SALA PLENA


SENTENCIA:                            288/2017.

FECHA:                                Sucre, 18 de abril de 2017.

EXPEDIENTE:                        1251/2013.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        Sociedad Boliviana de Cemento (SOBOCE S.A.) contra el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural. 

MAGISTRADA RELATORA:        Rita Susana Nava Durán.


Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Sociedad Boliviana de Cemento S.A. representada por Eduardo Jaime Urriolagoitia Rodo, contra el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural.


VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs.142 a 167, impugnando la Resolución Jerárquica R.J. MDP y EP Nº029/2013, emitida por la Ministra de Desarrollo Productivo y Economía Plural; contestación a la demanda de fs. 275 a 293; réplica de fs.341 a 353; dúplica de fs.374 a 381 y antecedentes administrativos y recursivos.


I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.


    1. Fundamentos de la demanda.

La Sociedad Boliviana de Cemento S.A. representada por Eduardo Jaime Urriolagoitia Rodo dentro el plazo previsto en el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contenciosa administrativa, con los siguientes fundamentos:


  1. Refiere que la Resolución Jerárquica fue dictada vulnerando lo previsto en los arts. 24 y 25 de la Constitución Política del Estado, así como a los derechos y garantías constitucionales a la defensa y al debido proceso, establecidos en los arts. 115. II y 117.I de la misma norma fundamental, toda que la misma fue dictada excediendo las facultades previstas en el art. 16 numeral 7 del Decreto Supremo Nº 29519 y los arts. 29, 57, 58, 60 y 446 del Código de Comercio y el art. 4 inciso c),d) de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo. Que la Resolución Jerárquica basa su decisión en los siguientes argumentos:1) Que la AEMP ejerció sus tareas de fiscalización  a empresas sujetas a su jurisdicción, en el marco de las facultades reconocidas en la Ley Nº 2427 de 28 de noviembre de 2002, Ley Nº2495 de 24 de agosto de 2003, el Decreto Supremo Nº 29519 de 16 de abril de 2008 y el Decreto Supremo Nº 071 de 09 de abril de 2009, facultan a dicha entidad a requerir la exhibición de documentos, archivos e información generada por medios electrónicos o de otra tecnología de las empresas, que permitan identificar, comprobar, establecer y sancionar vulneraciones a la normativa comercial, como la referida a la libre competencia; 2) Que la AEMP no vulnero la previsión contenida en el art. 25 dela Constitución Política del Estado, en razón a que no incauto o intercepto documentación a SOBOCE, al contrario  ejerció sus facultades y requirió la entrega de información como un procedimiento de rutina del procedimiento sancionador; 3) SOBOCE entregó voluntariamente las Actas de Directorio de las gestiones 2000 a 2012, por lo la AEMP actuó conforme a normativa; 4) La ausencia de cumplimiento de los requisitos exigido por la normativa aplicable en el marco de la defensa de la competencia, no era procedente la solicitud de reserva y de confidencialidad de la documentación entregada por SOBOCE; 5) Que los arts. 57, 58 y 60 del Código de comercio no eran aplicables, toda vez que la información se requirió calificada de  rutina y SOBOCE remitió  la misma asumiendo la competencia  de la autoridad y el tratamiento que debía dársele; 6) SOBOCE  no acredito que las Actas de Directorio contenga secretos industriales, comerciales, estratégicos u otros, que su divulgación lesione indebidamente intereses de gentes económicos o de mercado, no siendo justificada la petición en cumplimiento del art. 30 del Reglamento de competencia; 7) que la AEMP en Resolución de Revocatorio estableció categóricamente que las Actas de Directorio  de SOBOCE no salieron del círculo de confidencialidad  existente entre la empresa y el ente regulador.


  1. Competencia para requerir la entrega de información, citando los arts. 5 y 35.I inc. a) de la ley de Procedimiento Administrativo relativos a la competencia de los órganos administrativos y la nulidad de los mismos dictados sin competencia, así como la Sentencia Constitucional 0032/2012 de 16 de marzo referida al competencia y doctrina también referida al tema, señaló que la AEMP tiene entre otras la facultades de:







