SALA PLENA


sentencia:                        284/2017.

fecha:                                Sucre, 18 de abril de 2017.

expediente:                        1214/2013.

tipo de proceso:                Contencioso.

partes:        Constructora Hispano Americana, Empresa Técnica Constructora y de Servicios Olmedo Ltda., Empresa Ingeniería y Construcciones Tarija S.R.L. (INCOTAR S.R.L.) contra Administradora  Boliviana de Carreteras ABC.

magistrado relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.


VISTOS EN LA SALA: La demanda contenciosa de fs. 736 a 748 de 13 de diciembre de 2013, la respuesta de fs. 1566 a 1587, memoriales de réplica y dúplica, los antecedentes contractuales,  jurídico procesales, y

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1.- Antecedentes de hecho de la demanda.

Que, las empresas constructoras: Constructora Hispano Americana, Empresa Técnica Constructora y de Servicios Olmedo Ltda., Ingeniería y Construcciones Tarija Incotar S.R.L. como miembros de la Asociación Accidental ALFA, se apersonaron interponiendo demanda contenciosa al amparo de los arts. 775 y siguientes del Código de Procedimiento Civil Boliviano Ley 1760, expresando en síntesis lo siguiente:

Que, con la finalidad de participar de la Licitación Pública Internacional Nº 007/2008 (Construcción de la Carretera Paracaya- Aiquile- Mizque) convocada por la Administradora Boliviana de Carreteras ABC, conformaron la Asociación Accidental ALFA, adjudicándose como producto de ese proceso administrativo de contratación estatal, la ejecución de dos tramos que forman parte de un proyecto macro de tres componentes. En ese sentido, la Asociación Accidental ALFA, suscribe dos contratos administrativos de obra con ABC para la ejecución del primer (I) y segundo (II) tramo de la carretera.

El Contrato Administrativo ABC 215/08 GCT-OBR-CAF, comprende la ejecución del Tramo I Aiquile- Mizque con una longitud de 43,5 kilómetros y el Contrato ABC 216/08 GCT-OBR-CAF abracó el Tramo II Mizque-Cruce Vacas con una longitud de 75 Kilómetros, obras que debían ser ejecutadas en los plazos de 26 y 30 meses respectivamente a partir de la orden de proceder que se otorgó por la Supervisión Técnica del Proyecto el 16 de junio de 2009 para ambos tramos.

La demanda, sostiene que luego de comenzados los trabajos y en plena ejecución de las obras se presentaron una serie de observaciones que hizo la Asociación Accidental ALFA por ausencia de diseño final, incumplimiento en el pago del anticipo, incumplimiento en la entrega de sitios de trabajo, incumplimiento en la entrega de bancos de materiales (yacimientos), mora en el pago de certificados de avance de obra, incumplimiento en la atención de reclamos, entre otros argumentos y situaciones que fueron expuestas en cartas en las que la contratista ALFA comunicó en primera instancia a ABC su intención del resolver los contratos de Obra y que posteriormente concretó formalizando esa intención mediante los instrumentos legales que establecen los contratos suscritos con la entidad pública. 

Sostuvieron que la resolución contractual que materializaron en ambos contratos administrativos de obra, fueron posteriormente desconocidas por ABC; y tiempo después, fueron sorprendidos con cartas de resolución contractual establecida por ABC en ambos casos y con la ejecución de las garantías contractuales de cumplimiento de contrato de obra y de correcta inversión de anticipo que se otorgaron al momento de la firma de los contratos para cada Tramo.  

I.2.- Fundamentos de la demanda.

Después de contextualizar los contratos suscritos en el área Administrativa del Derecho y de exponer las características del procedimiento de resolución contractual, identificó que el proceso contencioso es la vía judicial por medio de la cual deben repararse sus derechos. Asimismo, expusieron con apoyo en las cláusulas de los contratos administrativos suscritos de donde deviene su pretensión, el procedimiento que contractualmente se presenta en caso de que alguna de las partes del contrato administrativo determine terminar el contrato por causales atribuibles a la otra parte.   

Afirman que la resolución contractual que impusieron en ambos contratos por causales atribuibles a la entidad contratante ABC y en virtud de los incumplimientos antes señalados, fueron ilegalmente desconocida por la Administradora Boliviana de Carreteras ABC, quien se valió de una fallida y maliciosa intención de resolución de contrato que diligenció cuando ya se había resultó los contratos por parte del contratista ALFA, resolución que operó de pleno derecho según los términos  que contienen los contratos y los arts. 569 y 805 del Código Civil Boliviano.

Que, como consecuencia de las resoluciones contractuales debidamente comunicadas a ABC para ambos contratos, estos quedaron resueltos de pleno derecho y sin necesidad  de intervención judicial alguna, hecho que determinó que las garantías contractuales presentadas al momento de firma de los contratos resueltos, no puedan ser ejecutadas por la Aseguradoras que las otorgaron (Fortaleza Seguros y Alianza Seguros). Resueltos los contratos, sus cláusulas, disponen un procedimiento de conciliación de saldos, debiendo estar vigente la garantía de correcta inversión de anticipo para el efecto. Sin embargo, ABC de forma arbitraria y fraudulenta cobró inclusive de las pólizas de cumplimiento de contrato que se extinguieron al momento de hacerse efectiva la resolución de los contratos por parte de ALFA.

Los contratos de los Tramos I y II, fueron resueltos por ALFA a consecuencia de los incumplimientos de la ABC el 22 de mayo de 2012, siendo la única alternativa de ABC acudir ante el Tribunal Supremo de Justicia en proceso contencioso. Sin embargo y arbitrariamente ejecutó las garantías de cumplimiento de contrato de obra, se enriqueció ilegítimamente cobrando a los Seguros también de manera arbitraria, motivo por el cual estos cobros ilegales deben ser restituidos.

Producto de esa arbitrariedad, sostiene que se marginó a las empresas que conforman la Asociación Accidental ALFA de presentarse en futuros proyectos, pues reportó en el SICOES la falsa resolución de contratos que impuso, hecho  del que nace su derecho al cobro del lucro cesante y el daño emergente de esta situación.

I.3.- Petitorio.

En base a los argumentos resumidos, solicitaron:

  1. Se declare que la Administradora Boliviana de Carreteras  ABC incumplió los contratos de construcción ABC 215/08 GCT-OBR-CAF, ABC 216/208 GCT-OBR-CAF y sus modificaciones; y que la resolución de ambos contratos por parte de ALFA notificada el 22 de mayo de 2012 mediante cartas JP-080-2012 y JP-081-2012 extinguió de pleno derecho y sin necesidad de intervención judicial los dos contratos, obligando a ABC a pagar lo adeudado y resarcir los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento.
  2. Se declare ilegal la resolución de los contratos Tramo I  ABC 215/08 GCT-OBR-CAF y Tramo II  ABC 216/208 GCT-OBR-CAF notificadas por ABC mediante las cartas de 22 de junio y entregadas el  26 de junio de 2012 por carecer de acción y derecho.
  3. Se ordene el pago de certificados de avance de obra devengados, trabajos no incluidos más intereses y costos financieros.
  4. La devolución de Bs. 12.937.000.- pagados a ABC por Fortaleza Seguros y Reaseguros  S.A. más interés desde la fecha en que se hizo el pago, incluidos gastos judiciales por acciones ejecutivas seguidas por Fortaleza.
  5. El pago y reconocimiento por la prolongación en la ejecución de la obra, stand by de equipos y de personal, gastos improductivos, suspensiones y paralizaciones de obra, incremento en pago de primas de seguro y ampliaciones de plazos de vigencia de las pólizas de garantía.
  6. El pago de daños y perjuicios, lucro cesante al haberse impedido que las empresas que conformaron ALFA puedan presentarse a otras licitaciones públicas.



II.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Admitida la demanda por decreto de fs. 751, se corrió en traslado a la institución demandada Administradora Boliviana de Carreteras ABC (Autoridad Nacional) y a la Administradora Boliviana de Carreteras Cochabamba, quien solicitó posteriormente ser apartada del proceso mediante excepción por no contar con la legitimidad pasiva para actuar en el proceso, motivo por el cual luego del trámite procesal correspondiente, se estableció únicamente la legitimidad pasiva de la Administradora Boliviana de Carreteares en su Gerencia Nacional, quien suscribió los contratos administrativos de donde deviene el proceso contencioso presentado por la Asociación Accidental ALFA ante la Sala Plena de este Tribunal.

La entidad demandada, respondió la demanda mediante escrito de fs. 1564 a 1584, formulando al mismo tiempo la excepción de caducidad del derecho, con los fundamentos siguientes:

Sostuvo que la propuesta presentada por la Asociación Accidental ALFA, tuvo defectos desde su origen, pues las empresas que la conformaron presentaron su propuesta económica por debajo de los precios referenciales publicados en la Licitación Pública, motivo por ABC para la firma de Contrato, solicitó la presentación de una garantía que no es común, una garantía extraordinaria en la cual ya estaba reconocido el alto riesgo de estos proyectos y una mayor posibilidad de incumplimiento.

Sostiene que las modificaciones al contrato y al diseño inicial, fueron siempre de conocimiento del contratista, pues existen los documentos: contratos modificatorios que demuestran no solo las modificaciones sino el acuerdo de ALFA respecto de esas modificaciones, siendo que en todo caso, son responsables de las modificaciones del contrato mediante los instrumentos legales que el contrato establece, la Supervisión, el Fiscal de Obra y el Contratista.

Con relación al incumplimiento en el inicio de actividades por demora en la orden de proceder, aclaró que el plazo contractual comienza a correr justamente desde la fecha en la que se de orden de proceder al contratista, siendo que el Tramo I se tenía 26 meses y dentro de los cuales se encuentran también el plazo para la recepción definitiva y en el Tramo II se tiene una idéntica situación, son 30 meses en los que se incluye el plazo para la recepción definitiva de la obra.

En ambos casos (contratos) manifiesta que el plazo para la movilización es de 15 días calendario, también se computa desde la orden de proceder, motivo por los cuales no se puede atribuir incumplimiento por parte de ABC por estos aspectos, siendo que no existe plazo desde la firma del contrato hasta la orden de proceder, siendo esta una prerrogativa de la Supervisión de Obra a cargo de una empresa contratada al efecto.

Con relación al financiamiento de los proyectos contenidos en los contratos suscritos con ALFA, manifiesta que la contratista conocía el origen de los fondos financieros para la ejecución, correspondiendo un aporte de la CAF de un 74,47 % y un 25.53 % a la Prefectura de Cochabamba. En ese sentido y con apoyo de cuadros ilustrativos que contienen los desembolsos efectuadas mediante certificados de avance de obra  (Tramo I CAO 34 y Tramo II CAO 28 respectivamente), pretende demostrar que los certificados de avance de obra presentados por ALFA, fueron pagados en el porcentaje que le correspondía a la CAF (75%) y el (25%) restante que debió ser cubierto por la entonces Prefectura de Cochabamba, hecho que fue motivo de compensación de plazo conforme lo establecen los contratos, por lo que afirma tener demostrado que nunca se incumplió injustificadamente con el pago de certificados de avance de obra, siendo que estos fueron pagados conforme al porcentaje señalado y se compensó a ALFA con plazo en aplicación de lo pactado en los contratos suscritos (plazos  iniciales para al ejecución de las obras), compensación que se concretaron en los respectivos contratos modificatorios suscritos.     

Respecto de que no se entregó a la contratista o habilitó los sitios de trabajo, manifiesta que este también es un evento compensable de plazo y que ALFA activo este derecho. Asimismo, aclara que no es obligación de ABC adquirir los derechos de vía, pues estas ya son de propiedad del Estado, por lo que no había necesidad o posibilidad de que ABC se involucre con los derechos de comunidades y poseedores. Respecto de este mismo punto afirmó adicionalmente que el Documento Base de Contratación DBC habilita a la empresa ante el riesgo de paralización de la obra ejecutar las actividades de liberación de derecho de vía. En el mismo sentido y abordando el incumplimiento que denunció ALFA respecto al incumplimiento en la entrega de bancos de materiales (agregados), afirmó que la ABC efectuó las gestiones para que ALFA pueda usar los recursos de los Municipios involucrados. Sin embargo, la contratista no los utilizó.

Que, la contratista ALFA por las situaciones alegadas en la demanda, según la cláusula décima tercera de los contratos pudo formalizar reclamos. Sin embargo, nunca lo hizo, siendo constancia de esto la ausencia de documentos que muestren la intención de reclamar por algún inconveniente a ABC durante la vigencia de los contratos de obra.

Abordando la terminación de los contratos, identifica que la cláusula vigésima primera de estos documentos, establece claramente el procedimiento para resolverlos. Sin embargo, el demandante contratista señala que existe una resolución de contrato impuesta contra ABC, sin que existan las causales que sean atribuibles a ABC contratante. 

Señala, que las comunicaciones contractuales deben ser notificadas en los domicilios señalados en el contrato de obra y que en el caso concreto, en la demanda existe la afirmación de ALFA de haber comunicado la resolución de contrato en el domicilio de la Administradora Boliviana de Carreteras Cochabamba en aplicación de la Resolución Administrativa ABC/PRE/031/2010. Sin embargo, nunca se cambió el domicilio fijado en los contratos, nunca se firmó contrato modificatorio con esa finalidad, por lo que la resolución contractual diligenciada por ALFA no tiene validez ni fuerza ejecutiva. También hace notar que durante el proceso de resolución de contrato las garantías contractuales deben estar vigentes, incumpliendo el contratista con esta previsión. En ese sentido, indica que la ejecución de las garantías contractuales fue la consecuencia de la resolución de los contratos por causales atribuibles a ALFA, que fueron demostradas por terceros como son la Supervisión y Fiscalización y la participación de las instancias técnicas en la conciliación de saldos en lo que respecta al anticipo otorgada para la ejecución de las obras contratadas. 

Reitera que no existió incumplimiento de parte de ABC, que existía diseño de la obra, mismo que está sujeto a modificaciones, que no se incumplió ningún plazo contractual, que se cooperó en los trámites para explotación de bancos de materiales, que los certificados de avance de obra fueron oportunamente pagados en el porcentaje del 75% y que por el 25% impago el contratista fue compensado con plazo, afirma que el demandado efectúa una inadecuada fundamentación de Derecho al pretender la aplicación de normas del Derecho Civil en una contratación administrativa y retoma la argumentación respecto de la resolución del contrato para detallar que los domicilios  señalados en los contratos suscritos con ALFA son los siguientes: Para el Contratista ALFA: Avenida Montenegro Nº 350 Piso 3 La Paz- Bolivia y para el Contratante ABC Edificio Palacio de Comunidades Piso 8 Administradora Boliviana de Carreteras ABC La Paz Bolivia.  

Puntualiza que la diligencia de las notificaciones de resolución contractual que comunicó ALFA no fueron realizadas en el domicilio señalado en los contratos de obra e inclusive, trascribe un texto de la intervención notarial en la ciudad de Cochabamba en el que afirma que se notificó al Servicio Nacional de Caminos. Es decir, que no solo se diligenció estas cartas en domicilio distinto, sino que también fueron comunicadas a otra institución, por lo que concluye que las notas no se pueden considerar como notificadas y en consecuencia sostiene que nunca nació la obligación de ABC de pronunciarse en el proceso de resolución de contrato. De la mano de esta última afirmación, expresa que los contratos administrativos no se resuelven de pleno Derecho como afirma ALFA, toda vez que para que se consolide una resolución existen mecanismos de impugnación y recursos de alzada para hacer valer o activar el legítimo derecho a la defensa. Concluye esta argumentación al aseverar que lo que existe en este caso es una pretendida resolución de contratos por parte de ALFA que por defectos procesales no tiene efecto y además es unilateral.

Hace énfasis en que las garantías contractuales de correcta inversión de anticipo y cumplimiento de contrato se encontraban vencidas al momento de la supuesta resolución de contrato, hecho que no fue cumplido por ALFA.

Finalmente, formuló excepción de caducidad del derecho en virtud de que la contratista ALFA no dio aplicación a la cláusula Décima Tercera (Derechos del Contratista) al no presentar oportunamente los reclamos teniendo la posibilidad de hacerlo, porque alega que su derecho a caducado por no haberse ejercido en tiempo hábil (Arts. 1514 y 1516 del Código Civil Boliviano). Afirma que no existe prueba documental que demuestre que la contratista haya intentado el ejercicio de ese derecho. En síntesis, argumenta que el demandante al activar directamente reclamaciones de orden técnico administrativo como son la causa petendi de la demanda está obrando sin derecho, puesto que no ejerció las prerrogativas contractuales que se encontraban sujetas a término como establece la cláusula décima tercera de los contratos Tramo I y Tramo II.  


II.1.- Petitorio.

Concluye solicitando se niegue en forma explícita y clara la demanda en todas sus partes. 

III.- INTERVENCIÓN TERCEROS COADYUVANTES Y SU PETITORIO.

De la revisión de los antecedentes procesales, se tiene que tanto la Supervisión del Proyecto como la empresa contratada para la Fiscalización, presentaron tercerías de Derecho coadyuvante, según se refleja de fs. 1711 a 1714 y 1719 a 1726, mismas que fueron presentadas antes de que se decretara autos para sentencia según la resolución de fs. 1747, asumiendo el proceso en el Estado en el que se encuentra.

La Asociación Accidental CPM-L&L Ingeniería SRL encargada de la fiscalización de la Obra a tiempo de apersonarse en el proceso, sostiene que la resolución del proceso contencioso tiene incidencia directa sobre el trabajo que ejecutó como contratista de ABC. En ese sentido, formula tercería de derecho coadyuvante al demandado y sostiene que la  resolución de los contratos suscritos para los Tramos I y II, se produjeron por culpa de la Asociación Accidental ALFA, quienes incumplieron el contrato con retrasos en la movilización de equipos, incumplieron el cronograma de trabajo, aclara que el plazo de ejecución de las obras se computa a partir de la orden de proceder por lo que no existiría incumplimiento de parte de la contratante en otorgar esta orden, siendo que el plazo inicia en ese momento. Sostiene que la Fiscalización a través de la Supervisión verificó que no exista inconvenientes en la liberación de Derecho de vía para la ejecución de las obras Tramo I y II.

Después de fundar su participación en el art. 357 del Código de  Procedimiento Civil, solicitó se declare con lugar la tercería planteada y en el fondo se dicte resolución de rechazo in limine de la demanda contenciosa incoada en contra la Administradora Boliviana de Carreteras.

Por su parte Belmonte Ingenieros SRL y Consultoría-Proyectos Supervisión de Ingeniería Sociedad Anónima Cerrada CPS de Ingeniería S.A.C Sucursal Bolivia, se apersonaron por medio de apoderado señalando que presentan también tercería de derecho coadyuvante al demandado ABC. Al efecto, sostuvieron que como empresa con amplia experiencia se encontraban a cargo de supervisar los tres tramos de la carretera licitada por ABC, los dos que fueron contratados con ALFA y el Tramo III que fue ejecutado por la Empresa Compacto SRL, misma que cumplió con la entrega de la obra a diferencia de ALFA, siendo que las condiciones de los tres tramos eran similares en cuanto a condiciones y aspectos técnicos.

Fundamenta su apersonamiento en virtud de que considera que el desenlace del proceso contencioso los afecta directamente pues enervaría un posible incumplimiento de parte de la Supervisión de este Proyecto.

Coincidentemente con el memorial presentado por las empresa encargadas de la fiscalización del proyecto, en síntesis, expresaron que ALFA incumplió con la movilización de equipo y maquinaria, en casa uno de los tramos que debía ejecutar y que se le curso las notas de reclamo correspondientes por este hecho, tuvo falla en sus equipos que no permitieron el normal desenvolvimiento de la obra, movilizó equipo de asfaltado al otro tramo, cuando debía contar con estos equipos para ambos tramos realizando trabajos intermitentes, desmovilizó equipo y personal sin autorización, incumplió temas ambientales, no cumplió el cronograma de trabajo. Estos incumplimiento que se encuentran debidamente documentados, fueron los que impulsaron a la Supervisión a sugerir a la Administradora Boliviana de Carreteras ABC proceder con la resolución del contrato por causales atribuibles al contratista  de acuerdo a la cláusula vigésima primera de cada uno de los contratos suscritos.

Finalmente, a tiempo de negar individualmente los argumentos de la demanda y desconocer cada una de sus alegaciones, ampara su derecho a participar del proceso contencioso en el art. 357 del Código de Procedimiento Civil Boliviano y pide se declare improbada la demanda de ALFA en sujeción al art. 364 V del mismo cuerpo procesal.       

Corridos los traslado de Ley con las tercerías de derecho coadyuvante presentadas, se pronunció la entidad demandada ABC amparándolas y reiterando los incumplimientos identificados por la parte técnica encargada de la Supervisión y Fiscalización de las obras contratadas.

El demandante no se pronunció respecto de la terrecerías presentadas, decretándose autos para sentencia el 24 de febrero de 2016 según se consta a fs. 1747. 

IV.- PRUEBA DE RECIENTE OBTENCIÓN.

Cursa a fs. 1763 el memorial presentado por la Administradora Boliviana de Carreteras ABC que adjunta como prueba de reciente obtención la Escritura Pública de Reconocimiento de Obligación y Compromiso, suscrito por Alfredo Rómulo Olmedo Zegarra y Félix Zubieta Mercado Testimonio 841/2015 de 27 de julio de 2017 (segundo testimonio) que según expresa el demandado extraoficialmente tomaron conocimiento de la existencia de este documento que implica la confesión del incumplimiento de los suscribientes.

Corrida en traslado esta actuación, respondieron Rosa Salamanca por la empresa Hispano América, Guido Osvaldo Baya Clavijo por INCOTAR SRL y Rene Olmedo por OLMEDO LTDA, quienes desconocieron la legitimidad de Alfredo Rómulo Olmedo Zegarra y Félix Zubieta Mercado para actuar y suscribir documentos con representantes de INCOTAR y OLMEDO Ltda. En virtud de que no contaban al momento de la suscripción de ese documento con la representación de las empresas, por lo que solicita rechazar y desestimar el documento.

V.- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

Que, de la revisión de antecedentes procesales, se establece que:

Las empresas dedicadas al rubro de la construcción civil: Constructoras Hispano Americana, Empresa Técnica Constructora y de Servicios Olmedo Ltda., Ingeniería y Construcciones Tarija Incotar S.R.L. conformaron la Asociación Accidental ALFA, con la finalidad de participar en el proceso de Licitación Pública Internacional 007/2008 convocado por la Administradora Bolivia de Carreteras ABC.

Que la Asociación Accidental ALFA resultó beneficiaria de la adjudicación según resolución Administrativa ARPC Nº. 0140/2008 de 29 de julio de 2008 para la ejecución de la obra contenida en el Contrato Administrativo de obra ABC Nº 215/2008 GCT-OBR-CAF, mismo que estableció como objeto de la contratación la construcción de la carretera Paracaya-Aiquile-Mizque- Tramo I Aiquile- Mizque. El contrato Administrativo suscrito fue protocolizado y mereció el testimonio público que cursa de fs. 38 a 67.

De la misma forma y producto del mismo proceso de Licitación, la Asociación Accidental ALFA, resultó adjudicada para la ejecución del segundo Tramo de la construcción de la carretera Paracaya-Aiquile-Mizque, Tramo II que comprendía la construcción de la carretera entre Mizque y Cruce de Vacas. Luego de cumplidos los pasos administrativos que demanda la contratación estatal, se suscribió con esta finalidad el Contrato Administrativo de Obra Nº 216/2008 GCT-OBR-CAF que fue protocolizado y mereció el testimonio público Nº 817/2009 que cursa de fs. 401 a 433.

Los documentos aportados por las partes y los relatos que contienen la demanda y la contestación, muestran que ambos proyectos-contratos fueron iniciados simultáneamente con la orden de proceder y ejecutar trabajos por parte de la Asociación Accidental contratista ALFA. Sin embargo, por incumplimientos contractuales que se atribuyen las partes recíprocamente, los contratos administrativos 215/2008 GCT-OBR-CAF y 216/2008 GCT-OBR-CAF fueron resueltos aplicando el procedimiento de terminación de contrato que contempla la cláusula vigésima primera de cada uno de los contratos de obra suscritos. Esta resolución contractual se presentó en primera instancia por las acciones ejecutadas por la Asociación Accidental ALFA, quien atribuyó las cusas o motivos para terminar el contrato a la Administradora Boliviana de Carreteras ABC; y posteriormente fue ejecutado similar procedimiento resolutorio en aplicación de la misma cláusula de los contratos de obra por la entidad pública contratante Administradora Boliviana de Carreteras ABC, quien atribuyendo los motivos de la resolución contractual al incumplimiento de la Asociación Accidental ALFA.

Los argumentos expresados por la Asociación Accidental ALFA para resolver los contratos de obra, son justamente los que fundamenta en la demanda y que constan en las notas con intervención Notarial que cursó a la Administradora Boliviana de Carreteras, mismas que fueron desconocidas por la entidad demandada en la contestación.

Tramo I Contrato Administrativo ABC Nº 215/2008 GCT-OBR-CAF

El 26 de abril de 2012 (fs. 92 a 116) mediante el CITE JP-055-2012 de la misma fecha, Juan Pablo Reyes Stumvoll Representante Legal del consorcio Asociación Accidental ALFA Tramo I, comunicó a la Administradora Boliviana de Carreteras ABC su intención de resolver el contrato administrativo de obra suscrito para la ejecución del Tramo I y acompañó en calidad de ANEXO documentos de sustento. Al efecto, manifestó en la nota haber agotado las instancias de dialogo con el contratante y que por la dificultades de continuar ejecutando la obra es que comunica su intención de resolver el contrato. Con esa finalidad atribuye las causales de resolución contractual a la Administradora Boliviana de Carreteras a quien imputa en síntesis: el incumplimiento en la entrega de diseño final, variación de cantidades según documentos contractuales, modificaciones y complementaciones a diseños, incumplimiento en la entrega de documentación técnica de diseño, incumplimiento la liberación de derecho de vía, incumplimiento oportuno en el pago de Certificados de Avance de Obra. Esta comunicación, según muestra la intervención de la Notario de Fe Pública de la ciudad de Cochabamba Mónica Reyes Claros, fue diligenciada el jueves 26 de abril de 2012 a horas 15:30 en oficinas de la ABC en la ciudad de Cochabamba ubicada en la Av. Villazon Zona Pacata Baja, entregándose a la Secretaria del Director Regional de Cochabamba de la ABC.

El 22 de mayo de 2012 la Asociación accidental ALFA dirigió el CITE JP-80-2012 (que cursa de fs. 312 a 313) a la Jefatura Departamental de la ABC Cochabamba para hacer efectiva la resolución de contrato y en su texto da respuesta a una comunicación de ABC ABC/GRN/JUR/2012-0177 de fecha 18 de mayo del mismo año, en la que rebate los argumentos de ABC Cochabamba respecto de la inadecuada diligencia de la comunicación de intención de resolución de contrato que se presentó por ALFA el 26 de abril de 2012 en la Dirección Departamental de la Administradora Boliviana de Carreteras Cochabamba. La entrega de esta segunda comunicación, fue efectuada con al intervención de la Notario de Fe pública Mónica Reyes Claros en la ciudad de Cochabamba en la Av. Villazon zona Pacata Baja en las oficinas de las Administradora Boliviana de Carreteras Jefatura Departamental.

En efecto este documento revela el conflicto sobre la validez o invalidez del procedimiento de comunicación de intención de resolución y de efectiva resolución de contrato que presenta este proceso.

Por su lado la Administradora Boliviana de Carreteras ABC, el 22 de mayo de 2012, diligenció la comunicación ABC/GRN/DCB/JUR/2012-0179 de fecha 21 del mismo mes y año, en la que comunicó a Juan Pablo Reyes Stumvoll como representante de la Asociación Accidental ALFA su intención de resolución del contrato ABC 215/08 GCT-OBR-CAF Tramo I Mizque Aiquile. Esta nota, afirma que el contrato de obra se encuentra vigente y que producto de hechos verificados por la Supervisión y Fiscalización del proyecto existen elementos constitutivos de causales de resolución de contrato que son atribuibles al contratista, al efecto, sostiene que: No se incorporó al especialista ambiental a la obra, existe incumplimiento en la movilización del nuevo Superintendente de Obra designado, que existe intermitentes movilizaciones de equipo, no existe represente técnico del contratista en la obra, no existe equipo suficiente en obra, existe fallas de los equipos del contratista. Luego fundamento en los términos del contrato adecuando las conductas a las causales de resolución contractual para terminar conminando a la contratista ALFA a pronunciarse en el término de 15 días según procedimiento. La comunicación, fue diligenciada por la Notario de Fe Pública Rosario Kayo de la ciudad de La Paz el 22 de mayo de 2012 haciendo costar que la Carta  ABC/GRN/DCB/JUR/2012-0179 dirigida por el Ing. Limbert F. Illanes G Jefe Departamental Cochabamba a.i de la Administradora de Carreteras  Cochabamba se dirige al representante legal de la Asociación Accidental ALFA Ing. Juan Pablo Reyes Stumvoll. No consta el lugar de entrega, sin embargo a fs. 316 se tiene el cargo de recibido el 22-5-12 acompañado del sello de la Asociación Accidental ALFA.

La prueba documental de fs. 320 a 328, muestra que los argumentos de esta comunicación fueron rebatidas por la contratista ALFA desconociendo su efecto.

El 22 de junio de 2012, la ABC comunicó hacer efectiva la resolución del contrato conforme a la intención inicial que comunicó a la Asociación Accidental ALFA, para este cometido, le dirigió la nota ABC/GRN/DCB/JUR/2012/0202 reiterando los incumplimientos que le fueron imputados en la primera comunicación que hizo con este motivo y dejando constancia de que las observaciones no fueron corregidas, por lo que da por terminado el contrato. Esta nota que cursa de fs. 343 a 345 cuenta con cargo de recepción fechada el 26 de junio de 2012 y con el sello de la Notaría de Fe Pública Nº 39 de la ciudad de Cochabamba Mónica Reyes Claros.  

La Asociación Accidental Alfa en conocimiento de la comunicación de ABC Cochabamba, respondió desconociendo y alertando sobre la invalidez de este procedimiento de resolución de contrato mediante comunicaciones notariales dirigidas a la parte demandada.

Tramo II Contrato Administrativo ABC Nº 216/2008 GCT-OBR-CAF

El mismo 26 de abril de 2012, la Asociación Accidental ALFA diligenció la carta CITE JP-056-2012 en la que comunicó a la Administradora Boliviana de Carreteras ABC Dirección Regional Cochabamba su intención de resolver el contrato administrativo suscrito para la construcción del Tramo II Mizque-Cruce de Vacas con similares argumentos a los que comunicó para la resolución del contrato que corresponde al Tramo I. Esta carta acompañada de respaldos en Anexo fue entregada a la ABC con la intervención de la Notario de Fe Pública Mónica Reyes Claros del distrito judicial de Cochabamba en las oficinas de la Administradora Boliviana de Carreteras ABC ubicada en la Av. Villazon zona Pacata Baja de esa ciudad.

La intención de resolución de contrato notificada por la Asociación Accidental ALFA a la Administradora Boliviana de Carreteras fue hecha efectiva el 22 de mayo de 2012 mediante el CITE JP-081-2012, comunicación que da cuenta de que la contratante no resolvía las observaciones en el plazo establecido, en consecuencia da por terminado el contrato por causales que le atribuyó. Esta nota que cursa de fs. 662 hasta la intervención notarial de fs. 665, fue entregada a la Administradora Boliviana de Carreteras de la ciudad de Cochabamba en la Av. Villazon, Zona Pacata Baja de ese departamento, según refleja la Notario que intervino Mónica Reyes Claros.

En la misma secuencia de hechos que se presentaron para el contrato que involucra al Tramo I, la Administradora Boliviana de Carreteras a través de la Gerencia Regional de Cochabamba de esa institución, el 22 de mayo de 2012 (fs. 620 a 624) entregó con intervención notarial la nota ABC/DCB/JUR/2012-0180 de intención de resolución del contrato administrativo que suscribió para la construcción de la carretera Tramo II Mizque- Cruce de Vacas, alegando que existen causales que implican la resolución del contrato que le son atribuibles a la contratista ALFA, advirtiendo que de no ser corregidas en el plazo de 15 días se dará por efectivamente resuelto el contrato. Según la diligencia notarial de fs. 624, esta comunicación fue entregada a la Asociación Accidental ALFA el 22 de mayo de 2012 a horas 11: 23, sin que se hubiera hecho constar el lugar de entrega. Sin embargo, a fs. 620 se puede ver el sello de la Asociación como constancia haberse recibido.

El 26 de junio de 2012, mediante la nota signada como ABC/GRN/DCB/JUR/2012-0203, la contratante ABC comunicó a ALFA la resolución efectiva del contrato que corresponde al Tramo II, advirtiendo que las observaciones no fueran subsanadas en el plazo contractualmente establecido. Esta comunicación se realizó con la intervención de al Notario de Fe Pública Rosario Kayo Cuenca, quien hizo contar su entrega sin especificar el lugar. Esta nota, fue refutada por la Asociación Accidental ALFA en el mismo sentido que se presentó en el primer contrato, señalando que el contrato ya había sido resuelto entre otras exposiciones.

Cursan en el expediente comunicaciones o correspondencia dirigida tanto por ALFA como por ABC como emergencia de la doble resolución del contrato en la que resulta evidente el conflicto respecto a la eficacia de los procedimientos resolutorios ejecutados por ambas partes. Asimismo, se observa entre la documental de cargo y descargo, informes de Supervisión y Fiscalización de Obra, copias de libro de órdenes y Anexos que sustenta el comportamiento en la etapa de terminación de contrato  ejecutados en este caso.

VI.- DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.

Que, la naturaleza jurídica del proceso contencioso según la previsión de los arts. 775 y siguientes del Código de Procedimiento Civil con relación a la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, reconoce la competencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia para ejercer el control judicial de los actos  de la administración pública.

En el caso presente, el motivo de controversia se circunscribe en determinar la validez jurídica de los actos ejecutados por las partes en el marco de los contratos administrativos de obra para su resolución, resultando indispensable determinar conforme los hechos expuestos en la demanda y contestación cuál de los procesos resolutorios de terminación de contrato ejecutados por cada uno de las partes causó efecto legal.

VII.- RESOLUCIÓN DE EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD.

Tal como se tiene del extracto de la contestación a la demanda que contiene esta resolución en su numeral II, la Administradora Bolivia de Carreteras, formuló excepción perentoria de caducidad del derecho de la Asociación Accidental ALFA a reclamar por los incumplimientos de contrato que expuso en su demanda, señalando al efecto, que nunca hubiese ejercido el derecho a reclamarlas en la vigencia del contrato tal como lo permite la cláusula décimo tercera de los contratos de obra suscritos, por lo que afirma que caducó el derecho del demandado a reclamar en esta instancia por esas afirmaciones. Con esa finalidad, sostiene que el demandante no acreditó el ejercicio de la facultad de la cláusula décima tercera para que active una eventual controversia de alguno de los alcances reclamados en la demanda.

Admitida la excepción de caducidad de derecho, al momento de correrse en traslado por decreto de fs. 1584, el demandante guardó silencio sobre esta alegación presentado Replica vía fax e-mail el 30 de marzo de 2015, sin que curse en obrados manifestación sobre este punto.

Que, las excepcione perentorias, por mandado expreso del art. 343 del Código de Procedimiento Civil Ley 1760, deben ser resueltas por la autoridad jurisdiccional  en la sentencia, por lo que son de previo y especial pronunciamiento, correspondiendo ser resuelta la excepción de caducidad de derecho opuesta por el demando Administradora Boliviana de Carreteras ABC previo a ingresar al análisis de fondo de la problemática traída ante este Tribunal de Justicia.

En principio se tiene que las excepciones son mecanismos de defensa de las que pueden hacer uso las partes del proceso y tienen por finalidad sanear algunos aspectos procesales cuando se presenta como previas o extinguir el proceso cuando son perentorias. En el caso presente, se tiene que el demandado pretende vía excepción terminar el proceso  en virtud de que considerara que caducó el derecho de los actores a demandar situaciones jurídicas para las que tenía plazos contractuales que debían ser observados, siendo que estos plazos son perentorios e implican la caducidad del derecho a hacer valer esas argumentaciones. En ese sentido, en observancia de la cláusula décima tercera de cada uno de los contratos de obra entiende que el demandante ya no tiene derecho para solicitar pronunciamiento del Tribunal respecto de Diseño de la Obra, préstamo de bancos de materiales, liberación de derecho de vía, interferencia u obstáculos, pues no acreditó haber ejercido la facultad conferida por la señalada cláusula que active una eventual controversia.

Pasando a resolver, se tiene que la citada cláusula décima tercera de los contratos administrativos suscritos y de donde deviene este proceso judicial, establece entre los derechos del contratista la posibilidad de efectuar reclamos para que estos sean corregidos. Estas observaciones, según el texto de la cláusula en cuestión, establece el plazo perentorio de treinta días posteriores a la fecha en la que se produce el suceso que motiva el reclamo. Además, establece la formalidad de que la comunicación sea efectuada por escrito ante la Supervisión de la obra, para que esta sea también resulta en el plazo perentorio de 10 días.

En este orden de ideas, resulta necesario poner en contexto la pretensión que contiene la demanda de los actores Asociación Accidental ALFA, misma que está constituida por su solicitud de declarar con eficacia la resolución contractual que impuso contra la parte demandada ABC, siendo que los sucesos inicialmente relatados por los demandantes, corresponden al desarrollo de hechos que fueron el motivo de la comunicación de intención de resolución de contrato y su posterior efectivización, resultando evidente, que la exposición respecto de los incumplimientos que atribuyó a la ABC para resolver el contrato, son parte del relato de sucesos que motivaron esa acción, sin que los mismo hubieran sido puestos ante la consideración de este Tribunal de justicia con la finalidad de que sean debatidos en el proceso. Por lo que, siendo que esas afirmaciones no forman parte del debate o de la controversia expuesta por las partes del proceso, no existe fundamento que deba ser acogido en esta instancia sobre la caducidad del derecho de la parte demandante ALFA a exponer esas reclamaciones, pues la mismas no constituyen el objeto o la pretensión procesal que expuso en el proceso contencioso.

En virtud de lo fundamentado, corresponde a esta Sala Plena desestimar la excepción de caducidad de derecho presentada por la Administradora Boliviana de Carreteras ABC, POR TANTO se la declara IMPROBADA, debiendo en consecuencia ingresarse al fondo del conflicto presentado ante este Tribunal y resolverlo conforme manda las normas de nuestro ordenamiento jurídico.    

VIII.- ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO.

VIII.1.- Inicialmente, es importante destacar que el proceso contencioso es la vía de control jurisdiccional en la que se dilucidan controversias emergentes de contratos, negociaciones o concesiones de la administración pública con los particulares, en este caso concreto, se tiene que la controversia que se identificó deviene de dos contrato administrativo suscritos entre la Administradora Boliviana de Carreteras ABC Gerencia Nacional y la Asociación Accidental ALFA conformada por las empresas individuales Hispano Americana, Empresa Técnica Constructora y de Servicios Olmedo Ltda., Ingeniería y Construcciones Tarija Incotar S.R.L., estos contratos en los que se produjo conflicto entre el interés público y el privado, son justamente la materia del proceso contencioso conforme el art. 775 del Código de Procedimiento Civil, sin que exista posibilidad jurídica de objetar las decisiones asumidas en el marco de los contratos administrativos por la vía de los recursos administrativos que la Ley de Procedimiento Administrativo reconoce para los actos administrativos, pues se trata de actuaciones administrativas de naturaleza distinta. En el caso concreto, se tiene que las resoluciones de contrato que impusieron las partes recíprocamente, no constituyen actos administrativos impugnables vía los recurso de revocatoria y jerárquico, sino que son actos ejecutados por las partes de los contratos administrativos, que en caso de conflicto, por mandato de la Ley deben ser sometido, siempre bajo la óptica del principio dispositivo, a la jurisdicción contenciosa en observancia de la competencia establecida por la Ley 620.

La cláusula vigésima primera de cada uno de los contratos administrativos suscritos y que se detallaron supra, determinan la terminación de los contratos estableciendo claramente tres situaciones que la pudieren originar: 1. El cumplimiento del objeto de contrato, 2. La resolución del contrato por causales imputables a las partes y; 3. La resolución del contrato por causas de fuerza mayor o caso fortuito que afecten el interés público. En el caso que nos ocupa, el procedimiento de resolución de contrato fue activado por la Asociación Accidental ALFA y por la Administradora Boliviana de Carreteras para los mismos contratos.

El procedimiento descrito en la citada cláusula vigésima primera, establece ciertas formalidades para su cumplimento. Entre ellas, la intervención notarial, dirigirse las comunicaciones y ser presentadas en el domicilio señalado por las partes en el mismo contrato. Asimismo, establece en principio, que la parte que considere que existe causal para resolver el contrato por incumplimiento atribuible a la contraparte, deba dirigir una primera misiva comunicando su intención de resolver el contrato y señalando con claridad la o las causales en las que funda esa intención, para que la otra parte en conocimiento de esta intención, subsane las observaciones que la motivan en el plazo de 15 días hábiles; y una vez subsanadas y satisfecho el reclamo, sea retirada por quien la opuso reencausando el curso de la contratación pública con la finalidad de cumplir su objeto, caso contrario, quien comunicó la intensión de resolver el contrato, queda habilitado para comunicar por el mismo procedimiento que el contrato se ha resuelto efectivamente, debiendo en consecuencia ingresar el contrato en etapa de conciliación de saldos a favor o en contra para su cierre definitivo. En virtud de que la contratación administrativa está regida por las normas de contratación estatal. En este caso por el DS 0181, quien contrató con el Estado en cualquiera de sus niveles, debe según el tipo de contratación, otorgar garantías contractuales de cumplimiento de contrato y de correcta inversión de anticipo como parte de las seguridades que el mismo Estado establece para estos casos, garantías que en el caso de ocurrir el incumplimiento de contrato y haberse resuelto el mismo por causal atribuible a la contratista, debe ser ejecutada en resguardo del interés público, quedando pendiente la ejecución de la garantía de correcta inversión del anticipo con cargo a la liquidación final.

En el caso en el que la resolución del contrato se hubiere producido por causales atribuibles a la entidad pública contratante, la garantía de cumplimiento de contrato queda libre de cualquier ejecución y pendiente la garantía de correcta inversión de anticipo con cargo a la liquidación final como en el anterior caso, siempre y cuando la vigencia de esa garantía así lo permita.   

Ahora bien, como ya se señaló, la Asociación Accidental ALFA comunicó mediante notas con intervención notarial su intención de terminar los contratos de obra TRAMO I y TRAMO II por causales atribuibles a la ABC, notificando estas comunicaciones en el domicilio de la Administradora Boliviana de Carreteras Regional Cochabamba. Es decir, que se notificó estas misivas en un domicilio diferente al expresamente señalado en los contratos de obra como el Edificio Palacio de Comunidades Piso 8 ABC La Paz-Bolivia (ver cláusula octava).

Asimismo la empresa después de ser notificada legalmente en su domicilio con las notas de la ABC para rescindir los contratos, mediante el acta de verificación notarial de 14 de junio de 2012, pretende la Asociación Accidental ALFA entregar la notas J.085/2012 y J.086/2012 ambas de intención de resolución de contrato en la oficina de ABC en la ciudad de La Paz, conforme sale de obrados de fs. 632 y 633. En ese orden de situaciones también se debe tomar en cuenta que si bien pasados los 15 días hábiles, la empresa formalizó también con intervención notarial la resolución del contrato por causales atribuibles a la entidad contratante ABC con otras extensas notas a las que acompañó varios anexos que sustentaban su decisión de terminar cada uno de los contratos de obra al igual que la primera vez lo realizo en un domicilio diferente al expresamente estipulado en el contrato, por lo que estas notificaciones no se hicieron efectivas a la entidad contratante ABC nacional.

De igual manera se debe tener presente que en el contrato no se estableció que la regional de la ABC de Cochabamba tenga delegada tareas para el seguimiento y administración de los contratos suscritos en este caso, por lo que la correspondencia adjunta a la causa, da cuenta de que la ABC nacional desconoció el procedimiento de resolución contractual que impuso la Asociación Accidental ALFA, por lo que luego inicio procesos de resolución contractual.

En ese sentido, analizada esta problemática, se tiene que las resoluciones contractuales impuestas se dieron por la ABC nacional y no así por la Contratista ALFA, y que puestas en conocimiento de la empresa, la misma según muestra los descargos presentados, no hizo más que desconocer el procedimiento resolutorio que se le comunicó y no subsanó como mandan los contratos administrativos suscritos las observaciones realizadas, donde la ABC nacional al constatar que  ALFA incumplió con el contrato, conforme los informes de fiscalización que denotan el incumplimiento de la movilización de equipo y maquinaria, en los tramos que debía ejecutar y pese a las notas de reclamo no fueron subsanados, utilizando maquinaria de un tramo a otro, cuando debía contar con estos equipos para ambos tramos realizando trabajos intermitentes, desmovilizó equipo y personal sin autorización, incumplió temas ambientales, no cumplió el cronograma de trabajo, aceptando la sugerencia de la Supervisión de proceder con la resolución del contrato por causales atribuibles al contratista de acuerdo a la cláusula vigésima primera de cada uno de los contratos administrativos 215/2008 GCT-OBR-CAF y 216/2008 GCT-OBR-CAF.

En ese sentido, de la documental de cargo y descargo, informes de Supervisión y Fiscalización de Obra, copias de libro de órdenes y Anexos se evidencia que la empresa ALFA no subsanó el reclamo, por lo que se procedió correctamente a la resolución debiendo ingresar el contrato en etapa de conciliación de saldos a favor o en contra para su cierre definitivo.

IX.- CONCLUSIONES.

En consecuencia, el Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida de ejercer el control judicial de legalidad, concluye que la empresa ALFA desconoció arbitrariamente el proceso de resolución contractual que impuso el demandado en los contratos administrativos ABC Nº 215/2008 GCT-OBR-CAF y Nº 216/2008 GCT-OBR-CAF por lo que las actuaciones emergentes, debiendo seguir el proceso de cierre de contrato que impone la cláusula vigésima primera de cada contrato de obra, al haberse resuelto estos por causales atribuibles a la entidad demandante.

POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia,  en ejercicio de la atribución conferida por los arts. 775 y siguientes del Código Pdto. Civil, y la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, declara IMPROBADA la demanda contenciosa interpuesta por las empresas que conforman la Asociación Accidental ALFA, contra la Administradora Boliviana de Carreteras ABC.

No suscriben las Magistradas Rita Susana Nava Durán y Maritza Suntura Juaniquina por emitir voto disidente.

Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la entidad demandada.  

Regístrese, notifíquese y archívese.


Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

PRESIDENTE

Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

DECANO

Fdo. Rómulo Calle Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO


No estuvo presente

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena