente que estas se encuentren relacionadas entre sí. A mayor abundamiento, para que pueda ser aplicable el citado numeral, debe existir una situación particular en la que se lleven a cabo conductas que constituyen infracciones relacionadas entre sí.


Por ejemplo, se lleven a cabo de manera simultánea acuerdo que coordinen incrementos de precios y acuerdos sobre listas de precios, ambas conductas englobadas en el inciso a) del art. 10 del DS 19519, porque tienen como común denominador una aceptación de la conformación del precio. O que se lleven a cabo de manera simultánea acuerdos que limiten la comercialización (estableciendo participaciones fijas de mercado) y acuerdos que limiten la producción (limitando el uso de su capacidad instalada), ambas conductas englobadas en el inciso b), porque tienen como común denominador el limitar cantidades. Agregó, que también, cuando se lleven a cabo de manera simultánea, acuerdos que dividan el mercado por tipos de clientes (adultos, niños, varones, mujeres, etc.), y acuerdos que dividan territorialmente el mercado (en el caso de SOBOCE, ser el único proveedor de cemento en La Paz y Oruro), ambas conductas englobadas en el inciso c), porque tienen como común denominador asignarse segmentos del mercado.


En consecuencia, queda ampliamente fundamentada la correcta aplicación de la norma efectuada por la AEMP, toda vez que las conductas anticompetitivas absolutas no se encuentran relacionadas entre sí, no existe concurrencia de infracciones; por tanto, no es aplicable el art. 6-3) de la RM 190 al presente caso.


  1. Derechos y garantías constitucionales presuntamente vulneradas. Irretroactividad de la norma, prescripción, reserva de ley y jerarquía normativa.


La demandante refiere en el numeral VI de su demanda, que la resolución jerárquica vulnera los mandatos constitucionales, por lo que se pasará a desvirtuar los argumentos planteados; sin embargo, es pertinente puntualizar que SOBOCE, simplemente desarrolló una descripción somera de la supuestas violaciones, sin demostrar en forma fehaciente y con argumentos contrastables la misma.


Señaló también, que a instancias de la admisión del recurso planteado por la ahora demandante, el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, asume como regla procesal además de analizar los antecedentes que motivaron el recurso, observar el cumplimiento y tutela tanto de principios constitucionales, como el debido proceso, principios generales de la actividad administrativa que componen los esquemas de legalidad que debe establecer cualquier procedimiento de derecho público. A continuación, reiteró los argumentos expuestos en la resolución jerárquica (pags. 32 a 37).


  1. En relación a la supuesta violación de principios administrativos.


La demandante, entre los fundamentos jurídicos señaló que la resolución jerárquica hubiera sido dictada violando principios generales que rigen la materia administrativa, haciendo referencia específicamente a los siguientes principios establecidos en el art. 4 de la LPA: sometimiento pleno a la ley, verdad material, legalidad y presunción de legitimidad.


Con relación a la supuesta violación del principio de sometimiento pleno a la ley, mencionó la SC 1464/2001-R y apuntó que la revisión de los antecedentes del proceso, (pruebas, peticiones, pronunciamientos, análisis y etc.), se confirma que la AEMP, ha sujetado sus actuaciones a lo previsto en la normativa vigente que rige el procedimiento administrativo asegurando a la empresa SOBOCE, el debido proceso, derecho a la defensa y seguridad jurídica.


Con relación al principio de verdad material, citando la SC 0427/2010-R, señaló que de la revisión y análisis de los antecedentes, se evidencia que en cumplimiento del principio de la verdad material, la AEMP y la autoridad jerárquica, han sustentado su decisión, además de la información cursante en obrados, en toda documentación consistente en descargos presentados en la etapa de fiscalización y en la recursiva incoada por SOBOCE, incluidos los argumentos planteados de manera reiterativa en la demanda contencioso-administrativa.


Finalmente, con relación al principio de legalidad y presunción de legitimidad, hizo referencia al acto administrativo y el entendimiento contenido en la SCP 0249/2012 y señaló que la normativa aplicada goza de presunción de constitucionalidad y consecuentemente, es de cumplimiento obligatorio, habiéndose desarrollado los actos administrativos en cumplimiento y estricto apego de los mandatos establecidos en la norma aplicable a la materia y los principios que rigen el procedimiento administrativo.


  1. En relación al pedido de nulidad.


En cuanto a la solicitud de la demandante sobre la anulación de las resoluciones administrativas emitidas, tanto en etapa de fiscalización como en la de impugnación, consideró necesario señalar que la nulidad sol puede ser alegada cuando el particular que se encuentre perjudicado por un acto nulo, pueda ejercer acciones contra él en cualquier momento; sin embargo, hay que tener presente que nuestra normativa, en el art. 35 de la LPA, establece las causas de nulidad de los actos.


Del análisis y valoración de los antecedentes efectuados por el Ministerio demandado, se evidencia que la AEMP, aplicó correcta y cabalmente la normativa descrita en la contestación, por tanto, al emitir el pronunciamiento contenido en la resolución jerárquica, precauteló principios fundamentales, además de principios generales de la actividad administrativa.


II.1. Petitorio. 


La autoridad demandada solicitó se declare improbada la demanda y se mantenga firme y subsistente la resolución jerárquica.


III. PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.


En autos, la empresa demandante solicita se declare la nulidad de la Resolución Jerárquica MDPyEP 030/2013 de 20 de septiembre de 2013, y consecuentemente, la nulidad de las Resoluciones Administrativas RA/AEMP7DTDCDN/100/2012, y RA/AEMP/DEDCDN/115/2012 y RA/AEMP/DJ/028/2013 porque considera que:


  1. Existió error en la tipificación de la infracción prevista en el art. 10-I-b) del DS 29519, porque en la Resolución 100/2012 (página 79), se señaló que la presunta infracción se debía a la existencia de indicios sobre la presunta actuación coordinada en el territorio nacional por SOBOCE, FANCESA, COBOCE e ITACAMBA y, que habría tenido como efecto la limitación o restricción a la distribución y comercialización de cemento; sin embargo, la conducta que la autoridad pretende subsumir es la adjudicación de cuotas de mercado, clientes y/o volúmenes de ventas, lo cual se lograría a través de la obligación de no distribuir sino solamente, una cantidad restringida o limitada de bienes.


Se aprecia asimismo, que la AEMP es incapaz de referirse a la imputación contenida en el inciso b), sin relacionarla directa o indisolublemente con la imputación contenida en el inciso c), al punto que el numeral 8.2. de la Resolución 100/2012, se refiere de manera conjunta a esas dos imputaciones bajo el título “Adjudicación de mercado (cuotas de venta y distribución geográfica), lo cual se corrobora cuando se revisa la página 22 de la Resolución Sancionadora.

  1. Respecto a la prueba y la verdad material. La AEMP no realizó análisis contra-fácticos, ni demostró mediante hechos reales la existencia de ninguna de las conductas acusadas y con base en los mecanismos probatorios admitidos por la legislación boliviana, tampoco logró la verdad material, sino que basó sus argumentos en la presunta existencia de un escenario de anti competencia, argumentando la existencia de ciertos factores que por lo general suelen componerlo, los cuales no constituyen una conducta, un hecho real que pueda probarse y el regulador, decidió resolver su falta de prueba descansando todo su análisis, en datos aislados y en sus presunciones a partir de ellos y siendo que la conducta representa una acción efectiva cuya simple presunción no la hace real, la suposición solo por la eventual presencia de ciertos elementos que en otros mercados podría constituir un escenario de anti competitividad no constituye una verdad material; por ello, sancionar datos vulnera la garantía de presunción de inocencia.


  1. En relación a las presunciones e indicios. La AEMP sancionó a SOBOCE fundamentando su decisión en indicios y presunciones, pero no cumplió con la forma en la que esos indicios y presunciones deben ser utilizados.


La AEMP prescindió de todo análisis contra fáctico y no buscó ni aceptó en ningún momento las explicaciones alternativas probadas por la empresa u otras posibles conclusiones que razonablemente se derivaran de los indicios acusados.


Que la autoridad hizo una larga referencia a lo que sostiene un Tribunal extranjero (cuyas decisiones reflejan la realidad de un mercado ajeno al boliviano) y pretendió de forma colonialista, invocarlo con efecto vinculante nacional.


Dado que la AEMP no utilizó los medios adecuados para llevar una investigación idónea y emitió las resoluciones administrativas confirmadas por la resolución jerárquica, violando el principio de verdad material así como el principio de proporcionalidad referido por el art. 4 de la LPA, tornó tales actos administrativos en nulos de pleno derecho conforme con el art. 35-c) de la misma disposición legal.


  1. Cuestionamiento al sustento probatorio de las imputaciones a partir del estándar probatorio utilizado en casos de libre competencia. Las tres conductas imputadas a SOBOCE son prácticas concertadas sujetas a prohibición absoluta por lo que no solo se requería acreditar su existencia sino que el esfuerzo probatorio de la autoridad debe centrarse en demostrar que dichas prácticas existieron, tomando en cuenta que la demostración de su existencia, es mucho más que solo constatar determinados indicios de un paralelismo en las conductas de determinados agentes del mercado.


  1. Sobre la infracción contenida en el art. 10-I-a) del DS 29519.


    1. Respecto al primer indicio. Señaló que no se ha demostrado que haya existido intercambio de información que tenga como propósito o efecto “fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados”, no es posible asimilar esa conducta a la tipificada en el art. 10-I-a) del DS 295129 porque de la lectura de las dos resoluciones administrativas, se desprende que está básicamente referida a la información contenida en un párrafo del Acta 78 del IBCH de 21 de febrero de 2011; sin embargo, la lectura del contenido completo de este punto de la agenda de la sesión reflejada en el Acta 78, descarta cualquier intento colusorio y más bien, acredita la preocupación de las empresas por darle solución a un problema de desabastecimiento del mercado, que por esa época preocupaba incluso a las autoridades públicas.


    1. Respecto al segundo indicio. Señaló que los indicios con los que ha construido la acusación la AEMP, son muy débiles e inconsistentes y además, existen explicaciones alternativas razonables para ellos, que descartan un escenario de práctica colusoria, en razón de que la sola coincidencia en un incremento de precios en el mes de julio de 2011, no puede ser interpretada necesariamente como un acuerdo colusorio, más aun cuando SOBOCE, como empresa líder en el mercado de cemento, toma la decisión unilateral de incrementar sus precios en distintos departamentos en los que comercializan sus productos, algunas en el mes de julio y otras en el mes de agosto, lo que no puede ser considerado como un indicio de acuerdo colusorio sino más bien, de la simple respuesta natural de seguimiento al líder en un mercado en el que solo operan cuatro jugadores y en el que, como lo reconoce la propia AEMP en la RA 100/2012 (ver pag. 5), existe muy poca lealtad a la marca dada la naturaleza homogénea del producto. Como se puede ver, la AEMP no respondió en absoluto a ese cuestionamiento en la RA 028/20132.


    1. Respecto al tercer indicio. SOBOCE expuso y fundamentó todos los factores que constituían contra-indicios contundentes que debieron permitir a las distintas autoridades descartar cualquier presunción de un acuerdo colusorio derivado de un indicio tan débil como es la simple constatación de una tendencia creciente del precio del cemento portland en Bolivia en el periodo 1999-2010.


En relación a la evolución del precio del cemento Portland en Bolivia en el periodo 1999-2010, que fuera reflejada en el cuadro 6 que aparece en la página 29 de la Resolución 100/2012, el mismo resulta absolutamente insuficiente para acreditar cualquier clase de conducta colusoria, toda vez, que únicamente para acreditar hace referencia a una tendencia creciente del precio del producto en ese periodo, la cual puede tener muchas otras explicaciones distintas a las de un acuerdo colusorio. Añadió que presentó información económica que acredita esa misma tendencia en varios otros países de la región, así como aquella referida a la tendencia creciente en el mismo periodo, del precio de varias de las materias primas que utilizan las fábricas de cemento, tales como la piedra caliza por ejemplo. Y también se han acreditado los incrementos salariales que por mandato legal se han efectuado en esos años.


Igualmente se acreditó, el crecimiento de la demanda total por año de cemento de manera constante en el periodo 2002-2012, lo cual por sí solo podría explicar la tendencia creciente del precio en el mismo periodo.


    1. Respecto al cuarto indicio. Relativo a una supuesta eliminación o disminución de descuentos en el periodo 2010-2011, sobre el que se aprecia mucha vaguedad en el indicio que sostuvo la AEMP y que ratificó la autoridad jerárquica, pues habla de “eliminación o disminución” de descuentos, lo cual haría pensar que algunas empresas eliminaron descuentos en ese periodos y otras solo los disminuyeron, con lo que parece poco probable que dichas conductas correspondan a una práctica concertada. En su caso, no se aprecia un cambio radical en su política de descuentos, de modo tal que justifique atribuirlo a un acuerdo colusorio.


Finalmente, señaló que resulta contradictorio que la AEMP acuse a las cuatro empresas de haberse coludido en precios y políticas de descuentos y al mismo tiempo las acuse de haberse repartido el mercado por áreas geográficas y por cuotas de mercado. Si esto segundo fuera cierto, las empresas coludidas no tendrían por qué pactar precios o descuentos, pues cada una de ellas podría actuar libremente en los mercados que se hubiera asignado fijando los precios y/o descuentos que estimen convenientes, sin preocuparse de perder participación en el mismo, porque supuestamente eso estaría concertado.


    1. En cuanto se refiere a la infracción contenida en el art. 10-I-b) del DS 29519 y, respecto al único indicio, señaló que la AEMP considera probada la imputación contenida en el inciso b) a partir de un único indicio consistente en la presencia de cuotas de mercado estables y presume que las empresas han coordinado la fijación de cuotas de mercado y es a partir de esta presunción, que la misma autoridad concluye que existiría una limitación o restricción a la comercialización del cemento, motivo por el cual considera que no existió un adecuado sustento probatorio que sostuviera la imputación de la AEMP contra SOBOCE.


Que la acusación inicial estaba basada en una presunta concertación entre cuatro empresas que concurren en el mercado en el que cuentan con una estabilidad de cuotas de mercado; sin embargo, en la página 138 de la resolución sancionatoria se concluyó que la empresa ITACAMBA no había participado en la fijación de cuotas de mercado y que por ello, su actuación no había limitado o restringido la comercialización de cemento, hallazgo de la propia AEMP que plantea la existencia de contraindicios como son el coeficiente de variación de la empresa FANCESA S.A. en el departamento de Cochabamba o la falta de estabilidad en las cuotas de participación de la empresa ITACAMBA; sin embargo, lejos de tomarlos en cuenta para el análisis contrafáctico que establece la doctrina, simplemente decidió excluir de la imputación a esta última empresa o no tomar en cuenta el coeficiente de variación de la empresa FANCESA.


  1. Sobre la infracción prevista por el art. 10-I-c) del DS 29519.


    1. Respecto al primer indicio. No se entiende cómo es que la AEMP pretende sostener que constituiría un indicio de una práctica colusoria horizontal, que cada una de las empresas supuestamente participante del acuerdo se habría quedado con el control del departamento en el que se encuentra su planta de producción, cuando esto constituye una situación natural en el mercado del cemento, no como resultado de un acuerdo colusorio sino como consecuencia de los costos de transporte del producto.


En tal sentido, el primer indicio que dice haber detectado la AEMP para acreditar esta infracción, es absolutamente inconsistente, porque la explicación racional del mismo es totalmente distinta a la de un acuerdo colusorio y más bien, obedece a una reacción natural del mercado de cemento. Destacó que la respuesta dada por la AEMP a la defensa presentada por SOBOCE y que precisamente, estuvo basada en las consideraciones antes referidas, es bastante pobre y absolutamente errada, porque en primer término, la AEMP pretende negar lo que ella misma había señalado, esto es que las plantas generalmente, venden su producción en un radio de entre 160 a 240 kilómetros.


    1. Respecto al segundo indicio. Analizando el segundo indicio al que alude la AEMP; es decir, que se hubieran repartido espacios geográficos en los departamentos en los que no cuentan con plantas de producción, es inconsistente porque según el indicio al que alude el regulador, solo se aplicaría a espacios geográficos en los departamentos en los que no cuentan con plantas de producción.


Lo que se apreció respecto a esta imputación fue que la AEMP se basó en simples cuadros estadísticos respecto a participaciones de mercado de cada una de las empresas en los diferentes departamentos pero, ningún indicio concreto y concluyente respecto a un posible acuerdo colusorio en la repartición de mercados en función de espacios geográficos.


  1. Ilegal fijación de la multa impuesta a SOBOCE. Consideró que no existe un adecuado sustento probatorio que sostenga la imputación de la AEMP, respecto a una supuesta comisión de la conducta tipificada por el art. 10-I-c) del DS 29519, por lo que debe ser declarada improbada.


Añadió que la AEMP, luego de considerar probadas las tres imputaciones efectuadas en contra de la empresa, aplicó una multa calculada en función de los ingresos brutos anuales del año 2011, y su porcentaje de participación en el mercado determinando el monto máximo de la multa aplicable a cada una de las cuatro infracciones contempladas en el art. 10 del DS 29519 y multiplicó dicha cifra por las tres infracciones probadas en su contra.


Al seguir ese procedimiento, la AEMP incurrió en las siguientes irregularidades:


  1. Se ha sancionado a SOBOCE por la comisión de tres infracciones, cuando como se ha demostrado, el supuesto hecho que fue subsumido en la infracción tipificada en el inciso b) del art. 10-I del DS 29519, en realidad corresponde al inciso c), por lo que en realidad se trata de dos infracciones y no tres.


  1. Se ha calculado la multa en función el tope máximo previsto en la RM 190, sin analizar los criterios de gravedad, previstos en el art. 35, ni las agravantes ni atenuantes reguladas en los arts. 36 y 37 de dicha norma.


  1. Se ha inaplicado el art. 6-3) de la RM 190, norma que regula el caso de concurso de infracciones y establece que cuando concurran varios actos, hechos u omisiones que constituyen dos infracciones relacionadas entre sí, se deberá aplicar la sanción que corresponda a la infracción más grave. La Autoridad sostuvo que dicha norma no sería aplicable a este caso porque se trataría de infracciones que no están relacionadas entre sí al no encontrarse tipificadas en un mismo inciso del artículo 10-I del DS 29519, teoría creada por la AEMP, que no cuenta con ningún respaldo en el texto legal.


  1. Derechos y garantías constitucionales infringidas.


En este punto, la empresa demandante acusó la vulneración de:


    1. Presunción de inocencia, porque la AEMP dictó la resolución sancionadora luego de un proceso en el que utilizó prueba ilícita y prueba que no era idónea conforme a las normas administrativas que rigen su actividad (ni siquiera probó, conforme a los estándares probatorios de libre competencia y mediante elementos fácticos, los indicios utilizados como sustento de la acusación y posterior sanción). Pera además, desde el comienzo del proceso sancionador, la AEMP presumió la mala fe de SOBOCE y presumió su culpabilidad sin admitir prueba en contrario. La AEMP, violó así dicha garantía constitucional fundamental.


    1. Irretroactividad de la ley y prescripción.


  1. La AEMP añadió un nuevo elemento de prueba recién en la etapa avanzada del procedimiento, lo que es completamente extemporáneo e ilegal, como es el Acta del año 2000, la cual debió ser parte de la resolución de cargos que fueron imputados, permitiendo así a SOBOCE, ejercer su derecho a la defensa y demostrar que dicha acta no contenía acuerdo alguno y que su uso era ilícito por tratarse de un papel privado protegido por la inviolabilidad reconocida por el art. 25 de la CPE.


  1. La AEMP advierte que con relación a la temporalidad tomada para el análisis del caso, comienza a partir del momento en que la práctica competitiva inició, debido a que se trataría de una práctica continua en el tiempo, extrayendo ese cómputo de la temporalidad de su propia creación y no de las normas aplicables y vigentes, lo que provocó que su análisis sobre este caso fuera sesgado. Concluyó señalando que incluso si hubieran existido leyes que prohibieran ciertas conductas y las reputara como anticompetitivas, que claramente no es el caso, todas aquellas presuntas infracciones cometidas hace dos años, estarían prescritas conforme a ley y cualquier remisión a ellas, como a actas de Directorio anteriores a los dos últimos años, era completamente ilegal.


    1. Privacidad, propia imagen y reputación. El art. 25-II de la CPE, prevé que son inviolables los papeles privados; sin embargo la AEMP, transgrediendo el derecho constitucional a la inviolabilidad de los papeles privados, utilizó el Acta de Directorio del IBCH 78 e hizo públicos algunos de sus términos y modificó su sentido para inferir que dicha acta, constituye un instrumento que refleja un pacto colusorio para, entre otros, manipular los precios del cemento.


Señaló que SOBOCE no renunció en ningún momento a la privacidad de esa acta, ni de las otras de Directorio del IBCH en el que participa en calidad de asociada, utilizando como única prueba un documento privado y cuya privacidad, constituye un derecho de SOBOCE y del propio IBCH.


    1. Debido proceso. SOBOCE ha rebatido uno a uno, los indicios utilizados para formular sus acusaciones y aplicar la sanción; en consecuencia, la autoridad debió fundamentar la imposición de la sanción en una investigación idónea, conformada por el análisis de pruebas también idóneas y legalmente reconocidas por la legislación boliviana que tiene exigencias probatorias mayores y que están expresamente mencionadas como aplicables a este tipo de procedimientos en el art. 44 de la RM 190 de 29 de mayo de 2008, norma que señala que se aplica tanto el DS 27175 como el DS 27113.


Apuntó que la AEMP, debió además, hacerle conocer sus argumentos legales, no doctrinales para acusarla y luego sancionarla, para permitirle entre otros derechos, asumir defensa como lo exige la CPE.


Indicó que el art. 32-a) del DS 27113, prevé como requisito esencial previo a la emisión del acto administrativo, el dictamen del servicio permanente de asesoramiento jurídico cuando exista riesgo de violación de derechos subjetivos, que en el caso no se cumplió porque la resolución sancionadora, en tanto sería dictaría sin haber realizado un procedimiento idóneo, se convierte en un acto administrativo anulable, conforme lo dicta el art. 36-I de la LPA. Tampoco la resolución impugnada contiene dicho requisito, pese a haber sido reclamado tanto en el recurso de revocatoria como en el jerárquico.


Otro de los aspectos que denota una evidente vulneración a la garantía del debido proceso y a la defensa, es la alteración que ha hecho la AEMP en las distintas etapas del procedimiento sancionador, de los argumentos de la acusación sobre presuntas conductas tipificadas en el art. 10-I-b) el DS 29519. La AEMP incorpora recién en la Resolución 028/2013, de forma completamente ilegal, una acusación que no hizo oportunamente y, respecto de la cual, no pudo defenderse.


Otra violación al debido proceso, por incumplimiento de las normas jurídicas vigentes, se encuentra en la página 68 de la Resolución 028/2013, confirmada por la resolución impugnada cuando la AEMP rechaza la validez legal del informe pericial del Sr. Pinkas Flint, por no cumplir con el requisito de legalización por el cónsul de Bolivia en Perú, descartando en consecuencia, su validez probatoria. En la misma página 68, hace una referencia equivocada al art. 1.294 del Código Civil, que únicamente se refiere a los documentos públicos y no a otros documentos emitidos en el extranjero. Es de extrañar además, que la AEMP aluda al art. 417 del Código de Comercio. Tampoco aplicó la previsión del art. 1.288 del Código Civil ni el principio de informalismo y además, vulneró el art. 88-II del DS 27113.


    1. Jerarquía normativa y reserva de ley.


Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible, siendo una de las mayores aberraciones de la RA 028/2013, confirmada por la resolución impugnada, la que fue consignada en la página 110, en la que la AEMP se remite a la doctrina extranjera para expresar que la garantía formal de exigencia de reserva de ley en materia sancionadora tiene una eficacia relativa o limitada en el ámbito sancionador administrativo. La AEMP hizo gala en todo el procedimiento sancionador, de autonomía frente a las normas jurídicas, procesales y constitucionales, optando por llevar a cabo un procedimiento arbitrario y bajo sus propios términos, violando derechos y garantías reconocidos por la CPE.


IV. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.


En el marco de la controversia planteada, la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente administrativo y en el cuaderno del proceso, evidencia lo siguiente:


  1. El 22 de mayo de 2012, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP), inició de oficio diligencias preliminares a las empresas Sociedad Boliviana de Cemento S.A. SOBOCE, Cooperativa Boliviana de Cemento, Industrias y Servicios COBOCE LTDA., Fábrica Nacional de Cemento Sociedad Anónima FANCESA e ITACAMBA por presuntas prácticas competitivas (fs. 20 a 26. Carpeta 1).


  1. Luego de cumplir diligencias preliminares en las que la AEMP solicitó información a las empresas SOBOCE, COBOCE, FANCESA e ITACAMBA e informes a sus técnicos, el 31 de agosto de 2012, emitió la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/100/2012 de 31 de agosto, formulando cargos.      


  1. Concluido el plazo para presentar descargos, el 23 de noviembre de 2012, la AEMP pronunció la RA/AEMP/DTDCDN/115/2012, declarando probada la comisión de conductas anticompetitivas absolutas descritas en el art.10-I-a), b) y c) del DS 29519, sancionando a SOBOCE al pago de la multa de Bs. 28.551.563,39 e instruyó el cese inmediato de las acciones y prácticas anticompetitivas y la adecuación de sus planes estrategias y políticas de distribución y comercialización a los lineamientos de la resolución pronunciada. Finalmente, negó la complementación y aclaración solicitada.


  1. Presentado recurso de revocatoria, la AEMP dictó la Resolución Administrativa Revocatoria RA/AEMP/DJ/028/2013 de 8 de abril de 2013, confirmando la resolución sancionatoria, la cual a su vez fue confirmada por la resolución jerárquica impugnada en el presente proceso.


  1. En el curso del proceso contencioso administrativo materia de autos, se cumplió el procedimiento de puro de derecho, presentándose la réplica y la dúplica en la que fueron reiterados los argumentos de la demanda y del informe del Ministerio demandado. Igualmente, se recibió el apersonamiento y contestación de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP) en los términos contenidos en el memorial de fs. 1.272 a 1.280 vta. Cumplido lo anterior, se decretó autos para sentencia.


V. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO. 


V.1. De la libre competencia en Bolivia.

La libre competencia se basa fundamentalmente en la libertad de elección tanto para el consumidor como para el productor; en suma el ejercicio del libre comercio, de la libre competencia, implica el derecho de los agentes económicos de poder comercializar de forma libre e irrestricta toda clase de mercaderías, sin que existan distorsiones en el mercado y el derecho de la ciudadanía de elegir y acceder a una diversidad de opciones para la satisfacción de sus necesidades, básicas o suntuarias1.


Como apunte histórico corresponde recordar que la Decisión 285 del Acuerdo de Cartagena, marcó un hito histórico en la legislación del derecho de la competencia en Bolivia, puesto que con anterioridad solo el Código de Comercio y el Código Penal incluían normas jurídicas relativas a la competencia desleal y la manipulación de factores en el mercado. Posteriormente, el año 1994 se promulgó la Ley del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), incorporando normas antimonopólicas y de defensa de la competencia para los sectores sujetos regulación, reglamentándose de esa manera, la prohibición de ciertos acuerdos anticompetitivos (artículo 16) y prácticas abusivas (artículo 17); paralelamente, la prohibición de fusiones entre competidores (artículo 18)2

.


El 29 de marzo de 2005, se aprobó la Decisión 608 de la CAN, denominada Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina y posteriormente, se emitió el DS 29519 de 16 de abril de 2008, con el objeto de regular la competencia y la defensa del consumidor frente a conductas lesivas que influyan negativamente en el mercado, provocando especulación en precios y cantidad. Su ámbito de aplicación comprende a las personas naturales y/o jurídicas, con excepción de aquéllas que ya se encuentren reguladas por ley, excluyendo así, a las personas naturales o jurídicas que tienen actividad comercial en los sectores comprendidos por la Ley SIRESE.


V.2. De las prácticas anticompetitivas absolutas.


El art. 9 del Reglamento de Regulación de la Competencia en el marco del DS 29519, aprobado con Resolución Ministerial 190 de 29 de mayo de 2008, señala que las prácticas anticompetitivas absolutas son infracciones consideradas de gravedad media y máxima, las mismas que ante la evidencia de su ejecución por parte del o los agentes económicos involucrados, bajo garantía del debido proceso, serán sancionadas con multa o con suspensión definitiva o temporal de sus actividades y en su caso, con la revocatoria de la matrícula de comercio, de acuerdo a evaluación económica y justificación legal en el marco de las disposiciones normativas en vigencia.


El art. 10 del DS 29519 de 16 de abril de 2008, en su parágrafo I, prevé que son conductas anticompetitivas absolutas los actos, contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo propósito o efecto sea cualquiera de los siguientes:


  1. Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el mismo objeto o efecto.


  1. Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un número, volumen, frecuencia restringidos o limitados de servicios;


  1. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables;


  1. Establecer, concertar, coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas públicas.


Por su parte, el parágrafo II de la norma glosada, señala que los agentes económicos que incurran en conductas anticompetitivas absolutas serán pasibles de la aplicación de sanciones administrativas, sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil que pudieran resultar. El art. 22 del DS 29519 en análisis, señala que se aplicará al régimen de sanciones, las disposiciones legales contenidas en la Ley Nº 2341 de 23 de abril de 2002, de Procedimiento Administrativo y sus disposiciones complementarias.


V.3. Sobre el procedimiento en materia de prácticas anticompetitivas.


El Reglamento de Regulación de la Competencia en el marco del DS 29519, aprobado con Resolución Ministerial 190 de 29 de mayo de 2008, señala el procedimiento a seguir en los casos de procesamiento de presuntas prácticas anticompetitivas y prevé expresamente que se surtirán las etapas de iniciación, tramitación y finalización señaladas en la LPA y el DS 27115. Los arts. 15 al 32, señalan el procedimiento que debe cumplirse.


V.4. Respecto a la prueba en materia de prácticas anticompetitivas.


La normativa analizada no contiene una expresa previsión respecto al régimen probatorio en materia de prácticas anticompetitivas, sino que se refiere únicamente al sistema de valoración probatoria asentado en la sana crítica. Corresponde entonces, recurrir a las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo y al Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Financiera (SIREFI), aprobado con DS 27175 que señalan lo mismo; se entiende entonces, que siendo un procedimiento sancionatorio sustentado en los principios constitucionales que orientan la potestad sancionadora del Estado, existe libertad de medios de prueba que aporten el conocimiento de la verdad, correspondiendo la carga probatoria al ente regulador, en aplicación del derecho a la presunción de inocencia que garantiza el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.


En ese marco, en el presente proceso se discute el valor probatorio de los indicios; al respecto, se tiene que indicio es todo hecho o fenómeno probado o susceptible de serlo, que por relación de causalidad lleva al conocimiento de otro hecho3. Siguiendo al autor Percy Chocano Núñez, para que haya un indicio no basta que haya un hecho, es necesario que hayan por lo menos dos: uno que sirva de signo que indica algo y otro que es el indicado; uno que es conocido y otro que se quiere conocer, debiendo existir un vínculo, de modo tal, que uno sea signo del otro.


La obra consultada continúa señalando que cualquier objeto puede ser un signo para un segundo objeto, si se dan las siguientes condiciones: 1. Que se lo haya observado vinculado con el segundo objeto al menos una vez; y 2. Que ningún caso de “posibilidad contraria” haya sido observado. El contraindicio, es cualquier prueba que invalida (infirma) un indicio.

       

Sobre el valor probatorio de la prueba indiciaria en la materia en estudio, corresponde considerar que siendo la colusión, como acto ilícito, una confluencia de dos o más agentes económicos independientes, normalmente competidores entre sí, con el objeto de sustituir la incertidumbre e incentivos propios de la competencia por la certeza de la colaboración, no resulta razonable esperar la existencia de certeza material ni tampoco exigirla como único medio probatorio para formar la firme convicción de la existencia de la infracción.


Conforme al análisis precedente, si bien el Código Civil prevé dos tipos de presunciones, las legales señaladas por el art. 1.318 y las presunciones judiciales (art. 1.320); es decir, aquellas que no están establecidas en la ley y que se dejan a la prudencia del juez, quien no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, se entiende que la indicada norma responde al sistema de valoración tasada de la prueba que resulta incompatible con el sistema de la sana crítica establecido por la norma específica y especial que regula la materia.


Se concluye entonces, que es posible admitir la prueba indiciaria y cuya apreciación debe efectuarse conforme con las reglas señaladas precedentemente; es decir, vinculada con el segundo objeto al menos una vez y que ningún caso de “posibilidad contraria” haya sido observado. Se aclara que contraindicio, es cualquier prueba que invalida (infirma) un indicio.


V.4. Análisis de los argumentos planteados en la demanda.


Con base en el análisis precedente, corresponde resolver los agravios planteados en la demanda, teniendo en cuenta que la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresa sancionó a la empresa demandante, por la comisión de prácticas anticompetitivas absolutas.


Se deja constancia que los argumentos de la demanda serán resueltos en el orden en que fueron planteados y que serán mencionados por esta Sala Plena en letra cursiva.


En ese cometido, resulta relevante señalar que la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/100/2012 (fs.797 a 877, carpeta 2), con la que se inició el procedimiento sancionador, señaló que dicho proceso tuvo como objeto determinar si existían los suficientes indicios de la existencia de prácticas anticompetitivas absolutas cometidas por las empresas investigadas.


Al efecto, tuvo en cuenta que el mercado del cemento en Bolivia se encuentra altamente concentrado y presenta una serie de barreras de ingreso que facilitan la generación de acuerdos colusorios y que se evidenciaron procesos de compra y/o fusión de empresas rivales por la empresa SOBOCE, que concentraron más el mercado del cemento boliviano.


Asimismo, que la empresa SOBOCE posee poder de mercado, en el mercado de producción y comercialización de cemento que le permitiría ser capaz de manipular los precios y cantidades del cemento portland. También que se evidenció una estabilidad en las cuotas de mercado de las distintas empresas de cementeras a nivel nacional. Igualmente la existencia de departamentos en los cuales existe un único proveedor de cemento portland y que se habían generado indicios de un acuerdo colusorio en el mercado de cemento boliviano realizado entre las empresas SOBOCE, COBOCE, FANCESA e ITACAMBA.


En el acápite denominado “Las presuntas prácticas anticompetitivas” la AEMP señaló que la investigación tenía como base demostrar la existencia de indicios sobre las siguientes prácticas anticompetitivas descritas en el parágrafo I del art. 10 del DS 29519:


  1. Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados o intercambiar información con el mismo objeto o efecto.


  1. Establecer la obligaciones de no producir, procesar, distribuir, comercializar a adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un número, volumen, frecuencia restringidos o limitados de servicios.


  1. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables.


En sus “Consideraciones preliminares”, la AEMP señaló que de acuerdo al Informe Técnico AEMP/DTDCDN/EGS/ 0107/2012 (emitido en la fase preliminar) se estableció que el mercado de producción y comercialización de cemento en Bolivia, se encuentra altamente concentrado; que el cemento es un producto homogéneo con una demanda inelástica y que además, se advirtió la presencia del Instituto Boliviano del Cemento y Hormigón IBCH, como una asociación gremial que agrupa a las empresas investigadas, en la que se intercambia información, entre la que se encuentran los volúmenes de venta, motivos por los cuales, se consideró muy probable la formación de un cártel.


En el punto 3.1.5. “Subsunción de la acción”, la AEMP, con relación al art. 10-I-a) del DS 29519, apuntó que existirían características que denotan la posible formación de un acuerdo colusorio sobre fijación de precios, como son: el intercambio de información sensible a precios que las empresas SOBOCE, COBOCE, FANCESA e ITACAMBA realizan por medio del IBCH, además de la disminución o eliminación de descuentos por parte de las empresas que evitaría cualquier guerra de precios entre ellas. Además, posible existencia de una actuación coordinada de las mismas empresas de modo que a partir de julio de 2011, habrían incrementado conjuntamente el precio del cemento tipo IP-30 en los departamentos de La Paz, Cochabamba, Santa Cruz y Tarija.


Se resaltó que en el periodo 1999-2010, se habría tenido una tendencia creciente del precio de venta del cemento Portland, lo cual reflejaría la evolución de los precios de venta de dicho cemento en el territorio nacional, sin mostrar ningún tipo de decremento, lo cual no sucedería en un mercado en competencia.


También, que había indicios de que las empresas coordinan conjuntamente el incremento de precios, debido a que ITACAMBA habría señalado que podría proveer cemento a mayor precio, como se establece en el Acta 78 de 21 de febrero de 2011 del IBCH.


Respecto al art. 10-I-b) del DS 29519, se consideró la probable existencia de un acuerdo entre las empresas investigadas mediante el cual se habría coordinado su actuación para contar con una distribución limitada del mercado relevante, que habría dado lugar a que:



También advirtió indicios de que las empresas investigadas cuentan con una estabilidad en sus cuotas de mercado. SOBOCE en los departamentos de La Paz, Oruro, Beni, Pando y Tarija. COBOCE en el departamento de Cochabamba, FANCESA en el departamento de Chuquisaca y Potosí e ITACAMBA en los departamentos de Beni y Santa Cruz.


Igualmente que se tendría indicios de un presunto monitoreo de las cuotas de mercado por parte de las empresas integrantes del IBCH, debido a que la remisión de información realizada por las empresas integrantes sería constante y fluida y tendría un carácter sensible, como los volúmenes de venta que servirían para realizar el monitoreo, a raíz del cual, tendrían conocimiento de la cantidad que deberían producir, lo cual se reflejaría en la estabilidad que muestran sus cuotas de mercado y la posible compensación que podrá darse, en el seno de las reuniones del IBCH se presentarían temas relacionados con el volumen o cantidad a producir.


En relación a la vulneración del art. 10-I-c) del DS 29519, la AEMP señaló que habría indicios de una presunta actuación coordinada de las empresas investigadas, para quedarse con el control del departamento donde se encuentra su planta de producción.


En la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/115/2012 de 23 de noviembre, luego del análisis de los descargos presentados por SOBOCE detallados en sus páginas 4 a 8, en las páginas 131 a 133, consideró probados los cargos imputados aplicando la sanción de multa. Las posteriores resoluciones de revocatoria (RA/AEMP/DJ/028/2013 de 8 de abril) y la jerárquica (Resolución Jerárquica MDPyEP 030.2013 de 20 de septiembre), ratificaron dicho acto administrativo.


En relación al cuestionamiento a la tipificación de las infracciones acusadas, específicamente la contenida en el art. 10-I-b) del DS 29519, la empresa demandante consideró que la AEMP se equivocó en la tipificación de la infracción porque no precisó las conductas concretas que habría cometido y además, fue incapaz de referirse a la imputación contenida en el indicado inciso b) sin relacionarla directa o indisolublemente con la imputación contenida en el inciso c) al punto que el numeral 8.2 de la Resolución 100/2012, se refiere de manera conjunta a esas dos imputaciones bajo el título “Adjudicación de mercado (cuotas de venta y distribución geográfica), lo cual se corrobora cuando se revisa la página 22 de la Resolución Sancionadora.


Dicho análisis queda además confirmado con un párrafo de la Resolución 028/2013 (ver página 42), cuando al darse cuenta del error de tipificación, la autoridad incorporó a la acusación un gráfico que no estaba en ninguna de las resoluciones anteriores (ver gráfico 7 en la página 20 de la RA 028/2013), a partir del cual, afirmó que SOBOCE durante el periodo 2001-2011 limitó su producción; que en la gestión 2001 subutilizó su capacidad instalada; es decir, que contuvo, redujo, limitó sus volúmenes de producción de cemento respecto a los volúmenes que regirían en una situación en la cual las empresas compitieran entre sí.


De igual modo, incorporó el cuadro 2 y el gráfico 10 (ver págs. 27 y 28) con los cuales trata de demostrar que en el año 2011, las empresas produjeron menos de lo que podrían haber producido subutilizando su capacidad instalada, demostrándose que en esos párrafos de la resolución impugnada, la Administración se percató del error, pero lejos de reconocerlo, pretendió en forma absolutamente extemporánea e ilegal, incorporar una acusación de la que SOBOCE no pudo defenderse porque los gráficos 7 y 10 y el cuadro 2, no estuvieron contenidos en las anteriores resoluciones administrativas y en consecuencia, no podían incorporarse en esa etapa del procedimiento para no vulnerar el debido proceso.


La revisión de los antecedentes administrativos realizada por este Tribunal en el momento de emitir la presente sentencia, permitió comprobar que en relación a la tipificación de la infracción prevista en el art. 10-I-b) del DS 29519, la AEMP, al formular cargos en la RA 100/2012, consideró que existían indicios de un acuerdo realizado entre las empresas investigadas por el cual se habría coordinado su actuación para contar con una distribución limitada del mercado.


En la Resolución Sancionatoria 115/2012, al aplicar la sanción de multa, la AEMP consideró probado el cargo formulado denominado “Adjudicación del mercado mediante cuotas de mercado inciso b) del art. 10 del DS 29519 y en la página 22, la Administración hace referencia al punto “8.2 Adjudicación de Mercado (cuotas de venta y distribución geográfica” del acto administrativo de imputación de cargos, glosando sus argumentos para concluir, que no era evidente el argumento de SOBOCE, tratándose de una parte introductoria al análisis de los descargos presentados por la demandante, el cual fue desarrollado a partir de la página 22. La resolución jerárquica en sus págs. 11 a 18, consideró que la tipificación de las conductas de la empresa demandante fue adecuada.


Se concluye entonces que, no es evidente el argumento expuesto en razón de que la conducta atribuida a SOBOCE tipificada como infracción en el art. 10-I-b) del DS 29519, estuvo referida a la adjudicación de mercado mediante cuotas de mercado, la cual fue desarrollada ampliamente, habiéndose detallado cuál es la cuota porcentual de la empresa demandante en el mercado del cemento boliviano, la cual difiere de la otra infracción atribuida tipificada en el art. 10-I-c) de la misma disposición normativa, relativa a la adjudicación del mercado mediante territorios.


Respecto a que la AEMP es incapaz de referirse a la imputación contenida en el inc. b) sin relacionarla directa o indisolublemente con la imputación contenida en el inc. c), se tiene que en la RA 100/2012 (página 31) se agrupa a ambos hechos en el punto 8.2; sin embargo, en la página 47 (punto 8.2.10) se efectúa un análisis separado de la distribución del mercado boliviano, para concluir en la página 72, que existían indicios de la posible adjudicación de territorios (art. 10-I-c) del DS 29519) por las empresas investigadas, describiéndose los hechos que sustentaban dicha imputación en las páginas 73 a 75 y, en el caso de SOBOCE, se le atribuyó contar con una cuota del 100% del territorio en el que se encuentra su planta de producción, así como otros porcentajes en otros departamentos, hecho que en criterio de la AEMP constituye indicio suficiente de la existencia de un acuerdo para la división territorial del mercado relevante afectando la competencia; se concluye entonces que lo afirmado en la demanda no es evidente y así lo entendió correctamente la autoridad jerárquica.


En relación a la observación relativa a los gráficos incorporados en la RA 028/2013 de 8 de abril (resolución que denegó el recurso de revocatoria), se tiene que en la página 20, evidentemente cursa el Gráfico 7, vinculado al análisis de los argumentos formulados por la ahora demandante en su recurso de revocatoria (fs. 63 a 151 (carpeta 9) a la infracción atribuida por la AEMP con relación al art. 10-I-a) del DS 29519, ajena al presente análisis y en la que se discutió ampliamente la variación de precios. Lo mismo ocurre con el Cuadro 2 y el Gráfico 10 (págs. 27 y 28).


El análisis precedente permite concluir que no es evidente lo afirmado por la demandante puesto que el art. 10-I-b), describe como conducta anticompetitiva absoluta a los actos, contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo propósito o efecto sea establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un número, volumen, frecuencia restringidos o limitados de servicios, mientras que el inc. c) se refiere a dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables; consecuentemente, el cargo formulado se refirió a la distribución de cuotas de mercado no a la limitación de la producción u otras conductas.


Sobre la prueba y verdad material, la demandante plantea la nulidad de la resolución sancionadora porque fue emitida sin llevar a cabo una investigación idónea sobre un objeto cierto, sino que lo hizo sobre meras abstracciones, lo que la torna nula de acuerdo a lo dispuesto en el inc. b) del art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA).


Revisada la extensa argumentación planteada en este acápite, se concluye que son argumentaciones genéricas, que han sido desarrolladas por la demandante en los puntos concernientes a la argumentación relativa a las infracciones administrativas por las que fue sancionada, motivo por el cual, el análisis correspondiente será efectuado más adelante.


Sobre las presunciones e indicios, la demandante señaló que dado que la AEMP no utilizó los medios adecuados para llevar una investigación idónea y emitió las resoluciones administrativas confirmadas por la resolución jerárquica, violando el principio de verdad material así como el principio de proporcionalidad referido por el art. 4 de la LPA, tornó tales actos administrativos en nulos de pleno derecho conforme con el art. 35-c) de la misma disposición legal.


Al efecto apuntó que, como mencionó en los distintos recursos administrativos y lo reiterado en su demanda, pese a que el estándar probatorio internacional en materia de libre competencia admite la utilización de indicios y presunciones, estos deben ser sometidos a un riguroso análisis contrafáctico y, conforme a la legislación boliviana, deben ser verificados mediante una investigación que apunte en todo momento, a la verdad material; sin embargo, la AEMP sancionó a SOBOCE fundamentando su decisión en indicios y presunciones, pero no cumplió con la forma en la que esos indicios y presunciones deben ser utilizados.


Sobre este punto, conforme lo señalado precedentemente, el análisis será efectuado más adelante. Se aclara también que esta Sala Plena en el acápite V.3 de la presente resolución, emitió criterio respecto a la prueba en la materia.


También señaló que la autoridad demandada efectuó una larga referencia a lo que sostiene un Tribunal extranjero (cuyas decisiones reflejan la realidad de un mercado ajeno al boliviano) y pretendió de forma colonialista invocarlo con efecto vinculante nacional, desconociendo la estructura que compone el bloque de legalidad en Bolivia y tomando en cuenta lo analizado por un tribunal extranjero que no forma parte de una organización o pacto al que se halle suscrito Bolivia mediante tratados internacionales, por ello, dicho criterio no puede bajo ninguna circunstancia, servir de jurisprudencia para resolver un caso boliviano cuyas características son distintas. La AEMP no ha hecho ni siquiera los distingos necesarios para advertir cómo es que esos fallos extranjeros se aplicarían Bolivia, considerando las normas nacionales ni tampoco parece haberse tomado el trabajo de verificar si las normas constitucionales y legales de esos países, son semejante a las bolivianas. Específicamente aludió que la resolución sancionadora confirmada por la Resolución 028/2013 y por la resolución impugnada, consideró la Resolución 276-97-TDC del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y de la Propiedad Intelectual, a través de su Sala de Defensa de la Competencia. Se refirió a la página 92 de la Resolución 028/2013, confirmada por la resolución impugnada y citó el art. 62 del Reglamento del SIREFI, y añadió que la referencia a normas que no componen el bloque de legalidad boliviano, rompe el principio de seguridad jurídica pues coloca a SOBOCE frente a reglas desconocidas no aplicables al proceso en el que debe defenderse.


Sobre el punto, en la página citada de la RA 028/2013 (resolución de revocatoria), la AEMP, al considerar el planteamiento de SOBOCE en sus descargos respecto al valor probatorio de las presunciones y solicitando la aplicación de los arts. 1.317 y 1.320 del Código Civil y 477 del Código de Procedimiento Civil, vigente en ese momento, así como el cuestionamiento reiterado en esta demanda, señaló que la doctrina extranjera considerada en la resolución sancionadora no ha sustentado toda la fundamentación de dicho acto administrativo sino en la normativa vigente y en las pruebas correspondientes.


A mayor abundamiento, la RA 028/2012 de 23 de noviembre, en el análisis del valor probatorio de los indicios y presunciones en materia de prácticas anticompetitivas (págs. 48-53), estimó la jurisprudencia extranjera como un criterio básico respecto al empleo de dicho medio probatorio y al efecto, transcribió parte de la Resolución 276-97-TDC del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y de la Propiedad Intelectual, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia; sin embargo, lo hizo como parte de su análisis respecto a la idoneidad de dicha prueba, empero, no utilizó ninguna norma legal extranjera ni menos la aplicó, resultando evidente que aclaró que la resolución fue pronunciada en el marco del Reglamento de Regulación de la Competencia, aprobado con RM 190 y así también lo entendió correctamente la autoridad demandada. 


Respecto al cuestionamiento relativo al uso de las estadísticas mencionadas en la resolución sancionadora también como prueba, resulta inconcebible que se aplique una sanción de esta naturaleza y magnitud con base en probabilidades que son utilizadas por los estados como forma de medición.


Tratándose de una afirmación genérica e imprecisa, no corresponde efectuar ninguna consideración. En relación a que la propia AEMP le restó valor a su propio argumento sobre el uso de indicios en calidad de prueba, no se considera necesario efectuar ningún análisis, en razón de que la valoración probatoria será analizada en el marco de los argumentos expuestos con relación a cada una de las infracciones atribuidas y sancionadas.


En cuanto se refiere al cuestionamiento al sustento probatorio de las imputaciones a partir del estándar probatorio utilizado en casos de libre competencia, la demandante señaló que las tres conductas imputadas a SOBOCE son prácticas concertadas sujetas a prohibición absoluta por lo que no solo se requería acreditar la existencia de las conductas imputadas sin necesidad de analizar los efectos negativos o positivos para la competencia y el bienestar de los consumidores, sino que el esfuerzo probatorio de la autoridad tenía que centrarse en demostrar que dichas prácticas existieron, tomando en cuenta que la demostración de su existencia, es mucho más que solo constatar determinados indicios de un paralelismo en las conductas de determinados agentes del mercado.


Finalmente, señaló que la RA 028/2013, confirmada por la resolución impugnada y señaló que los indicios como las presunciones son sucedáneos de los medios probatorios; es decir, una actividad que solo complementa la finalidad de los medios probatorios y que a lo largo del procedimiento administrativo, la autoridad ha trabajado con indicios y presunciones, lo cual es acorde con el estándar probatorio internacional en casos de libre competencia, pero no suficientes a efectos de la legislación boliviana vigente. Además, no aplicó los indicios y presunciones correctamente, pues aunque válidos en esta materia, deben ser probados mediante la investigación de la verdad material que rige el procedimiento administrativo.


En relación a este punto, esta Sala Plena ha emitido criterio en el acápite V.3 de la presente resolución.


Sobre el art. 10-I-a) del DS 29519, la empresa demandante, partiendo de cada uno de los indicios determinados por la AEMP, cuya determinación fue confirmada por la resolución jerárquica, en líneas generales, considera que no existió un adecuado sustento probatorio que sostenga la imputación en su contra. 


Por su parte, la autoridad jerárquica, sostuvo que el periodo de fiscalización desarrollado por la AEMP, estuvo compuesto desde su inicio en protocolos de fiscalización y por una serie de actuaciones administrativas de fiscalización y trabajo de gabinete relacionado con el análisis técnico-económico, valoración de datos estadísticos INE IBCH, sobre volúmenes de producción entre otros; análisis técnico-legal, interpretación normativa, etcétera, sin dejar de lado el Estudio de la Cadena Productiva sobre el cemento a nivel nacional que desarrolló de igual manera la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, previamente al inicio de la Fiscalización de las empresas involucradas, instrumentos que fueron empleados en secuencia sistemática para probar esas prácticas anticompetitivas absolutas y después sancionarlas.


En la página 28 de la resolución jerárquica, la autoridad demandada señala que la AEMP, “en ejercicio de la verdad material, lejos de abstracciones, suposiciones o conjeturas como refiere el recurrente, estableció y comprobó fácticamente hechos, mismos que si bien fueron desarrollados amplia y propiamente en los acápites precedentes, es pertinente remarcar lo siguiente:
























Continuando con el análisis de los argumentos expuestos por la empresa demandante, respecto a la primera infracción y a los cuatro indicios que formaron parte del razonamiento jurídico de la resolución impugnada y de los actos administrativos precedentes, se tiene lo siguiente:


En lo relacionado al primer indicio, SOBOCE señaló que de la lectura de las dos resoluciones administrativas, se desprende que está básicamente referida a la información contenida en un párrafo del Acta 78 del IBCH de 21 de febrero de 2011, en el cual se señala: “El Ing. Capela indicó que la mayor parte del déficit se presenta en el departamento de Santa Cruz, en ese sentido, ofreció el apoyo de ITACAMBA para realizar la importación de una parte del clínker necesario a través de la hidrovía. Asimismo, considerando las dificultades de transporte, señaló que ITACAMBA podría proveer cemento para Ready Mix y Concretec, a un precio mayor a fin de recuperar los altos costos de importación” y que a partir de dicha interpretación del párrafo citado, la AEMP ha construido toda una teoría en virtud a la cual ese pequeño párrafo sería la prueba concluyente que determina que las empresas habrían intercambiado información sensible en relación a precios.


Corresponde precisar que respecto a este punto, la RA 100/2012 de 31 de agosto, al formular cargos contra la demandante, presentó los hallazgos de las diligencias preliminares tomando como base en el estudio del mercado de cemento que concluyó que se reduce a cuatro empresas SOBOCE, COBOCE, FANCESA e ITACAMBA, por lo que puede entenderse que es un mercado con tendencia oligopólica (Situación del mercado en la que el número de vendedores es muy reducido, de manera que controlan y acaparan las ventas de determinados productos como si hubiera monopolio), altamente concentrado y que por ende, presentaba un mayor riesgo de que se conformen carteles (acuerdos colusorios en el mismo). En el caso de SOBOCE, tiene una cuota de mercado del 51,17% por lo que tiene participación dominante en el mercado de cemento.


Igualmente, consideró que en el intercambio de información resulta ser un elemento esencial al momento de dar continuidad a un cartel y que no se detecta hasta que una investigación de defensa de la competencia toma lugar, la AEMP al formular sus conclusiones en el punto 3. Denominado “Las Presuntas Prácticas Anticompetitivas” consideró que las empresas investigadas contaban con una asociación gremial (IBCH) por medio de la cual se realiza la recopilación de la información, algunas veces sensible y otras estratégicas. En este punto, se consideró relevantes las notas presentadas por las cuatro empresas investigadas refiriendo que enviaban información al Instituto Boliviano del Cemento y Hormigón; por consiguiente, si bien es cierto que en la parte introductoria del acto administrativo en análisis, se mencionó el Acta 78 como indicio, se concluye que no fue relevante en el momento de la formulación de cargos.


En la RA 115/2012 de 23 de noviembre (resolución sancionadora), en la valoración de los descargos de SOBOCE, se consideró dicha Acta 78, igualmente como un indicio de posible concertación de precios por haberse considerado información que fue intercambiada en dicha reunión, la cual la demandante considera que no era sensible y que estaba destinada a solucionar un problema de desabastecimiento del mercado de cemento, que fue de público conocimiento y que demuestra además, la preocupación de las propias autoridades de Bolivia, las cuales incluso declararon públicamente “se está trabajando con los empresarios y trabajadores de la construcción para que se pueda importar clínker y cemento”  (declaración que se atribuye al Ministro de Obras Públicas, Walter Delgadillo de 16 de septiembre de 2010, aparecida en el portal jornadanet.com.


Es evidente que en la sesión del Directorio del Instituto Boliviano del Cemento y el Hormigón (IBCH), conformado por las cuatro empresas investigadas realizada el 21 de febrero de 2011, a la que asistieron SOBOCE, FANCESA e ITACAMBA y por vía telefónica COBOCE, cada empresa informó sobre el estado real de los proyectos de ampliación a fin de introducir esos valores en el modelo preparado por el IBCH. Posteriormente, se consideró que SOBOCE estaba importando clínker desde la pasada gestión y cemento con la finalidad de abastecer el mercado y evitar problemas de abastecimiento y destacó la importancia de que la industria en su conjunto, asuma la responsabilidad de efectuar la importación de las 200.000 toneladas que se estimaron necesarias para la gestión 2011 en función a las proyecciones efectuadas por el IBCH. Posteriormente, el representante de ITACAMBA ofreció su apoyo para realizar la importación del clínker necesario a través de la hidrovía y que considerando las dificultades de transporte, podría proveer cemento para Ready Mix y Concretec a un precio mayor a fin de recuperar los altos costos de importación. El representante de SOBOCE señaló que era importante analizar la logística disponible. Igualmente, el representante de FANCESA señaló las dificultades de la importación. COBOCE por vía telefónica informó que ya había decidido importar el clínker necesario. Finalmente, los directores acordaron presentar el tema al Ministerio de Obras Públicas.


Sobre el contenido de dicha acta, se concluye que, el Directorio del IBCH, conforme se extrae de su página web4 “es una institución sin fines de lucro, dedicada a la investigación, transferencia de tecnología y promoción de las aplicaciones del cemento y el hormigón. Fue fundado el 21 de agosto de 1996 por la industria cementera nacional, actualmente conformada por SOBOCE Viacha de La Paz, SOBOCE Warnes de Santa Cruz, SOBOCE El Puente de Tarija, SOBOCE EMISA de Oruro, FANCESA de Sucre, COBOCE de Cochabamba e ITACAMBA de Santa Cruz. Desde su fundación en 1996, el Instituto ha aportado de manera significativa al desarrollo del pavimento rígido del país, así como a una eficiente transferencia de tecnología en el uso del cemento y el hormigón especialmente en carreteras…” Presta servicio de Asesoramiento Técnico y cuenta con una biblioteca a disposición para consulta y desarrollo de investigaciones. Publica el Boletín Concretando con noticias de actualidad y brinda información estadística de producción y ventas de cemento como indicador fundamental para la evaluación económica del país.


Ahora bien, respecto al criterio valorativo expuesto por la autoridad demandada, apoyado por el conjunto de elementos obtenidos en la investigación preliminar y en el proceso sancionatorio, se considera adecuado y sin error, en razón de que ante la evidencia de un mercado de cemento de corte oligopólico, la AEMP midió el nivel de concentración económica con la fórmula expuesta en las páginas 12 y 13 de la RA 100/2012 (cuya aplicación no fue objetada) y previo proceso preliminar y sancionatorio), concluyó que existen indicios de un acuerdo colusorio entre las cuatro empresas cementeras de Bolivia, conclusión a la que arribó luego de valorar los precios, las cuotas de mercado y la distribución geográfica, verificando además, que las cinco empresas cementeras forman parte del Directorio del IBCH, entidad privada sin fines de lucro, en la que intercambian información relativa a su producción, volúmenes de producción y dificultades con los insumos necesarios para la producción del cemento portland en un momento determinado del tiempo en el que se propuso poner dicha dificultad en conocimiento del Órgano Ejecutivo, aspecto que resulta contradictorio con la lógica de la competencia empresarial que es la lucha por los clientes por una coordinación entre empresas que en inicio se suponen competidoras; consecuentemente, lo señalado por la demandante no es evidente. 


Respecto al segundo indicio, relativo a la supuesta coordinación en los precios de venta, la demandante considera que los indicios con los que ha construido la acusación la AEMP, son indicios muy débiles e inconsistentes y que existen explicaciones alternativas razonables para ellos, que descartan un escenario de práctica colusoria.


En la demanda, SOBOCE señala que son alternativas razonables, el hecho de que el contenido del Acta 78 del IBCH, no contiene ninguna referencia directa ni indirecta a un acuerdo para incrementar o fijar precios y su fecha (21 de febrero de 2011), no tiene relación con los eventos que menciona la AEMP que ocurrieron en julio y agosto de 2011. Que los precios de venta del cemento no son secretos en un mercado como el de Bolivia, en el que intervienen cuatro actores (argumento que no fue respondido por la autoridad administrativa).


Agregó que el solo hecho de que dos empresas (SOBOCE y COBOCE) hayan incrementado sus precios en un mismo mes, no puede permitir a la AEMP deducir que dicho incremento obedece a un acuerdo colusorio, posición que es aceptada de manera uniforme por la doctrina y jurisprudencia internacional (citó la Resolución 036-2004-INDECOPI/CLC y al autor Galán Corona).


Apuntó que la decisión de incrementar sus precios en el mes de julio de 2011, fue unilateral y resultado de un análisis técnico-económico realizado en forma independiente y que algunas de las empresas los incrementaron en el mes de julio y otras en el mes de agosto, lo que no puede ser considerado como un indicio de acuerdo colusorio porque se trata de la respuesta natural de seguimiento al líder, en un mercado en el que solo operan cuatro jugadores y en el que, como lo reconoce la propia AEMP en la RA 100/2012 (ver pag. 5), existe muy poca lealtad a la marca dada la naturaleza homogénea del producto. Como se puede ver, la AEMP no respondió en absoluto a ese cuestionamiento en la RA 028/20132. Finalmente señaló que dicho incremento de precios fue aprobado por el Gobierno.


En cuanto a la referencia que hace la AEMP al incremento del precio del cemento IP-40 en julio de 2011 (ver gráfico 5 en la página 28 de la RA 100/2012), llama poderosamente la atención que pretenda deducir de ese hecho, algún acuerdo colusorio, toda vez que en los cuatro cuadros presentados, y que corresponden a los departamentos de Cochabamba, La Paz, Santa Cruz y Tarija, solo se hace referencia a un incremento realizado por la empresa SOBOCE y no se aprecia incrementos similares de ninguna otra empresa.


En la Resolución 028/2013, se señala que dicha data se refería solo a la empresa SOBOCE, “sencillamente porque no hay otras empresas que comercialicen cemento IP-40 en dichos departamentos”, lo cual no hace sino ratificar su posición, esto es que el indicio presentado resulta absolutamente insuficiente para probar una presunta concertación en el incremento de precios y que una explicación más razonable es, que se haya tratado de una decisión unilateral de la empresa líder en el mercado (SOBOCE), seguida luego, por las demás empresas competidoras. En efecto, si como sostuvo la AEMP y ratificó la autoridad jerárquica, no existían en esos cuatro departamentos otras empresas que comercialicen el cemento tipo IP-40 ¿con quién habría concertado SOBOCE dicho incremento de precios? Obviamente para concertar se requiere que haya competidores y si SOBOCE no tenía competidores para el mercado de cemento tipo IP-40 en esos cuatro departamentos, es sencillamente imposible que haya concertado un incremento de precios.


A efecto de resolver el planteamiento de la demandante, la resolución sancionadora RA 115/2012, en la página 14 correspondiente al análisis de los descargos presentados por SOBOCE a la resolución de imputación de cargos, consideró que era significativo el caso de Cochabamba, donde SOBOCE y COBOCE incrementaron de manera simultánea sus precios de venta el mes de julio de 2011.


En la página 116, concluyó que las empresas cementeras utilizaron al IBCH como medio para intercambiar información sensible como ser cuotas de mercado, abastecimiento del mercado, costos de transporte, precios de venta de productos, proyectos de ampliación de sus plantas de producción, proyectos carreteros gubernamentales, importación de insumos y productos y otros más, con la finalidad de facilitar el acuerdo entre las empresas cementeras o dar continuidad al cartel.


Con relación al incremento del precio IP-30 a partir del mes de julio de 2011, la AEMP tomó el caso de Cochabamba, donde SOBOCE y COBOCE incrementaron de manera simultánea sus precios de venta en el mes de julio. Finalmente, también consideró la inexistencia de decrementos en el periodo comprendido entre 1999-2010. Finalmente, en sus conclusiones, señaló que SOBOCE, COBOCE, FANCESA e ITACAMBA incrementaron el precio del cemento de manera coordinada en un periodo similar. 


La RA 028/2013 de 8 de abril, confirmó dicha conclusión al haber considerado que el análisis de los distintos elementos utilizados por la AEMP, demostraron la coordinación entre las empresas para incrementar precios de manera simultánea, criterio valorativo que se considera adecuado y sin error, porque no resultan suficientes los contraindicios que pretende mostrar la demandante los cuales, son aislados y no muestran una explicación alternativa en los términos señalados en la presente resolución; es decir, que ante el hecho del mercado cementero integrado por cuatro empresas, que se reúnen para intercambiar información en el mes de junio de 2011, se presenta un incremento casi simultáneo de precios en el cemento, existe un vínculo razonable y razonado de una coordinación.


En cuanto al incremento el precio del cemento IP-40 y que SOBOCE era la única empresa que comercializaba dicho producto en Cochabamba, y que por ello no pudo concertar precios, dicho argumento fue respondido por la AEMP en el último párrafo de la página 76, concluyéndose también, que de ninguna manera desvirtúa lo señalado precedentemente.


Respecto a la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/Nº 089/2012, relativa a que los precios son de carácter público, no son confidenciales y que son de fácil acceso no solo para la competencia, sino para cualquier persona, se tiene presente que el contexto en que fue pronunciada se refirió a la solicitud de confidencialidad de documentación planteado durante el proceso investigativo, por lo que la afirmación de la demandante respecto a que el incremento de precio se debió al seguimiento al líder, por razones y motivaciones no conocidas ni concertadas por la Sociedad.


Se concluye también, que el liderazgo en el mercado de SOBOCE, debido a que copa el 51,17% del mercado y que sus decisiones sobre precios son seguidas por las demás cementeras, no resulta razonable en el contexto señalado precedentemente.


En relación al tercer indicio, la demandante señala que se remite a la  larga y precisa explicación que dio a la AEMP sobre la subida de precios, habiendo fundamentado todos los factores que constituían contraindicios contundentes que debieron permitir a las distintas autoridades descartar cualquier presunción de un acuerdo colusorio derivada de un indicio tan débil como es la simple constatación de una tendencia creciente del precio del cemento portland en Bolivia en el periodo 1999-2010, la cual puede tener muchas otras explicaciones distintas a las de un acuerdo colusorio.


En efecto, como consta en el expediente SOBOCE ha presentado información económica que acreditaría que esa misma tendencia creciente del precio del cemento se aprecia por lo menos en el periodo 2007-2012, en varios otros países de la región. Además, la tendencia creciente en el mismo periodo, del precio de varias de las materias primas que utilizan las fábricas de cemento, tales como la piedra caliza por ejemplo y los incrementos salariales que por mandato legal se han efectuado en esos años. Asimismo, el crecimiento de la demanda total por año de cemento de manera constante en el periodo 2002-2012, lo cual por sí solo podría explicar la tendencia creciente del precio en el mismo periodo.


En el Cuadro 6 de la página 29 de la RA 100/2012 (de formulación de cargos), se tiene que dicha información emerge del análisis efectuado por la AEMP en relación a los indicios que le permitieron iniciar el procedimiento sancionatorio y se refiere a la aparente fijación de precios entre posibles empresas coludidas en el mercado del cemento que podría verse reflejada en la evolución de los precios de venta de cemento en Bolivia durante el periodo 1999-2010, que de acuerdo al gráfico 6 (pag. 29) tiene tendencia creciente cuando se esperaría que en un mercado de competencia, se presentasen tanto incrementos como decrementos en dichos precios de venta.


Ahora bien, en la Resolución 115/2012 (sancionatoria), en la página 16, fueron valorados los argumentos y documentos de SOBOCE, concluyéndose que no representaban un justificativo a una coordinación para fijar precios, y que demostraban que los precios de cemento han sido bajos respecto a otros materiales de construcción y que SOBOCE incurrió en elevados costos salariales.


Al respecto se considera que la argumentación de SOBOCE no resulta suficiente como contraindicio que pueda desvirtuar el cargo formulado, puesto que se reitera una vez más en el análisis del conjunto de elementos que configuran un acuerdo colusorio, también se razona como un indicador de su existencia. Al efecto, la AEMP señaló en la Resolución Sancionatoria que la información presentada por SOBOCE no desvirtúa en análisis de la Administración en el que se estableció que la menor variabilidad en los índices de precios del cemento representa la presencia de un cartel del mercado de cemento que se encuentra en su etapa estacional; es decir, en una etapa posterior al incremento de precios realizado por empresas en la etapa de transición. En la resolución jerárquica, se consideró también la inexistencia de decrementos en sus precios en el periodo 1999-2010.


Sobre el cuarto indicio, la demandante señala la existencia de una supuesta eliminación o disminución de descuentos en el periodo 2010-2011; sin embargo, la sola eliminación o disminución de descuentos no es un indicio necesario de una concertación, más aun si no es posible siquiera establecer un momento en el tiempo en el cual se inicia dicha supuesta eliminación o disminución. Lo sería si y solo si fuera posible demostrar que dicha conducta tuvo como antecedente algún tipo de acuerdo, pero eso no está demostrado en este caso.


En el punto, la resolución jerárquica sostuvo con relación a la disminución o eliminación de descuentos, que la AEMP estableció que la conducta de SOBOCE en el mercado de cemento, refleja una tendencia decreciente de descuentos, lo cual constituye un indicio de una coordinación para fijar precios. Apunta también, que en sus descargos la ahora demandante, argumentó que relaciona la falta de otorgamiento de descuentos con la implementación de otros beneficios para sus clientes relacionados directamente con el servicio al cliente; situación que se consideró concordante con los casos en que debido a acuerdos colusorios, empresas rivales dejan de competir en precios y se enfocan en competir en otras áreas (otros beneficios) que puedan generar la lealtad de sus clientes, lo cual representa un elemento de convicción de los acuerdos competitivos en la industria del cemento presente en el mercado boliviano.


La glosa precedente evidencia que el argumento de la autoridad jerárquica no ha sido impugnado por la demandante, motivo por el cual, no corresponde emitir pronunciamiento.


En relación a la infracción del art. 10-I-b) del DS 29519, la demandante señaló que la AEMP consideró probada la imputación contenida en el inciso b) a partir de un único indicio consistente en la presencia de cuotas de mercado estables y presumió que las empresas coordinaron la fijación de cuotas de mercado y luego concluyó que existiría una limitación o restricción a la comercialización del cemento, por ello, considera que no existió un adecuado sustento probatorio que sostuviera la imputación de la AEMP contra SOBOCE.


Respecto al único indicio con el que fue sancionada, apuntó que la acusación inicial estaba basada en una presunta concertación entre cuatro empresas que concurren en el mercado en el que cuentan con una estabilidad de cuotas de mercado de la siguiente forma: SOBOCE S.A., en los departamentos de La Paz, Oruro, Beni, Pando y Tarija, COBOCE Ltda., en el departamento de Cochabamba, FANCESA en los departamentos de Chuquisaca y Potosí e ITACAMBA en los departamentos de Beni y Santa Cruz; sin embargo, en la página 138 de la resolución sancionatoria se concluyó que la empresa ITACAMBA CEMENTO S.A. no había participado en la fijación de cuotas de mercado y que por ello, su actuación no había limitado o restringido la comercialización de cemento, por ello, existen contraindicios que no fueron tomados en cuenta, tales como el coeficiente de variación de la empresa FANCESA en el departamento de Cochabamba o la falta de estabilidad en las cuotas de participación de la empresa ITACAMBA. Además pidió se tome en cuenta que:


  1. no resulta racional que las empresas hubieran concertado respecto a cuotas de participación de mercado y que no hubieran incluido a una de ellas, porque se limitarían las posibilidades reales de éxito del cartel, pues la empresa que no habría participado en el presunto acuerdo podría haberse beneficiado con los espacios que dejaban las empresas participantes.


  1. Tampoco resulta racional que la AEMP considere que la empresa ITACAMBA, sí participó del acuerdo para la fijación de precios pero no en el acuerdo para la estabilización de cuotas de participación de mercado, pues no existiría ninguna explicación razonable que justifique que las demás empresas supuestamente participantes en el acuerdo hayan permitido que una de ellas lo incumpla, aunque sea parcialmente.


  1. Por el contrario, es más razonable pensar que los contraindicios existentes, esto es, la inexistencia de estabilidad de cuotas de participación de la empresa ITACAMBA en el mercado nacional boliviano de cemento, el coeficiente de variación de la empresa FANCESA en el departamento de Cochabamba, la inexistencia de evidencias de una sanción a la empresa FANCESA o a la empresa ITACAMBA CEMENTO S.A. por incumplimiento de un presunto acuerdo de repartición de cuotas de mercado, hagan desechar la tesis de una supuesta concertación en tal sentido.


Concluyó su planteamiento haciendo las siguientes preguntas: ¿cómo podrían las otras tres empresas saber cuál sería su participación en los mercados de Santa Cruz y Beni, si no controlaban la producción y/o venta de ITACAMBA? ¿Cómo podrían las otras tres empresas estar seguras que dicha empresa, no iba a incrementar su participación en los mercados de Santa Cruz y Beni, si no controlaban la producción y/o venta de la empresa ITACAMBA? ¿Cómo podrían las otras tres empresas que supuestamente participaron, estar seguras de que la empresa ITACAMBA, no iba a incursionar en territorios supuestamente asignados a alguna de las otras empresas y en tal medida, distorsionar el acuerdo?  Si según la tesis de la AEMP, ITACAMBA sí participó del acuerdo de fijación de precios ¿cuál sería la razón para que dicha empresa no participe también de los otros dos supuestos acuerdos del cartel? ¿No se sería evidentemente injusto para la empresa que se la obligue a firmar un precio concertado y al mismo tiempo, no se le otorgue el privilegio de asignarle una cuota de participación en el mercado y determinados espacios geográficos como supuestamente estaban recibiendo los otros integrantes del cartel?  Apuntó que ninguna de esas interrogantes ha podido ser respondida por la AEMP en la Resolución 28/2013 confirmada por la resolución impugnada, sencillamente porque su tesis es absolutamente inconsistente.


En relación a los argumentos y preguntas expuestas precedentemente, corresponde inicialmente señalar que la RA 115/2012 (resolución sancionadora), evidentemente concluyó que la empresa ITACAMBA no participó en la fijación de cuotas de mercado realizada entre SOBOCE, COBOCE y FANCESA.


Posteriormente, en la RA 028/2013, la AEMP al resolver el recurso de revocatoria planteado por SOBOCE respecto a idéntico argumento que el planteado en la demanda de no haberse analizado los contraindicios, señaló a partir de la página 79 hasta la 80 que “… no excluyó del análisis los “contraindicios”, sino que posterior a una valoración de los resultados de los Coeficientes de Variación de FANCESA en Cochabamba, se descartaron por tener una incidencia mínima que no afecta los resultados de las demás cementeras, además, los resultados de los coeficientes de Variación en el departamento de Santa Cruz, que permitieron concluir que ITACAMBA no participó en la fijación de cuotas de mercado, son resultados que no se presentaron para las demás empresas cementeras ni en Santa Cruz ni en los demás departamentos de Bolivia que fueron analizados… el análisis del perito legal es realizado de manera incompleta e incorrecta; incompleta porque no considera en su análisis el hecho de que la variación de cuotas de mercado de la empresa ITACAMBA fue el resultado de decrementos progresivos en su cuota de mercado a partir del año 2006 hasta el 2011; incorrecta porque al omitir un elemento básico como es la tendencia decreciente de las cuotas de mercado de ITACAMBA infiere erróneamente que una empresa rival a ITACAMBA le reclamará (como miembro de un cartel) por permitirle ganar una mayor cuota de mercado. Las empresas miembros del cartel boliviano de cemento, no reclamaron a ITACAMBA por disminuir su cuota de participación de mercado en Santa Cruz porque ello representó un incremento en participación para las distintas empresas rivales. Un reclamo al incumplimiento del acuerdo colusorio se hubiera presentado, si es que ITACAMBA hubiese incrementado su cuota de participación por encima de la pactada por los miembros del cartel”.


Ahora bien, en la resolución jerárquica consta que el argumento expuesto en su recurso de revocatoria y en su demanda, fue reiterado; sin embargo, no plantea ningún agravio sobre el por qué considera que el razonamiento expuesto por la AEMP es incorrecto. Por su parte, la autoridad demandada (pags. 21-23), desestimó el recurso por haber considerado que el análisis de la autoridad de fiscalización fue correcto.


Ahora bien, en la demanda planteada por SOBOCE, tampoco se ofrece un agravio que emerja de la interpretación, análisis y aplicación de la norma que hubiera efectuado la autoridad demandada, sino que se expone un criterio que ya fue resuelto negativamente en instancia administrativa, empero no se brinda a esta Sala Plena, la argumentación correspondiente para efectuar el control de legalidad solicitado, incumpliéndose la carga argumentativa que le corresponde. 


En cuanto se refiere a la infracción prevista por el art. 10-I-c) del DS 29519, SOBOCE, remitiéndose íntegramente a los argumentos de hecho y de derecho expuestos por SOBOCE en sus recursos de revocatoria y jerárquico, consideró que no existe un adecuado sustento probatorio que sostenga la imputación de la AEMP, respecto a una supuesta comisión de la conducta tipificada por el art. 10-I-c) del DS 29519, por lo que debe ser declarada improbada. Refiriéndose a los dos indicios que sustentaron la actuación de la AEMP, señaló:


Respecto al primer indicio, considera que existe una explicación mucho más simple y racional que la de un acuerdo colusorio y la respuesta se encuentra en la propia Resolución 100/2012, específicamente en sus páginas 7 y 8, cuando la propia AEMP reconoce la importancia del costo del transporte y la necesidad de vender la mayor parte de la producción en un radio cercano a la ubicación física de la planta, por ello, la respuesta a la defensa presentada es bastante pobre y absolutamente errada.


Es evidente que la Resolución 100/2012 (de formulación de cargos), expone en su parte introductoria, al cemento y su proceso de elaboración; en las páginas 7 y 8, respecto a su comercialización, efectúa un análisis de la importancia de los costos de transporte respecto a los costos de producción y, siendo que pueden llegar a representar un 25% del precio del cemento, es uno de los principales motivos para que las plantas vendan su producción en un radio de entre 160 a 240 kilómetros.  Ahora bien, en cuanto a los hallazgos que dieron lugar a la imputación de la comisión de la infracción se encuentran en las pags. 72 a 75. Finalmente, en la misma página se señala que existían indicios de una presunta actuación coordinada entre SOBOCE, COBOCE, FANCESA e ITACAMBA, para quedarse con el control del departamento donde se encuentra su planta de producción.


Que igualmente, se habrían dividido espacios geográficos en los departamentos en los que no contaban con plantas de producción. La Resolución 115/2012 (sancionadora), consideró probado el cargo formulado; al efecto, en las páginas 132-133, se lee que SOBOCE comercializa sus productos a distancias superiores a los 900 km. (desde la planta Warnes a la ciudad de Tarija) y no así, por ejemplo en la ciudad de Sucre (donde FANCESA vende su producto) que quedaría más cerca, por ello se consideró que el argumento utilizado resulta infundado y no representa un descargo. En la Resolución 028/2013 (revocatoria), se confirmó dicho razonamiento al igual que en la resolución jerárquica.


En la demanda en análisis, no se planteó ninguna explicación que desvirtúe el razonamiento de la autoridad demandada sino que se reiteró la argumentación expuesta en el recurso jerárquico, por ello, no corresponde emitir pronunciamiento. En relación a que no se había tomado en cuenta el volumen de producción conjuntamente con la distancia recorrida,


En cuanto al segundo indicio, referido a que, con base en simples cuadros estadísticos se concluyó que las empresas se hubieran repartido espacios geográficos en los departamentos en los que no cuentan con plantas de producción, es inconsistente porque solo se aplicaría a espacios geográficos en los departamentos en los que no cuentan con plantas de producción y no se presentó ningún indicio concreto y concluyente respecto a un posible acuerdo colusorio en la repartición de mercados en función de espacios geográficos.


Añadió que aportó suficientes elementos probatorios que sirven como contraindicios en este caso, respecto por ejemplo, a la imputación de no abastecer el mercado de Sucre. En efecto, SOBOCE ha señalado como razón que justifica la no presencia en Sucre, el elevado flete que se tendría que pagar, inclusive de retorno porque a diferencia de la ruta La Paz-Santa Cruz, no habría carga de retorno entre Sucre y La Paz. A ello se agrega el precio al que comercializa la competencia el cemento en Sucre (Bs. 46 por bolsa, en comparación a Bs. 53,50 que es el precio al que se comercializa el cemento en La Paz), lo cual constituye una razonable explicación para que SOBOCE decida destinar su producción hacia otros mercados que le resultan más rentables que Sucre, descartándose cualquier explicación derivada de un hipotético y no probado, acuerdo colusorio.


La AEMP consideró que SOBOCE, COBOCE, FANCESA e ITACAMBA, actuaron coordinadamente para dividirse espacios geográficos en los departamentos en los que no cuentan con plantas de producción de la siguiente manera: Beni: SOBOCE, COBOCE e ITACAMBA. Potosí: SOBOCE y FANCESA. Pando: SOBOCE.


Ahora bien, la revisión de los argumentos presentados por SOBOCE en instancia jerárquica, resumidos en las págs. 7 y 8 de la resolución jerárquica, dan cuenta que el argumento planteado fue el siguiente: “… en cuanto a la imputación que se hace a SOBOCE por no comercializar sus productos en Sucre (departamento de Chuquisaca), la misma resulta absolutamente inconsistente para el propósito de acreditar una posible práctica colusoria de repartición de mercados en función a espacios geográficos, pues la data que aparece en el gráfico 11 de la Resolución 100/2012, demuestra que la sociedad no participa en dicho mercado desde el año 1999, con lo cual es imposible que pudiera haber llegado a algún acuerdo colusorio con posterioridad al 16 de abril de 2008 para no participar en un mercado en el que no se encontraba desde el año 1999…”¸consecuentemente, resultando evidente que no puede discutirse en esta instancia, hechos nuevos que no hayan sido discutidos previamente en sede administrativa, no corresponde emitir pronunciamiento al respecto.


Respecto al agravio denominado ilegal fijación de la multa impuesta a SOBOCE, la demandante señaló:


  1. Que se ha sancionado a SOBOCE por la comisión de tres infracciones, cuando como se ha demostrado, el supuesto hecho que fue subsumido en la infracción tipificada en el inciso b) del art. 10-I del DS 29519, en realidad corresponde al inciso c), por lo que en realidad se trata de dos infracciones y no tres.


Esta Sala Plena ha concluido que no es evidente lo afirmado por la demandante y que se trata de tres infracciones.


  1. Se ha calculado la multa en función el tope máximo previsto en la RM 190, sin analizar los criterios de gravedad, previstos en el art. 35, ni las agravantes ni atenuantes reguladas en los arts. 36 y 37 de dicha norma.


En el recurso de revocatoria planteado contra la RA 155/2012 (sancionadora), el agravio planteado por la ahora demandante, consistió en señalar que no se había aplicado la normativa incluida en el art. 6-3) de la RM 190, sin haber emitido ninguna queja respecto al argumento planteado en la demanda en análisis, motivo por el cual, no corresponde emitir pronunciamiento al respecto. Igual ocurrió al plantearse el recurso jerárquico, resuelto con la RM 030-2013.


  1. La demandante denunció también, que se inaplicó el art. 6-3) de la RM 190, norma que regula el caso de concurso de infracciones y establece que cuando concurran varios actos, hechos u omisiones que constituyen dos infracciones relacionadas entre sí, se deberá aplicar la sanción que corresponda a la infracción más grave. Si esta fuera sancionada con multa, se incrementará hasta un 50% de dicha sanción.


En este caso, es evidente que se trata de varios actos que supuestamente constituirían dos infracciones (art. 10-I-a) y c) del DS 29519), por lo que, de haberse probado dichas infracciones, la multa máxima que podría aplicar la AEMP, es la que corresponde a una sola infracción más el 50%, siendo por ello, ilegal que la AEMP haya aplicado la multa correspondiente a tres infracciones.


En autos la demandante reclama la aplicación de la indicada previsión normativa, mientras que la autoridad demandada señala que no es aplicable porque las conductas anticompetitivas cometidas por SOBOCE no se encuentran relacionadas entre sí, en razón de que de la lectura del art. 10 del DS 29519, se extrae que existen cuatro grupos de infracciones que son independientes y no se encuentran relacionadas entre sí porque afectan la formación del precio (inciso a); limitan la cantidad de un bien o servicio producido o distribuido en el mercado (inciso b), dividen territorialmente el mercado (inciso c) y coordinan posturas en licitaciones (inciso d).


Teniendo en cuenta que el numeral 3) del art. 6 del Reglamento de Regulación de la Competencia en el marco del DS 29519, aprobado con Resolución Ministerial 190 de 25 de mayo de 2008, sobre el concurso de infracciones, señala que: “cuando concurran varios actos, hechos u omisiones que constituyen dos o más infracciones relacionadas entre sí, se deberá aplicar la sanción que corresponda a la infracción más grave. Si esta fuera sancionada con multa, se incrementará hasta un 50% de dicha sanción”, la unidad de medida para determinar si existe concurso de infracciones, es la existencia de relación entre las contravenciones cometidas, condición que de la lectura de la norma contenida en el art. 10-I del DS 20519, no se presenta en el caso en análisis porque la previsión en análisis señala que son conductas anticompetitivas absolutas los actos, contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo propósito o efecto sea cualquiera de los siguientes:


  1. Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el mismo objeto o efecto.


  1. Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un número, volumen, frecuencia restringidos o limitados de servicios;


  1. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables;


  1. Establecer, concertar, coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas públicas.


Se concluye, que la norma prevé que son conductas anticompetitivas absolutas los actos, contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo propósito o efecto sea cualquiera de las cuatro posibilidades específicamente previstas por la norma, estableciéndose que dichos efectos, son independientes entre sí. 


En relación a los derechos y garantías constitucionales cuya infracción acusa la demandante, se tiene lo siguiente:


  1. Presunción de inocencia, porque la AEMP dictó la resolución sancionadora luego de un proceso en el que utilizó prueba ilícita y prueba que no era idónea conforme a las normas administrativas que rigen su actividad (ni siquiera probó, conforme a los estándares probatorios de libre competencia y mediante elementos fácticos, los indicios utilizados como sustento de la acusación y posterior sanción). Pero además, desde el comienzo del proceso sancionador, la AEMP presumió la mala fe de SOBOCE y presumió su culpabilidad sin admitir prueba en contrario. La AEMP, violó así dicha garantía constitucional fundamental.


Sobre la vulneración acusada, además de existir imprecisión en la argumentación que no expone cuál es la prueba ilícita y cuál la prueba que no sería idónea, se concluye que en el análisis efectuado a los argumentos de inexistencia de suficiente sustento probatorio, esta Sala Plena ha analizado y resuelto cada caso en la forma en la que fue planteado.


  1. Irretroactividad de la ley y prescripción.


La AEMP indicó en su momento, que la determinación de los cargos contenidos en la Resolución 100/2012, solo abarcaba a las gestiones 2010-2011, pero advirtió que esa no era una limitación para realizar el análisis histórico del mercado, más aun de advertirse una conducta anticompetitiva continua y que en la Resolución 028/2013, confirmada por la resolución impugnada, señala que con el fin de hallar la verdad material de los hechos era preciso recurrir a lo evidenciado en el Acta de Reunión de Directorio de la empresa SOBOCE de 21 de noviembre de 2000, introduciendo un nuevo elemento que no fue parte de la  resolución de cargos que fueron imputados, permitiendo así a SOBOCE, ejercer su derecho a la defensa y demostrar que dicha acta no contenía acuerdo alguno y que su uso era ilícito por tratarse de un papel privado protegido por la inviolabilidad reconocida por el art. 25 de la CPE.


Sobre el punto, revisada la RA 115/2012 (sancionadora), se evidencia que la sanción impuesta a SOBOCE por haber intercambiado información sensible, incrementado el precio del cemento de manera coordinada y no presentar descuentos en sus precios abarcó el periodo 2010-2011, al igual que la infracción relativa a la fijación de cuotas de mercado estables. Similar razonamiento respecto a la prescripción, caso en el que la actora sostiene que existió una declaración completamente arbitraria y manifiestamente contradictoria de la AEMP, cuando advirtió con relación a la temporalidad para el análisis del caso, que comenzaba a partir del momento en que la práctica competitiva inició, debido a que se trataría de una práctica continua en el tiempo.


  1. Privacidad, propia imagen y reputación.


El art. 25-II de la CPE, prevé que son inviolables los papeles privados; sin embargo la AEMP, transgrediendo el derecho constitucional a la inviolabilidad de los papeles privados, utilizó el Acta de Directorio del IBCH 78 e hizo públicos algunos de sus términos y modificó su sentido para inferir que dicha acta, constituye un instrumento que refleja un pacto colusorio para, entre otros, manipular los precios del cemento y que  SOBOCE no renunció en ningún momento a la privacidad de esa acta, ni de las otras de Directorio del IBCH en el que participa en calidad de asociada, utilizando como única prueba un documento privado y cuya privacidad, constituye un derecho de SOBOCE y del propio IBCH.


Sobre este punto, el art. 30 de la RM 190, tienen la facultad de solicitar a la AEMP, la reserva de la información en los casos previstos por dicha norma, consecuentemente, correspondía al IBCH como depositario de los archivos de las actas de su directorio, solicitar dicha reserva.


  1. Debido proceso.


La AEMP, advierte en la resolución sancionadora que dado que SOBOCE es parte de una investigación en el marco de la defensa a la competencia en la cual, los indicios y presunciones constituyen prueba fundamental a efecto de verificar o desestimar la comisión de prácticas anticompetitivas; sin embargo, incluso conforme al estándar probatorio que aplica la AEMP, sobre la base de la experiencia internacional, SOBOCE ha rebatido uno a uno, los indicios utilizados para formular sus acusaciones y aplicar la sanción; en consecuencia, la autoridad debió fundamentar la imposición de la sanción en una investigación idónea, conformada por el análisis de pruebas también idóneas, legalmente reconocidas por la legislación boliviana que tiene exigencias probatorias mayores que la AEMP olvidó aplicar y que están expresamente mencionadas como aplicables a este tipo de procedimientos en el art. 44 de la RM 190 de 29 de mayo de 2008, norma que señala que se aplica tanto el DS 27175 como el DS 27113. Apuntó que la AEMP, debió además, hacerle conocer sus argumentos legales, no doctrinales para acusarla y luego sancionarla, para permitirle entre otros derechos, asumir defensa como lo exige la CPE.


Tenga presente la demandante que, sobre el valor probatorio de los indicios en la materia, esta Sala Plena expidió criterio en párrafos anteriores.


Respecto a la invocada obligatoriedad de cumplimiento del art. 32-a) del DS 27113, que prevé como requisito esencial previo a la emisión del acto administrativo, el dictamen del servicio permanente de asesoramiento jurídico cuando exista riesgo de violación de derechos subjetivos, no se han precisado cuáles derechos subjetivos estaban en riesgo de vulneración, si la ahora demandante, tuvo conocimiento de las diligencias preliminares, del auto de formulación de cargos, tuvo acceso a la presentación de pruebas si consideraba pertinente hacerlo y pudo impugnar todos los actos administrativos emitidos en el procedimiento; consecuentemente, no ha demostrado los presupuestos que justificarían la anulabilidad invocada.


Sobre la acusada vulneración a la garantía del debido proceso y a la defensa, consistente en la alteración que ha hecho la AEMP en las distintas etapas del procedimiento sancionador, de los argumentos de la acusación sobre presuntas conductas tipificadas en el art. 10-I-b) el DS 29519, tenga presente la demandante, el análisis efectuado por esta Sala Plena que precede a este párrafo.


Otra violación al debido proceso, por incumplimiento de las normas jurídicas vigentes, se encuentra en la página 68 de la Resolución 028/2013, confirmada por la resolución impugnada cuando la AEMP rechaza la validez legal del informe pericial del Sr. Pinkas Flint, por no cumplir con el requisito de legalización por el cónsul de Bolivia en Perú, descartando en consecuencia, su validez probatoria e igualmente, efectuó una referencia equivocada al art. 1.294 del Código Civil, que únicamente se refiere a los documentos públicos y no a otros documentos emitidos en el extranjero. Es de extrañar además, que la AEMP aluda al art. 417 del Código de Comercio. Tampoco aplicó la previsión del art. 1.288 del Código Civil ni el principio de informalismo y además, vulneró el art. 88-II del DS 27113.


       La revisión de la indicada RA 028/2013 (revocatoria), evidencia que la empresa SOBOCE presentó dos informes periciales, uno técnico y otro legal. El primero fue valorado conforme consta de fs. 35 a 67. En cuanto al perito legal Pinkas Flint Blanck, la AEMP consideró que por haber sido emitido en el extranjero, correspondía verificar si cumplía los requisitos legales para tener validez en Bolivia y al efecto concluyó que no, por ausencia de los requisitos formales, tales como la autenticación por funcionario competente el país de origen y legalizado por la autoridad consular de Bolivia acreditada en ese país. Ahora bien, en el párrafo sexto de la citada página 68, la AEMP, valoró las apreciaciones emitidas por dicho profesional concluyendo que habían quedado desvirtuadas. Se concluye entonces que lo aseverado por la demandante no es evidente.


  1. Jerarquía normativa y reserva de ley.


Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible, siendo una de las mayores aberraciones de la RA 028/2013, confirmada por la resolución impugnada, la que fue consignada en la página 110, en la que la AEMP se remite a la doctrina extranjera para expresar que la garantía formal de exigencia de reserva de ley en materia sancionadora tiene una eficacia relativa o limitada en el ámbito sancionador administrativo. La AEMP hizo gala en todo el procedimiento sancionador, de autonomía frente a las normas jurídicas, procesales y constitucionales, optando por llevar a cabo un procedimiento arbitrario y bajo sus propios términos, violando derechos y garantías reconocidos por la CPE.


La lectura del planteamiento efectuado por la demandante, permite concluir que se trata de una afirmación sin sustento fáctico que la hubiera convertido en agravio, debiendo tenerse presente que en el análisis de la problemática planteada a este Tribunal, se ha resuelto con detalle todos los argumentos expuestos por SOBOCE.


POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de la atribución conferida en el art. 6 de la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014, falla en única instancia declarando IMPROBADA la demanda contencioso-administrativa de fojas 711 a 771 vta., presentada por la Sociedad Boliviana de Cemento S.A. (SOBOCE), y en su mérito, firme y subsistente la Resolución Jerárquica MDPyEP 030/2013 emitida el 20 de septiembre de 2013 por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural.


Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este tribunal por la autoridad demandada.

Regístrese, notifíquese y archívese.



Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

PRESIDENTE

Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

DECANO

Fdo. Rómulo Calle Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Rita Susana Nava Durán

MAGISTRADA

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena




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