  1. La Resolución Jerárquica vulnera normas constitucionales y comerciales de protección de papeles  privados, al haber señalado que la AEMP no vulneró la previsión contenida en el art. 25 de la Constitución Política del Estado, en razón a que no incauto o intercepto documentación a SOBOCE, al contrario ejerció sus facultades y competencias al requerir copias legalizadas  de Actas de Directorio que SOBOCE entregó voluntariamente las Actas de Directorio de las gestiones 2000 a 2012, en ese sentido sostiene que la autoridad recurrida no consideró la trascendencia que tienen las decisiones que contiene las actas de directorio en una sociedad anónima, citando el art. 307 del Código de Comercio y definiciones de varios autores respecto al directorio de una sociedad anónima enfatizó que el Directorio es el órgano competente para adoptar las decisiones relacionadas con aspectos comerciales estratégicos, económicos, financieros, legales entre otros de importancia para el funcionamiento y desempeño, decisiones que  están directamente  relacionadas con los intereses de la sociedad y el cumplimiento de sus objetivos y finalidades, en ese sentido, el Código de Comercio en sus arts. 29 y 446 no estableció que las Actas de Directorio se constituyan en actos que deban registrase,   o publicarse, agregó que dichas actas son papeles privados de la sociedad como persona jurídica protegido por el art. 25 de la Constitución Política del Estado, negando que los mismo fueron entregados voluntariamente, sino bajo la amenaza de ser sancionado como se expresa de la carta cite AEMP/DESP/DTDCDN/Nº 0105/2013 de 20 de febrero. La protección  constitucional de los papeles privados como regla general, no dispone requisito  o condición alguna para que estos documentos gocen de la reserva y confidencialidad frente a tercero (público o privado) las actas de SOBOCE por ser documentos de carácter privado, agregó que  de acuerdo al art. 260 de la Decisión Nº 486 de la Comunidad Andina de Naciones de 14 de septiembre de 2000, vigente  a partir del 1 de diciembre de  del mismo año, aplicable en virtud de lo establecido en el art. 410 de la Constitución Política del Estado, establece que el secreto comercial comprende cualquier tipo de información que pueda tener importancia para su propietario, información que por lo general  no es de conocimiento público y que el propietario sea esforzado por mantener secreta, tal cono sucedería con las Actas de Directorio, en consecuencia la autoridad  recurrida al haber confirmado el criterio de la AEMP, sobre este punto, desconoce que la información para ser considerada secreto empresarial debe cumplir los requisitos de los incisos a),b) y c) del art. 260 de la Decisión 486, como si las Actas de Directorio de SOBOCE no se adecuaran a dicha definición, al no haber explicado porque la solicitud de reserva   no cumple con esos requisitos. El Código de Comercio norma de cumplimiento obligatorio para la AEMP ha dispuesto el tratamiento que esta entidad debe cumplir para el examen de los documentos de los comerciantes, en los arts. 57,58 y 60 independientemente del proceso sancionador de que se trate, en ese sentido señalo que la autoridad demandada confunde las cosas pues la utilización de los citados artículos por SOBOCE  fue con la finalidad de demostrar que gozan de la protección constitucional establecida  en el art. 25 de la norma  fundamental, desconociendo este mandato, asimismo refirió que la citada autoridad impugnada, desconoce que en el ordenamiento jurídico comercial, no existe previsión que  determine que las Actas de Directorio tengan un carácter público y que deban ser registradas en el registro de comercio, al contario dicha información tiene carácter confidencial no expuesto al público, y no son parte de la  obligación de registro de comercio, conforme ordena el art. 29 del Código de Comercio, por estar relacionadas con la política, decisiones y estrategias comerciales, financieras de seguridad entre otras,  en tal virtud se solicitó la reserva de confidencialidad, en consecuencia la Resolución Jerárquica, vulneró  los derechos y garantías a la privacidad, a la defensa y al debido proceso, consagrados en los arts. 25,115.II y 117.I del Constitución Política del Estado y es contraía a los principio de sometimiento pleno a la Ley y de jerarquía normativa dispuesto en el art. 4 incisos c) y h) de a la Ley de Procedimiento administrativo, por tanto causal de nulidad conforme el art. 35.I inciso d) de la citada norma.


  1. Cumplimiento del art. 30 del Reglamento de Competencia, refiere que el art. 30 del reglamento de competencia establece la posibilidad de que los agentes económicos soliciten la reserva de información que debe estar protegida porque reviste ciertas características, estableciendo el deber de presentar un resumen no confidencial, a este efecto SOBOCE efectuó la solicitud de reserva de la Actas de Directorio de las gestiones 2000 a 2012 al tratarse de papeles privados que gozan de protección Constitucional, asimismo mediante carta cite G.G. Nº 64/12, el resumen confidencial al cual hace referencia el art 30 del Reglamento de la Competencia, tal como reconoce la Resolución Revocatoria, por ello resulta extraño que la autoridad recurrida se limite a reiterar el criterio de la AEMP en sentido de que no se justificó  la solicitud de confidencialidad, confirmando injustificadamente la dicha resolución sin desvirtuar en el marco del principio de verdad material que las Actas de Directorio tienen carácter público y que no están al margen del art. 25 dela Constitución Política del Estado  ni al  cumplimiento al marco  normativo comercial previsto en los arts. 29, 57,58,60 y 446 del Código de Comercio, por consiguiente la citada resolución vulnera los derechos y garantías  a la defensa al debido proceso consagrados en los arts. 25,115.II y 117.I del Constitución Política del Estado y es contraía a los principio de sometimiento pleno a la Ley y de jerarquía normativa dispuesto en el art. 4 incisos c) y h) de a la Ley de Procedimiento administrativo, y rechaza solicitud de reserva de información desconociendo el art. 30 del Reglamento de Competencias constituyéndose dicha vulneración en causal de nulidad conforme el art. 35.I inciso d) de la Ley de Procedimiento Administrativo.


  1. Vulneración al derecho de petición, puesto que el accionar arbitrario de la AEMP, ratificada por la Resolución Jerárquica vulnera el derecho de petición previsto en el art. 24 de la Constitución Política del Estado, el art. 16 inciso a) y h) de la Ley 2341 y el art. 4 del Decreto Supremo Nº 27113, toda vez que la norma fundamental incluye dentro del acápite de los derechos y garantías fundamentales, a las personas colectivas conforme se desprende de los previsto en los arts. 14.III y 24, garantizando a todas las personas el libre y eficaz de sus derecho establecidos en la constitución las leyes y los tratados internacionales, asimismo que el art. 16 inc. a) y h) de la Ley de Procedimiento Administrativo establece que las personas naturales o jurídicas tienen entre otros los derechos a formular peticiones ante la administración pública y por su parte el art. 4 del Decreto Supremo Nº 27113, establece  que el derecho de petición es un derecho de los ciudadanos y compromete a la administración pública a dar una respuesta oportuna y pertinente; empero, la solicitud efectuada a través de cartas cite GG Nº 42/12 y cite G.G. Nº 64/12 para que la AEMP declare la limitación  y reserva de  las Actas de Directorio, cumpliendo con el art. 30 del Reglamento de Competencia, fue negado sin fundamentación alguna por la Resolución impugnada que ratificando los argumentos  de  SOBOCE no demostró que el contenido de dichas actas posean secretos industriales, comerciales, estratégicos u otros, cuya divulgación pueda lesionar intereses económicos y de mercado, en total desconocimiento del ordenamiento  constitucional y comercial que reconoce la calidad de secreto comercial(reserva)a las  Actas de Directorio de una sociedad anónima en su condición de papeles privados que gozan de protección constitucional. Consiguientemente la Resolución Jerárquica impugnada vulnera los derechos ya garantías constitucionales de SOBOCE establecidos en el art. 24, 25,115.II, 117.I de la Constitución Política del Estado y contradice los principios de la actividad administrativa establecidos en el art. 4 incisos c),d) y h) de a la Ley Nº 2341, vulneraciones que son causal de nulidad conforme el art. 35.I inciso d) de la Ley de Procedimiento Administrativo.


    1. Petición.

En base a los argumentos señalados anteriormente, la empresa demandante pide se declare probada la demanda y declarar la nulidad de la Resolución Jerárquica MDP y EP Nº 029/2013 de 19 de septiembre de 2013 y el auto Complementario de octubre de 3 de octubre de 2013, así como de la Resoluciones Administrativa RA/AEMP/DJ/Nº 052/2013 de 7 de junio de 2013 y Auto Administrativo de 28 de marzo de 2013.


II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.


    1. Fundamentos de la contestación.

Admitida la demanda por decreto de 3 de febrero de 2014 (fs. 170) y corrido traslado a la Ministra de Desarrollo Productivo y Economía Plural Ana Teresa Morales Olivera, en representación de esta se apersona Franz Jaime Chávez Sandy, respondiendo a la demanda (fs. 275 a 293), con los siguientes argumentos:


  1. Marco normativo  que regula las actuaciones de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, refiere que el marco normativo  en actual vigencia que establecen y delimita atribuciones específicas para esta Autoridad se encuentran en la Ley Nº 2427, Ley Nº 2495,Decreto Supremo  Nº 071 y Decreto Supremo  Nº 29519, establecer que la AEMP las atribuciones se relacionan básicamente a regulación, control y  supervisión alas personas, entidades, empresas y actividades sujetas a su jurisdicción en lo relativo al gobierno corporativo, la defensa de la competencia, la restructuración y liquidación de las empresas  y el registro de comercio, además de establecer procedimientos de regulación a las empresas, personas y entidades sujetas a su jurisdicción en lo relativo a prácticas anticompetitivas absolutas y relativas de verificación y requerir desde luego, la exhibición de papales, libros, documentos archivos e información que permitan: identificar, comprobar, establecer y sancionar vulneraciones tanto a normativa comercial, como la referida a la libre competencia. Marco normativo  integrado por principios constitucionales como el debido proceso, derecho a la defensa, presunción de legalidad, de inocencia y otros plasmados en la Ley Nº 2341 art. 4,art. 71 ,5,62 del Decreto Supremo Nº 27175 que en criterio de dicha instancia fueron tutelados por la AEMP, por lo que el requerimiento de información emitido  dentro de un proceso sancionador  se encuentra en el marco de  las competencias inherentes a la citada entidad  de regulación, control y supervisión de empresas bajo su regulación, cuya esencia y operativa es la identificación y comprobación de prácticas anticompetitivas absolutas, inicialmente se desarrolló procedimiento de fiscalización para posteriormente comprobar y sancionar  mediante la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/Nº 115/2012,prácticas anticompetitivas colusorias, contenidas en los incisos a),b) y c) del artículo 10 .I del Decreto Supremo Nº 29519 de 16 de abril de 2008.


  1. Norma relacionada a la solicitud de información dentro del proceso Administrativo Sancionador, expresa que el art. 40.II de la Ley 2341 de procedimiento Administrativo, prevé que  Órgano Administrativo Competente podrá  abrir un periodo de información previa a la conclusión del procedimiento con el fin de conocer y desestimar las circunstancias del caso, normativa concordante con él con el art. 29.I y 65.II del Decreto Supremo  Nº 27175 Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIREFI. Otra normativa especial que tiene por objeto regular la competencia y la defensa del consumidor  frente a conductas lesivas con el mercado es  el Decreto Supremo Nº 29519, que en su art. 16, establece las atribuciones y competencias de la Superintendencia de Empresas hoy AEMP entre ella de regular, controlar y supervisar a las personas, entidades, empresas y actividades sujetas a su jurisdicción en lo relativo  a prácticas anticompetitivas absolutas y relativas, establecer las acciones necesarias para evitar dichas prácticas, regular actos de personas individuales y colectivas que produzcan y comercialicen o de cualquier forma realicen actos a la puesta de bienes y la prestación de servicios en los mercados, realizar inspecciones y auditorias de verificación y requerir la exhibición de papeles, libros, documentos, archivos e información generada por medios  por medios electrónicos , regular la competencia, como un bien de interés colectivo, promoviendo acciones para mejorar y ampliar la competencia de los bienes y servicios  en los mercados y conocer, investigar, procesar sancionar y resolver los actos contrarios a la competencia en los mercados. Subrayando  que la AEMP conforme la normativa descrita tiene las atribuciones para solicitar documentación e información e inclusive generada en medios magnéticos, en ese sentido  el contenido de la nota AEMP/DESP/DTDCDN/Nº 0087/2013 de 5 de febrero de 2013 es un requerimiento de información rutinario, relativo a Copias Legalizadas de las Actas de Directorio de los periodos 1999 a 2012 de la empresa, bajo el contexto del procedimiento administrativo instaurado en contra de SOBOCE y otras  tres empresas cementeras del país, es ms bajo el mismo tenor fueron remitidos a las demás empresas dentro de la fiscalización desarrollada por prácticas colusorias anticompetitivas a las empresas Cooperativa Boliviana de Cemento, Industrias y Servicios COBOCE Ltda., Fabrica Nacional de Cemento Sociedad Anónima FANCESA e Itacamba Cemento S.A., en ese sentido  sostuvo que la  información requerida a SOBOCE, fue dentro de las  facultades   y competencias referidas en la normativa descrita y subrayando que el art. 30. I del Resolución Ministerial Nº 190 de 29 de mayo de 2008, que reglamenta el procedimiento sancionador en temas relacionados a la defensa de la competencia, contiene requisitos específicos, para el tratamiento de la información en estos procedimientos, el citado artículo referido a la solicitud de  reserva de información, establece que los agentes  económicos objeto de investigación podrán solicitar a la superintendencia la reserva de la información cuando: “a) Se trate de secretos industriales, comerciales, estratégicos u otros protegidos por Leyes especiales; b) su divulgación lesiones indebidamente intereses de agentes económicos o del mercado; c) toda información que por su naturaleza deba recibir tal tratamiento, siempre que la parte que así la califique, lo justifique adecuadamente.”, asimismo sostuvo que dicha norma en el art. 31  establece que la información recopilada por la ente regulador, solo podrá ser utilizado para el fin que haya sido recabada, bajo sanción de procesos administrativos los funcionarios que vulneren  esta cualidad, acotando que los argumentos de la demanda en este punto  son reiterativos y que fueron ampliamente descargados de manera puntual.


  1. Preceptos constitucionales supuestamente  vulnerados con la emisión de la Resolución Jerárquica MDP y EP Nº 029.2013, respecto a la vulneración del art. 24(derecho de petición) de la Constitución Política del Estado, norma que establece que el Estado garantiza a todas las personas el derecho de manera individual y colectiva, sea oral o escrita, y a la obtención de respuesta formal y pronta; precepto que fue precautelado por la AEMP en virtud a que toda las solicitudes efectuadas por SOBOCE mediante  las cartas cite G G Nº 39/12 de 8 de febrero de 2013 y carta GG Nº 40 /12 de 18 de febrero de 2013 merecieron respuesta través de cite AEMP/DESO/DTDCDN/Nº 0105/2013 de19 de febrero  de 2013,enal cual se manifestó que  no se requirió el traslado ni exhibición  sino copias legalizadas de Actas de directorio y que no era aplicable pe procedimiento del art. 60 del Código de Comercio, asimismo ,a través de cite AEMP/DESO/DTDCDN/Nº 0170/2013 d 11 de marzo de 2013, y carta cite AEMP/DESO/DTDCDN/Nº 0353/2013 de 18 de abril de 2013, que cursan en obrados corroboran que el derecho de petición  de SOBOCE no fue vulnerado dentro del procedimiento  administrativo sancionador. Enfatizo que la AEMP en su Auto Administrativo de 28 de marzo de 2013 y Resolución Administrativa Revocatoria RA/ AEMP/DJ/ Nº 052/2013 confirmo que SOBOCE no demostró que la Actas de Directorio remitidas, contengan secretos industriales, comerciales, estratégicos u otros  y que su divulgación lesiones indebidamente los interese de agentes  económicos o de mercado; conforme prevé el art.  30.I inciso a) de la Resolución Ministerial Nº 190 que aprueba el Reglamento  de Regulación del competencia en el marco del Decreto Supremo 29519,asimismo   señala que  la AEMP mediante carta cite G.G. Nº 42/12 de 27 de  febrero de 2013 de manera categórica estableció que las Actas de Directorio d SOBOCE que considere cretas, no salieron del circulo de confidencialidad existente entre la empresa y el ente regulador, en ese sentido  reiteró  que el art. 24 de la Constitución Política del Estado concordante con el art. 16 incisos a) y h) de la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo y el art. 4 del Decreto supremo Nº 27113 no fueron vulnerados. Con relación al vulneración del art. 25(Papeles Privados) de la Constitución Política del Estado, señaló  que el citado artículo establece que toda persona tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio y al secreto de las comunicaciones privadas en todas su formas, salvo autorización judicial, asimismo que son inviolables la correspondencia, los papeles privados y las manifestaciones privadas contenidas en cualquier soporte, mismo que no podrán ser incautados salvo en casos determinados por ley, reiterando que la información remitida por SOBOCE consistente en Actas de Directorio de las gestiones 2000 a 2012, recibió tratamiento conforme dispone el  ordenamiento jurídico  tal efecto el ente regulador no vulneró la inviolabilidad de la información de referencia, mas al contrario el requerimiento se lo hizo dentro del proceso  administrativo sancionador, regulado por los Decretos Supremos Nº 27175 y Nº 29519. Y finalmente respecto la vulneración de los arts. 115. II y 117.I de la Constitución Política del Estado referidas al debido proceso y derecho a la defensa, sostuvo que el art. 4 de la Ley  Nº 2341, establece que la actividad administrativa  se rige por el principio de sometimiento pleno a la Ley, asegurando al administrativo el debido proceso en la misma línea se encuentra el art. 24.II del Decreto Supremo Nº 27175 Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIREFI, en ese sentido el debido proceso y la seguridad jurídica, son principios según los cuales toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado  justo y equitativo dentro del proceso y permitirle tener oportunidad a ser oído y hacer valer sus pretensiones frente a la autoridad, es decir brindar condiciones de certeza del derecho, de tal forma  el debido proceso es el pilar fundamental del derecho procesal y se expresa en la exigencia de un procedimiento en el que debe respetarse un marco normativo en pro de la búsqueda de justicia. De los antecedentes del procedimiento administrativo sancionador seguido a SOBOCE  y otras cementeras se evidencia de manera clara y contundente que en el desarrollo de la instancia jerárquica y del procedimiento de fiscalización en general,  se cumplieron a cabalidad los procedimientos establecidos en el Decreto Supremo Nº 27175  que reglamenta la Ley de Procedimiento Administrativo y el Decreto supremo Nº 29519 y su reglamento aprobado mediante Resolución Ministerial Nº 190,habiendse emitido  las actuaciones de manera  oportuna que han sido debidamente notificadas los recurrentes por lo que ellos han tomado conocimiento de los antecedentes y tuvieron acceso en todo momento a los mismos, por lo que mal podría alegarse como argumento al vulneración del principio de debido proceso y seguridad jurídica, todo ello configura el pleno respeto de los principios al debido proceso, derecho a la defensa y seguridad jurídica, los cuales son cuales son complementarios entre sí, no fueron desconocidos por la administración, habiéndose apegado todas las actuaciones a los mandatos establecidos en la Constitución Política del Estado, Ley 2341, y Decretos Supremos Neos. 27113, 27175, 29519 y Resolución Ministerial Nº 190.


  1. Sobre la supuesta violación de principios administrativos, respecto a la violación del principio de  sometimiento pleno a la Ley, previsto en el art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo sostuvo que de acuerdo a los antecedentes del proceso la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas y el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural en las resoluciones emitidas han sujetado sus actuaciones a lo previsto en la Ley  de Procedimiento Administrativo, Decreto Supremo Nº 27115 Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIREFI, Decreto Supremo Nº 29519 y el Reglamento de Regulación de la Competencia aprobado por la Resolución Ministerial Nº 190,asegurnado a la empresa SOBOCE  el ejercicio de sus derechos al debido proceso, derecho a la defensa y seguridad jurídica. Con relación al principio de verdad material establecido por el art, 4 inc. d) de la Ley de Procedimiento Administrativo, igualmente en etapa recursiva sea analizado toda la documentación consistente en descargos prestados por SOBOCE y finalmente respecto al principio de legalidad y presunción de legitimidad, la normativa aplicada Ley 2341, D.S. 27175 y S.S. 27113, así como el D.S. Nº 29519y la Resolución Ministerial Nº 190, gozan de presunción de constitucionalidad consecuentemente son de cumplimiento obligatorio por mandato   del art. 4 de la Ley Nº 254 Código Procesal Constitucional en ese sentido  dentro del procedimiento sancionador instaurado contra SOBOCE la AEMP desarrollo sus actos en apego de los mandatos establecidos en la normativa aplicable en la metería y los principios que rigen el procedimiento administrativo. Agregando que SOBOCE  planteó Acción de Inconstitucionalidad concreta el 21 de agosto de 2013 por la supuesta inconstitucionalidad  de los artículos 10,17,18,19,20 y 21 del Decreto Supremo Nº 29519, además de los Artículos 10,17,18,19,20 y 21 del D.S. Nº 29519 y los artículos 9,33,38 y 39 del Reglamento de Regulación de Competencia aprobado por Resolución Ministerial Nº 190,acción constitucional que rechazada por dicho Ministerio mediante Resolución Ministerial MDP Y EP Nº 170.2013 de 27 de agosto, ratificado por el Tribunal Constitucional mediante auto Constitucional Nº 0363/2013-CA de 10 de septiembre de 2013.


  1. En relación al pedido de nulidad solicitado por el demandante, citando el art. 35 de la Ley de procedimiento administrativo que establece que un acto solo será nulo  en los siguientes caso: “a)Los que hubiesen sido dictados por autoridad sin competencia, por razón de la materia o del territorio; b)Los que carezcan de objeto o el mismo sea ilícito o imposible; c)Los que hubiesen sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido; d) Los que sean contrarios a la Constitución Política del Estado; y, e) Cualquier otro establecido  expresamente por ley.” Del análisis de los antecedentes efectuados se evidencia que la AEMP aplico correctamente la normativa aplicable al caso abundantemente descrita en al presente, siendo que los actos administrativos emitido por dicha autoridad son coincidentes y concurrentes con lo determinado por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural respecto a las Actas de Directorio de las gestiones 1999 a 2012,documentos inherentes al proceso de fiscalización y posterior sanción de prácticas anticompetitivas absolutas previstas en los incisos a)b)y c) del art. 10 del D.S. Nº 29519 que fueron confirmadas por dicha cartera mediante Resolución jerárquica MDP y EM Nº 030.2013 de 20 de septiembre de 2013, en ese sentido y tomando en cuenta  que en proceso desarrollado  e precauteló principio fundamentales, principios generales de la actividad administrativa como ser de verdad material de legalidad presunción de legitimidad, de proporcionalidad, por lo no es procedente la nulidad  de los actos administrativos solicitados, asimismo aclaró que el presente proceso fue iniciado por la AEMP con la emisión de la carta cite AEMP/DESP/Nº0087/2013de 5 de febrero de 2013 deforma posterior a la identificación, comprobación y sanción pecuniaria por prácticas anticompetitivas absolutas contenidas en los incisos a),b) y c) del art. 10 del D.S. Nº 29519 por parte de la AEMP a través de Resolución Administrativa Sancionatoria RA/AEPM/DTDCDN/Nº 115/2012 de 23 de noviembre, comprobándose que el procedimiento administrativo sancionador principal ,fue resuelto de manera separada y particular.


    1. Petición de la contestación.

En base a los argumentos indicados anteriormente solicitó se declare improbada la demanda contenciosa administrativa interpuesta por la Sociedad Boliviana de Cemento S.A., se mantenga firme y subsistente Resolución Jerárquica MDP y EP Nº 029.2013 DE 19 de septiembre, así como el Auto Administrativo de 28 de marzo de 2013 y la Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ/Nº 052/2013 de 07 de junio de 2013.


III. RESPUESTA DEL TERCERO INTERESADO.


La Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas fue notificado legalmente por orden instruida (Fs. 239 a 270) no contesto a la demanda contencioso administrativa interpuesta por la empresa Sociedad Boliviana de Cemento S.A. 


IV. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS.


De la revisión de actuados en sede administrativa, se tiene los siguientes antecedentes administrativos relevantes para la resolución de la presente causa:


  1. El 05 de febrero de 2013, la Autoridad  de Fiscalización y Control Social de Empresas, mediante carta AEMP/DESP/DTDCDN/Nº 0087/2013 requirió remitir copias legalizadas de las Actas de Directorio correspondiente al periodo 1999 a 2012 a SOBOCE S.A. en el plazo de 7 días a partir de su notificación, l8 de febrero de 2013,SOBOCE S.A. por carta Cite G.G. Nº 39/12 comunicó a la AEMP que la documentación requerida podía ser revisada en el domicilio de la sociedad conforme establece el art. 60 del Código de Comercio ya que dicha información se encontraba protegida por el art. 25 de la Constitución Política del Estado, el 19 de febrero de 2013, la AEMP a través de carta cite AEMP/DESP/ DTDCDN/Nº 0105/2013, hizo saber a SOBOCE S.A., que no solicitó la exhibición ni  el traslado de la documentación requerida sino copias legalizadas, por lo que no era aplicable el art. 60 del Código de Comercio, y reiteró el requerimiento otorgándole 5 días hábiles, bajo sanción en caso de incumplimiento. Por cite G.G. Nº 42/12 de 27 de febrero de 2013, SOBOCE S.A. cumplió el requerimiento  solicitado, dejando constancia que la información presentada estaba sujeta al inviolabilidad de correspondencia y papeles privados dispuesto en el art. 25 de la Constitución Política del Estado, asimismo mediante nota cite G.G. Nº 64/12 el demandante adjunto resumen  de las Actas de Directorio de la gestiones solicitadas, pidiendo  su reserva conforme el art. 30 de la Resolución Ministerial Nº 190 de 29 de mayo de 2008.(fs1 a 89 de anexo).


  1. Mediante Auto Administrativo de 28 de marzo de 2013, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, rechaza la solicitud de reserva y confidencialidad de la información presentada por SOBOCE S.A. en atención a que dicha solicitud no se encontraba en ninguna las causales del art. 30 dela Resolución Ministerial Nº 190, acto que fue impugnado por  la empresa ahora demandante vía recurso de revocatoria presentado el 10 de mayo de 2013, emitiéndose la Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ/Nº 052/2013 de 7 de junio, que confirmó totalmente el Auto Administrativo de 28 de marzo, resolución  que fue impugnada  a través de recurso jerárquico por SOBOCE S.A. el 28 de junio de 2013, a cuyo efecto se emitió la Resolución Jerárquica 029.2013, que confirmó la  Resolución de Administrativa Nº 052/2013, finalmente el 30 de septiembre de 2013  la empresa demandante solicitó aclaración y complementación de la citada resolución, que mereció Auto de fecha 3 de octubre de 2013, declarando procedente solo respecto al error de transcripción existente  e improcedente  respecto a otros puntos  solicitados.(fs. 1 a 89 de anexo).


V. CONFLICTO JURÍDICO, ANÁLISIS Y RESOLUCIÓN.


5.1 Conflicto jurídico u objeto de controversia.

De la compulsa de los datos del proceso, se desprende que el objeto de controversia es:


Si la Resolución Jerárquica, al haber confirmado la Resolución Revocatoria y Acto Administrativo de no confidencialidad, dio valor a actos viciados de nulidad toda vez que el requerimiento realizado por Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas por nota AEMP/DESP/DTDCDN/Nº 0087/2013 de 5 de febrero de 2013, excede de las facultades expresamente conferidas a esta por el art. 16 numeral 7 del Decreto Supremo Nº 29519 y los arts. 57,58 y 60 del Código de Comercio, vulnerando su derecho a la protección de papales privados y su derecho de petición contenida en los arts. 24 y 25 de la Constitución Política del Estado, así como sus derechos y garantías a la defensa al debido proceso y el principio de seguridad jurídica consagrados en los arts. 115. II y 117.I y 178 I. de la Constitución Política del Estado, y es contraía a los principio de sometimiento pleno a la Ley y de jerarquía normativa dispuesto en el art. 4 incisos c) y h) de a la Ley de Procedimiento administrativo, constituyéndose dichas vulneraciones en causal de nulidad conforme el art. 35.I inciso d) de la Ley de Procedimiento Administrativo.


5.2 Análisis y resolución.

Una vez analizado el contenido de los actos y resoluciones administrativas y los argumentos y defensas formuladas por las partes en la presente controversia, el Tribunal Supremo de Justicia, procede revisar la presente causa, en los siguientes términos:


  1. Es preciso poner en contexto que mediante Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/Nº 100/2012 de 31 de agosto, emitida por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, se dispuso la iniciación de Procedimiento Sancionatorio en contra de las empresas: SOBOCE S.A.,COBOCE LTDA.,FANCESA S.A. E ITACAMBA CEMENTO S.A., por la presunta comisión de prácticas anticompetitivas absolutas contenidas en el parágrafo I del artículo 10 del Decreto Supremo Nº 29519, tramitado el proceso,  mediante Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/ Nº115/2012, de 23 de noviembre de 2012, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, dispone declarar probadas la comisión de prácticas anticompetitivas absolutas, contra las empresas arriba mencionadas. Como efecto de dicha resolución el ente regulador mediante Carta Cite AEMP/DESP/Nº0087/2013 de 5 de febrero de requirió la presentación  a SOBOCE S.A. de Actas de Directorio de las gestiones 1999 a 2012, por Nota Cite G.G. Nº 64/12 de 12 de marzo del mismo año, SOBOCE S.A. adjunto resumen  de las Actas de Directorio de la gestiones solicitadas solicitando  su reserva conforme el art. 30 de la Resolución Ministerial Nº 190 de 29 de mayo de 2008, Reglamento de Regulación de Competencia, solicitud que fue rechazada por Auto Administrativo  de 28 de marzo de 2013, en el entendido de que la empresa no justificó  su solicitud ni demostró que la información remitida se encuentre en alguna de las causales comprendidas en los inciso a), b) y c) del parágrafo I del art. 30 del citado reglamento, acto  que fue confirmado  en por la Resoluciones RA/AEMP/DJ/Nº 052/2013 de 7 de junio y MDP y EP Nº029.2013.


  1. Bajo ese antecedente, la empresa demandante, impetra la nulidad de todos los actos antes señalados, en previsión del art. 35.I inciso d) de la Ley de Procedimiento Administrativo, por considerar vulnerado su derecho a la protección de papeles privados y su derecho de petición contenida en los arts. 24 y 25 de la Constitución Política del Estado, así como sus derechos y garantías a la defensa al debido proceso y el principio de seguridad jurídica previstos en los arts. 115. II y 117.I y 178 I. de misma norma, asimismo considera que la resolución impugnada es contraria a los principios de sometimiento pleno a la Ley y de jerarquía normativa dispuesto en el art. 4 incisos c) y h) de a la Ley de Procedimiento Administrativo.


  1. Con relación a que el requerimiento realizado por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas por nota AEMP/DESP/DTDCDN/Nº 0087/2013 de 5 de febrero de 2013, excede  de las facultades expresamente conferidas a esta  por el art. 16 numeral 7 del Decreto Supremo Nº 29519  y los arts. 57,58 y 60 del Código de Comercio, por consiguiente se vulneró su derecho a la protección de papeles privados establecido en el art. 25 de la Constitución Política del Estado, es preciso señalar, que de acuerdo a la Ley Nº 2427 Ley del Bonosol, Ley Nº 2495 de Restructuración de Empresas, Decreto Supremo  Nº 071 que crea la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas y define sus competencias y atribuciones y el Decreto Supremo  Nº 29519, se establece que las facultades del ente regulador están relacionadas  fundamentalmente a la regulación, control y  supervisión a las personas, entidades, empresas y actividades sujetas a su jurisdicción en lo relativo al gobierno corporativo, la defensa de la competencia, la restructuración y liquidación de las empresas y otros, en ese sentido  el Decreto Supremo Nº 29519 de 16 de abril de 2008, fue creado con el objeto de regular la competencia y la defensa del consumidor frente a conductas lesivas que influyan negativamente en el mercado, provocando especulación en precios y cantidad, a través de mecanismos adecuados a ser ejecutados por el Instituto Boliviano de Metrología IBMETRO y la Superintendencia de Empresas, cuyo  art. 16, establece las atribuciones de la Ex Superintendencia de Empresas ahora Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, entre otras, el de “Realizar inspecciones y auditorias de verificación y requerir la exhibición de papeles, libros, documentos, archivos e información generada por medios electrónicos o de cualquier otra tecnología, conforme a Ley”, de  lo anotado se establece  que este artículo no establece limitación alguna, en ese sentido  el requerimiento de las Actas de Directorio de la empresa demandante, se encuentran en el marco de  las competencias inherentes a la citada entidad para establecer  infracciones o sanciones,  y no como una injerencia arbitraria, en ese entendido no se considera que se hubiera afectado su derecho a la protección de papeles privados establecido en el art. 25.II de la Constitución Política del Estado.


  1. En lo referente a la vulneración a su derecho de petición establecido en el art. 24 de la norma constitucional, misma que establece que: “Toda persona tiene derecho a la petición de manera individual o colectiva, sea oral o escrita, y a la obtención de respuesta formal y pronta. Para el ejercicio de este derecho no se exigirá más requisito que la identificación del peticionario.”, según el demandante este derecho fue infringido por la negativa infundada de la solicitud efectuada a través de cartas cite GG Nº 42/12 y cite G.G. Nº 64/12 para que la AEMP declare la limitación  y reserva de  las Actas de Directorio, al respecto  se debe manifestar, que  el ente regulador mediante Auto de 28 de marzo de 2013, negó dicha solicitud en el entendido de que las Actas de Directorio remitidas por SOBOCE S.A. no contenían  secretos industriales, comerciales, estratégicos u otros conforme establece el art. 30 del Reglamento de Regulación de Competencia  aprobado por Resolución Ministerial Nº 190, que establece específicamente que los agentes económicos, objeto de investigación, podrán solicitar al ente regulador la reserva cuando se trate de: “a) Secretos industriales, comerciales, estratégicos u otros protegidos por Leyes especiales; b) Que su divulgación lesione indebidamente intereses de agentes económicos o del mercado; y c) Toda información que  por su naturaleza debe recibir  tal tratamiento,, siempre que la parte que así lo califique, lo justifique adecuadamente, por tanto, la empresa demandante no puede alegar que dicha negativa,  carezca de fundamento, ni la vulneración del citado derecho de petición, cuando a lo largo del procedimiento  éste derecho fue satisfecho con respuesta fundada de cada una de las peticiones efectuadas conforme se tiene de antecedentes.


  1. Respecto a la vulneración del derecho a la defensa, al debido proceso y seguridad jurídica previstos en los arts. 115. II y 117.I y 178 de la Constitución Política del Estado, alegada por  SOBOCE S.A., se debe referir, que el derecho a la defensa es una de las principales garantías del debido proceso, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga, su importancia radica en  impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado, por otro lado, el debido proceso constituye una garantía de legalidad procesal expresada en la exigencia de un procedimiento en el deben respetarse un determinado marco normativo, para la protección de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la garantía de certeza e intangibilidad de resoluciones judiciales a la debida fundamentación de las mismas. En cuanto a la  seguridad jurídica  la Sentencia Constitucional Nº 1494/2011-R de 11 de octubre  ha establecido lo  siguiente: “'…la seguridad jurídica como principio emergente y dentro de un Estado de Derecho, implica la protección constitucional de la actuación arbitraria estatal; por lo tanto, la relación Estado-ciudadano (a) debe sujetarse a reglas claras, precisas y determinadas, en especial a las leyes, que deben desarrollar los mandatos de la Constitución Política del Estado, buscando en su contenido la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Ley Fundamental, es decir, que sea previsible para la sociedad la actuación estatal; este entendimiento está acorde con el nuevo texto constitucional, que en su art. 178, dispone que la potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta, entre otros, en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, probidad y celeridad". En el caso de autos al seguirse un proceso sancionador dentro de las competencias prescritas en el Decreto Supremo Nº 29519 de 16 de abril de 2008 a la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, no se puede argumentar que se ha lesionado derecho a la defensa, al debido proceso y seguridad jurídica.


  1. De lo anotado se infiere que, la normativa administrativa contenida en los arts. 4 de la Ley  Nº 2341 y 24.II del Decreto Supremo Nº 27175 Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIREFI establecen que la actividad administrativa se rige por el principio de sometimiento pleno a la Ley, asegurando al administrativo el debido proceso y la seguridad jurídica, en el caso de autos los principios arriba mencionados  fueron garantizados conforme al procedimiento establecido en el Decreto Supremo Nº 27175  que reglamenta la Ley de Procedimiento Administrativo y el Decreto Supremo Nº 29519 y su reglamento aprobado mediante Resolución Ministerial Nº 190, en todos los actos administrativos fueron puestos a conocimiento oportuno del demandante en consecuencia no se evidencia la vulneración de los citados derechos.


  1. Finalmente en cuanto al pedido de nulidad de  todas la Resoluciones administrativas emitidas en el caso de  autos, en previsión del art. 35.I inciso d) de la Ley de Procedimiento Administrativo, que establece que un acto administrativo es nulo de pleno derecho cuando sea contrario a la Constitución Política del Estado, en el entendido de que en criterio de la empresa demandante la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas no tiene la facultad expresa  para el requerimiento efectuado de las Copias Legalizadas de las Actas de Directorio de dicha empresa, en consecuencia dicha  solicitud estaría  al margen de las atribuciones conferidas  al  ente regulador y por otro lado que la citada información goza de protección constitucional establecida en el art. 25 de la Constitución Política del Estado, no es procedente, en atención a que dicho requerimiento realizado por el ente regulador lo hizo en el marco de  sus atribuciones y competencias otorgadas por el Decreto Supremo 29519  de 16 de abril de 2008,que  regula la competencia y la defensa del consumidor frente a conductas lesivas que influyan negativamente en el mercado, asimismo reiterar que  la negativa de reserva y confidencialidad fue porque no se cumplieron los requisitos establecidos para su protección contenidos en el art. 30 de la Resolución Ministerial Nº 190, y en definitiva  el Ministerio demandado así como la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, cumplieron los procedimientos establecidos para el caso,  precautelando los principios y garantías fundamentales, por consiguiente no corresponde a este Tribunal otorgar la razón a la parte demandante. 


POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia de conformidad a los arts. 778 y 781 del Código de Procedimiento Civil y 6 de la Ley Nº 620, DECLARA IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa de fs. 142 a 167, interpuesta por la Sociedad Boliviana de Cemento S.A. representada por  Eduardo Jaime Urriolagoitia Rodo, contra el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, en consecuencia  queda firme y subsistente la Resolución Jerárquico R.J. MDP y EP Nº029/2013 de 19 de septiembre.


Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este tribunal por la autoridad demandada.


Regístrese, notifíquese y archívese.


Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

PRESIDENTE

Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

DECANO

Fdo. Rómulo Calle Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Rita Susana Nava Durán

MAGISTRADA

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena