SALA PLENA


SENTENCIA:                            271/2017.

FECHA:                                Sucre, 18 de abril de 2017.

EXPEDIENTE:                        1073/2013.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        Sociedad Boliviana de Cemento (SOBOCE S.A.) contra el Ministerio de Desarrollo Productivo Economía Plural. 

MAGISTRADO RELATOR:        Rómulo Calle Mamani.


VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso-administrativa de fs. 98 a 121, en la que se impugna la Resolución Jerárquica MDPyEP 015.2013 de 26 de julio, pronunciada por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural (MDPyEP); providencia de admisión de fs. 126, la contestación de fs. 176 a 190 vta., los memoriales de réplica y dúplica de fs. 250 a 268 vta. y 313 a 320, los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.   


I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.


I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.


Manifiesta, que tras ser notificado con el Auto Administrativo (AA) de 12 de diciembre de 2012, que resolvió: 1) la solicitud de aclaración y complementación de la Resolución Administrativa (RA) RA/AEMP/DTDCDN/N° 115/2012, y 2) la solicitud de suspensión del pago de la multa impuesta como sanción; al amparo del art. 20 del DS Nº 27157 Reglamento a la Ley del Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Financiera  (RLPA SIREFI), solicitó a la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP) que consignara el referido AA en una RA debidamente fundada y motivada. En respuesta, la AEMP emitió el Auto de 8 de enero de 2013, su solicitud, motivo por el cual interpuso recurso de revocatoria en contra del AA de 12 de diciembre de 2012.


Continúa indicando, que la AEMP emitió la RA Revocatoria RA/AEMP/DJ/DTDCDN/N° 017/2013 de 20 de febrero, declarando improcedente su recurso de revocatoria; contra dicha resolución interpuso recurso jerárquico ante el MDPyEP, quien emitió Resolución Jerárquica en la que resolvió confirmar totalmente la RA Revocatoria.

I.2. Fundamentos de la demanda.


  1. Impugnación de actos administrativos que lesionan derechos y garantías de los administrados.

Transcribe los argumentos de la Resolución Jerárquica, bajo los cuales, esa instancia estableció que el AA, no constituye un acto de carácter definitivo o equivalente, y que el procedimiento desarrollado no generó indefensión, ya que el proceso principal continúo su tramitación hasta la emisión de la correspondiente resolución de revocatoria. Cita el art. 27 de la Ley 2341 Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) y el art. 19 del DS Nº 27175 RLPA SIREFI, señalando que al amparo de los mismos, de forma oportuna, solicitó a la AEMP que consignara el AA en una RA, y en vista de que rechazó su solicitud, interpuso recurso de revocatoria contra el AA, conforme lo dispuesto en el art. 20-II del DS Nº 27175 RLPA SIREFI, indicando que la ley otorga esta prerrogativa al administrado con la finalidad de resguardar su derecho constitucional a la defensa, no pudiendo la autoridad administrativa desconocer esta disposición y alegar que el AA no es de carácter recurrible.


Sostiene que es evidente la incomprensión de la AEMP sobre la norma, ya que resulta contradictorio que la RA Revocatoria haya establecido que en este caso no se aplican los referidos artículos porque el AA no es una circular, orden, instructivo o directiva, tal como se requiere, cuando fue la misma AEMP quien se negó a consignar el AA en una RA, indicando ahora que este no puede ser recurrible debido a que no es una RA, y calificándolo como un acto de mero trámite, siendo que la AEMP consignó, este mismo acto de mero trámite, en una RA emitida como respuesta para COBOCE Ltda., acto en cuyo contenido, a excepción de la corrección de forma de un dato en la RA sancionatoria para COBOCE, resuelve exactamente lo mismo que el AA emitido para SOBOCE, existiendo incongruencia en el criterio de la AEMP, puesto que ha sido claramente parcial, ya que favoreció a una de las empresas que se hallaba en las mismas circunstancias, con la emisión de una RA, otorgándole la posibilidad de recurrir, mientras que a SOBOCE le negó esta posibilidad, por tratarse de un acto de mero trámite. A este efecto, transcribe el art. 178 de la Constitución Política del Estado (CPE), las partes que considera pertinentes de la Resolución Jerárquica SG SIREFI RJ 15/2007 y la Sentencia Constitucional (SC) 1329/2005 de 21 de octubre, todos referido al principio de igualdad e imparcialidad que debe regir en todo procedimiento.


Establece que pese a la actuación parcial de la AEMP, la jurisprudencia y doctrina señalan que los actos de menor jerarquía son recurribles cuando estos hubieran lesionado derechos o garantías del administrado, resaltando que en este caso existe lesión a sus derechos y garantías, citando a la Resolución Jerárquica SG SIREFI RJ 29/2005. Continúa señalando que el AA vulneró el principio de seguridad jurídica y el derecho a la defensa, pues no aplicó el principio de informalismo por el cual podía ingresar a tratar su solicitud de suspensión de ejecución de la sanción. Cita al art. 57 de la Ley 2341 LPA y establece que es aplicable al presente caso, ya que el AA le despojó de su derecho a pedir la suspensión de la multa, generando indefensión, porque no fundamento ni dio a conocer los motivos de su decisión, privándole de recurrir los mismos, en flagrante violación a sus derechos fundamentales.


Denuncia violación al principio de seguridad jurídica y al art. 24 de la CPE, en mérito a que no obtuvo respuesta a su solicitud de suspensión y no se justificó la improcedencia declarada en el AA. Transcribe el art. 56 de la Ley 2341 LPA, parte de la Resolución Jerárquica SG SIREFI RJ 15/2006 y doctrina que establece que los actos administrativos que ocasionaren vulneración a derechos son recurribles, señalando que el rechazo al recurso de revocatoria bajo el argumento de que no constituye un acto de carácter definitivo o equivalente,  es contrario al art. 115-II de la CPE, art. 16 inc. h) de la Ley  2341 LPA, art. 47-II del DS 27175 RLPA SIREFI y al art. 4 del DS Nº 27113 RLPA; consecuentemente,  dado que la AEMP se negó a consignar el AA en una RA, le otorgó a este el carácter de recurrible, en aplicación del parágrafo II del art. 20 del DS Nº 27175 RLPA SIREFI.


  1. La Preclusión como principio de la actividad procesal.


Señala que la resolución jerárquica estableció que el recurso de revocatoria fue presentado fuera de plazo, desconociendo que SOBOCE solicitó la consignación del AA en una RA dentro de los cinco (5) días concedidos al efecto, y esperó el transcurso del plazo de diez (10) días para que se diera respuesta a su solicitud, más los cinco (5) días otorgados para la notificación, plazo tras el cual recién inició el cómputo del plazo para la interposición del recurso de revocatoria, encontrándose el 30 de enero de 2013 dentro de los quince (15) días de plazo para su interposición, sin embargo de forma arbitraria y errada, la autoridad jerárquica computó el plazo desde la notificación con el referido AA, criterio extrañamente ratificado por la autoridad jerárquica, ya que la propia AEMP actuó de mala fe al notificar el rechazo a la solicitud de consignación del AA en una RA, precisamente el día (15), cuando según el computo realizado por esa instancia hubiera concluido el plazo para su presentación.


Continua indicando, que el art. 22 del DS Nº 27175 RLPA SIREFI establece que las RA surtirán efecto a partir de su notificación, razón por la cual en este caso SOBOCE no podía continuar con el procedimiento hasta que no fuera notificado con la RA solicitada o le fuera negada su solicitud; refiriéndose al principio de preclusión establece que la AEMP actuó arbitrariamente, porque si se hubiera interpuesto el recurso de revocatoria antes de solicitar la emisión de la RA, habría rechazado el mismo porque previamente debió pedirse que el AA se consignara en una RA.


  1. Violaciones a Derechos, Principios y Garantías Constitucionales.


Reitera que la resolución jerárquica viola el principio a la seguridad jurídica, ya que fundamenta su rechazo en base a los criterios de la AEMP, como ser la valoración del auto impugnado, el carácter irrecurrible del AA y el cómputo de plazos contrarios a lo establecido en el art. 20-II del DS Nº 27175 RLPA SIREFI. Asimismo, no se pronunció sobre el hecho de que la AEMP consignó una misma decisión en dos actos distintos, que conlleva la violación al principio de imparcialidad consagrado en el art. 178 de la CPE y lesiona los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, ya que el AA al no tratar la solicitud de suspensión privó a SOBOCE de un medio de defensa, violando el principio de preclusión al pretender omitir una etapa expresamente regulada por la norma administrativa que rige su actividad.


  1. Otros fundamentos legales contenidos en los recursos administrativos.


Inobservancia del Principio de Informalismo.- Señala que amparó su solicitud de aclaración y complementación en el principio de informalismo previsto en el art. 4 de la Ley Nº 2341 LPA, encontrándose los principios del proceso administrativo relacionados con los derechos fundamentales  de las personas, por lo que su inobservancia genera violación a derechos constitucionales. Transcribe definiciones doctrinales de diversos autores sobre el principio de informalismo, indicando que es uno de los más distintivos del procedimiento administrativo, por el cual se puede invocar la elasticidad de las normas de procedimiento en tanto y en cuanto ellas lo beneficien, aspecto vulnerado que en este caso por la AEMP, ya que consideró una exigencia formal esencial la previa presentación del recurso de revocatoria contra la Resolución Sancionatoria, para ingresar a tratar su solicitud, sin procurar que la norma fuera administrada en términos que favorezcan al administrado, pese a que se solicitó expresamente la  aplicación del principio de informalismo, ya que al existir la posibilidad de la presentación de dicho recurso en forma posterior, debió proceder a resolver en el fondo la solicitud de suspensión de la sanción, velando por los derechos y garantías constitucionales.


Por otra parte refiere que el AA dispuso que previamente a la consideración de la solicitud de suspensión se diera cumplimiento a los requisitos previstos en el art. 59 II de la Ley Nº 2341 LPA, art. 40 del DS 27175 y art. 120-I del DS Nº 27113, indicando que estos requisitos se reducen solo a la presentación del recurso de revocatoria, de forma contraria al principio de informalismo, conforme el razonamiento de las sentencias constitucionales 446/2011-R de 11 de abril, 642/2003-R de 8 de mayo, 1206/2006 R de 30 de noviembre, estableciendo que la autoridad al no aplicar el principio de informalismo, ni fexibilizar el procedimiento en beneficio del administrado, vulneró los arts. 4 inc. l), 16 inc. h) y 28 inc. f) de la Ley 2341 LPA, el art.  28-I del DS Nº 27113 RLPA y el art. 17 - II del DS Nº 27175 RLPA SIREFI, además de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa y principio de seguridad jurídica establecidos en el art. 115-II y 178 de la CPE.


Manifiesta que la violación a los derechos fundamentales vició de nulidad de pleno derecho al AA, y transcribe las RA SG SIREFI RJ 39/2006 de 5 de julio, SG SIREFI 03/2005 de 12 de enero, definiciones doctrinales de Roberto Dromi, el art. 35 de la Ley Nº 2341 LPA, el art. 54 del DS Nº 27113 RLPA y los arts. 13 y 235 de la CPE, todos referidos a la nulidad de los actos administrativos, e indica que corresponde sancionar  la vulneración a derechos constitucionales con la nulidad de pleno derecho del AA, debiendo esta instancias declarar la misma y revocar totalmente el AA en su parte concerniente a la solicitud de suspensión de la ejecución de la resolución sancionatoria, todo esto al amparo del art. 61 de la Ley Nº 2341 LPA, art. 43-I del DS 27175 RLPA SIREFI, art. 52 inc. a) y art. 121 inc. b) del DS Nº 27113 RLPA.


Incumplimiento de la autoridad de fundamentar sus decisiones.- Advierte que el AA no se pronunció sobre la solicitud de aclaración respecto a la determinación del importe de la multa impuesta como sanción, resaltando que el MDPyEP se limitó a señalar que la AEMP atendió todos los argumentos propuestos por SOBOCE, por lo que no correspondía efectuar la complementación solicitada, argumento que considera adolece de falta de razonabilidad y congruencia debido a que la resolución carece de fundamentos de hecho y de derecho que respalden la imposición del monto de dicha sanción, violando sus derechos porque carece de la debida motivación y fundamentación, privándole de conocer los motivos por los cuales desestimo su solicitud de aclaración. Cita a la SC 1365/2005-R de 31 de octubre y la RA SG SIREFI RS 2/2006 de 10 de enero, ambas referidas a la motivación de los actos administrativos, estableciendo que la autoridad vulneró sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la seguridad jurídica, violando además el art. 24 de la CPE, al declarar improcedente su solicitud sin fundamentar legalmente su fallo, impidiéndoles que puedan interponer los recursos que corresponden e incumpliendo los arts. 4 inc. c) y h)  de la Ley 2341 LPA, art. 28 del DS Nº 27113 RLPA y art. 17 II del DS 27175 RLPA SIREFI; por lo que solicitó se declare la nulidad del AA.


I.3. Petitorio.


Concluye solicitando, se declare probada la demanda y en consecuencia se disponga la nulidad de la Resolución Jerárquica MDPyEP N° 015.2013 de 26 de julio, y como efecto se declaren también nulas la RA Revocatoria RA/AEMP/DJ/DTDCDN/N° 017/2013 de 20 de febrero y el Auto Administrativo de 12 de diciembre de 2012.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.


El MDPyEP, se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda con memorial presentado el 4 de septiembre de 2014, cursante de fs. 176 a 190 vta., señalando lo siguiente:


Tras realizar un resumen del procedimiento en sede administrativa, señala que SOBOCE independientemente de las actuaciones desarrolladas contra el proceso principal, interpuso otros cuatro (5) recursos jerárquicos por cuestiones accesorias, emitiéndose en total cinco (5) Resoluciones de Recurso Jerárquico, que a su vez, generaron la presentación de cinco (5) demandas contencioso administrativas, siendo evidente y manifiesto el afán dilatorio y de chicana jurídica desarrollada por parte de SOBOCE.

Establece que las atribuciones de la AEMP están delimitadas por las leyes 2427 y 2495, y los Decretos Supremos 071 y 29519, además de que el procedimiento administrativo sancionador, se encuentra regido por principios constitucionales y las disposiciones de la Ley Nº 2341 LPA y el DS Nº 27175 RLPA SIREFI, principios que bajo su criterio fueron tutelados por la AEMP en todas las etapas del proceso. Asimismo el referido DS 29519 regula la competencia y la defensa del consumidor frente a conductas lesivas que influyan negativamente en el mercado, determinando en su art. 10 las conductas anticompetitivas absolutas por las cuales fue sancionado SOBOCE, y señalando en su art. 16 las facultades de la AEMP para procesarlas, mismas que también se describen en la Resolución Ministerial (RM) 190, que especifica el procedimiento administrativo de defensa de la libre competencia, además de contar supletoriamente con el DS 27113 RLPA, normas bajo las cuales se desarrolló el procedimiento administrativo sancionador por la comisión de prácticas anticompetitivas colusorias.


Pone a conocimiento que SOBOCE presentó una Acción de Inconstitucionalidad Concreta, contra los arts. 10, 17, 18, 19, 20 y 21 del DS 29519, y de los arts. 9,33,38 y 39 de la RM 190, misma que fue rechazada por el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP), quien tras desarrollar su análisis indicó que la acción carece de argumentos que fundamenten la contraposición de las referidas normas con la CPE, ingresando en las causales de rechazo previstas en el art. 277-II inc. c) del Código Procesal Constitucional.


Sobre la importancia y trascendencia de la defensa de la competencia en nuestra legislación, refiere que el pluralismo jurídico otorga igualdad de condiciones a todas las formas de organizaciones reconocidas, por lo que ninguna empresa que detente posición de dominio podrá hacer abuso de ello, mas al contrario las empresas deben fortalecer la soberanía económica del país, aspecto limitado por los art. 312 y 314 de la CPE, que establecen las bases para la defensa de la competencia en el territorio nacional a través de su regulación en beneficio del interés público, siendo el bien jurídico protegido “la libertad de competencia”


Señala que SOBOCE, en una afán dilatorio y con el objeto de eludir su responsabilidad por su participación en las prácticas anticompetitivas colusorias, interpuso la presente demanda contencioso administrativa, que derivó de la impugnación realizada al AA de 12 de diciembre de 2012, mismo que fue emitido en respuesta a la solicitud de aclaración y complementación a la RA sancionatoria, y que estableció: 1) Que la AEMP empleó argumentos técnicos y legales para aplicar la sanción del 10% de los ingresos brutos anuales de la gestión anterior, ya que esta determinación se realizó en sujeción al art. 39 del DS Nº 29519, con argumentos ampliamente desglosados en la RA sancionatoria, por lo que consideró que la RA sancionatoria no tiene contradicciones o ambigüedades, no existiendo cuestiones que aclarar; y 2) Que la AEMP utilizó el término trampa bajo una noción eminentemente técnica,  ya que es un término utilizado en la Teoría de Defensa de la Competencia así como en Teoría de Organización Industrial, cuando se refiere a algún incentivo que podrían tener las empresas que firman un acuerdo colusorio, para no cumplir con el mismo y generarse beneficios adicionales, por lo que no posee una referencia obscura, negativa, insidiosa y menos ofensiva en contra del administrado; fundamentando así de manera clara la improcedencia de solicitud de aclaración y complementación.


Por otro lado, señala que el AA dispuso que previamente a considerar la solicitud de suspensión de ejecución de la sentencia, SOBOCE debe dar cumplimiento a los requisitos previstos en el art. 59 II de la Ley 2341 LPA, art. 40 del DS Nº 27175 RLPA SIREFI y al art. 120 I inc. a) del DS Nº 27113 RLPA, resaltando que los requisitos sine qua non que esta normativa prevé, se refieren a la obligación del peticionante de argumentar sólidamente su petición y acreditar el perjuicio  irreversible, daños graves a su interés particular o en su defecto  la probable perturbación del interés público que ocasione la ejecución de la resolución, aspectos que no fueron probados por SOBOCE en su solicitud, y motivo por el cual se apercibe al solicitante para que cumpla con las referidas normas. Respecto a la reiteración de su solicitud realizada en el recurso de revocatoria, en el que indica que la sanción es lesiva y puede causar daño grave a corto y largo plazo a la empresa, se tiene que este aspecto fue desvirtuado por la AEMP, quien realizó un análisis de los índices financiero de SOBOCE, así como de la liquidez y endeudamiento de SOBOCE, evidenciando que su rentabilidad le permite el pago de la multa pecuniaria dispuesta por la AEMP, por lo que en vista de que la empresa no sustentó el grave perjuicio que produciría el cumplimiento de la sanción pecuniaria ni la afectación al interés público, no correspondía suspender la ejecución del acto administrativo impugnado.


Asimismo, la RA revocatoria, dispuso la improcedencia del recurso bajo los siguientes argumentos: a) Formales: Transcribe los arts. 56 y 57 de la Ley Nº 2341 LPA y el art. 47 del DS Nº 27175 RLPA SIREFI, señalando que de acuerdo al análisis compartido con la AEMP, el AA, en esencia y efecto legal no constituye un acto de carácter definitivo, ya que no puso fin a ningún procedimiento instaurado por la AEMP, y el proceso principal fue oportunamente impugnado, por lo que no se generó indefensión al recurrente, b) Procesales: Indica que conforme lo dispuesto en el art. 21 de la Ley Nº 2341 LPA concordante con el art. 32 del DS Nº 27175 RLPA SIREFI los términos o plazos procesales son máximos y obligatorios, y en virtud a que el DS Nº 27175 dispone que el recurso de revocatoria debió presentarse dentro del plazo de quince (15) días hábiles siguiente a la notificación con el acto administrativo, se tiene que SOBOCE debió interponer su recurso hasta el 14 de enero de 2013, cuando en los hechos lo hizo recién el 30 de enero de 2013, esto es a los veintiséis(26) días de notificado el AA, vulnerando el art. 48 del DS 27175. Existiendo en consecuencia argumentos formales y procesales, por los cuales la AEMP dispuso la improcedencia del recurso de revocatoria interpuesto por SOBOCE.


En relación a la vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa, previstos en los arts. 115-II y 117-I de la CPE, señala que SOBOCE nuevamente realiza una descripción somera de las supuestas violaciones sin demostrar de forma fehaciente y con argumentos contrastables las mismas. Manifiesta también que el MDPyEP además de analizar las causas que motivaron el recurso, observa el cumplimiento y tutela de los principios constitucionales y principios generales de la actividad administrativa, en virtud a lo cual, tras conceptualizar el debido proceso y la seguridad jurídica, señala que estudió y analizó las actuaciones dentro del procedimiento sancionador, evidenciando que la AEMP aperturó el periodo de prueba para la formulación de descargos, atendió y respondió todas las peticiones dentro de los plazos de forma fundada, siempre precautelando estos principios, sin coartar el ejercicio del derecho a la defensa, y cumplidendo a cabalidad los procesos descritos en el DS Nº 27175 RLPA SIREFI, la Ley Nº 2341 LPA, el DS Nº 29519 y su reglamento aprobado por la RM 190, ya que SOBOCE tuvo conocimiento de las actuaciones en todo momento, no pudiendo alegarse violación o desconocimiento del principio al debido proceso, seguridad jurídica y presunción de inocencia, quedando demostrada su tutela.


En cuanto al principio de informalismo, señala que la impugnación de los actos tiene un carácter eminentemente preclusivo, aspecto ligado a la cosa juzgada y la seguridad jurídica, marco procesal bajo el cual la AEMP sujetó su accionar, cumpliendo con el desarrollo pleno del procedimiento administrativo sancionador, resguardando los derechos y principios constitucionales y administrativos.


Asimismo, en atención a la supuesta violación de principios administrativos en la resolución jerárquica, cita y transcribe los inc. c) d) y g) del art. 4 de la Ley Nº 2341 LPA, indicando para referirse al principio de sometimiento pleno a la ley, resulta pertinente considerar el razonamiento expuesto en la SC 1464/2001-R de 13 de septiembre y el art. 2 de la Ley 2341 LPA, estableciendo que el MDPyEP ha sujetado sus actuaciones a lo previsto en la normativa vigente que rige el procedimiento administrativo. Respecto al principio de verdad material, señala que este implica la búsqueda de la verdad de los hechos, por lo que considerando la SC 0427/2010-R, y revisados los antecedentes del proceso establece que se dio cumplimiento al mismo, ya que el MDPyEP ha sustentado su decisión analizando la información cursante en obrados, y todos los descargos presentados en todas las etapas, incluidos los argumento de la demanda contencioso administrativa. Y por último, sobre el principio de legalidad y presunción de legitimidad, cita a la SC 249/2012 de 29 de mayo, y concluye indicando que la normativa aplicada al presente caso goza de presunción de constitucionalidad siendo consecuentemente de cumplimiento obligatorio por mandato del art. 4 del Código Procesal Constitucional, encontrándose desarrollados todos sus actos, en cumplimiento de dichos mandatos y principios que rigen el procedimiento.


Respecto a la nulidad alegada, señala que el art. 35 de la Ley Nº 2341 establece las causales por las cuales se puede determinar la nulidad de los actos administrativos, evidenciándose, de la revisión de antecedentes que la AEMP aplicó correctamente la norma descrita como marco jurídico, efectuando un análisis concordante con sus resoluciones anteriores, con argumentos coincidentes y concurrentes con lo determinado en la resolución jerárquica, por lo cual se dispuso la confirmación de la valoración realizada por la AEMP, respecto a la improcedencia de la solicitud de aclaración y complementación de la RA sancionatoria.


II.1. Petitorio.


Concluye solicitando, se declare improbada la demanda contencioso-administrativa, manteniendo firme y subsistente la Resolución Jerárquica MDPyEP N° 015.2013 de 26 de julio, emitida por el MDPyEP.


III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.


A efecto de resolver los fundamentos de la demanda, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso, informan lo siguiente:


III.1. Mediante Auto de 22 de mayo de 2012, la AEMP inició diligencias preliminares a SOBOCE y otras empresas cementeras, con la finalidad de investigar la posible existencia de prácticas anticompetitivas.


III.2. El 31 de agosto de 2012, la AEMP emitió la RA RA/AEMP/DTDCDN/N° 100/2012, disponiendo el inicio del procedimiento sancionatorio en contra de SOBOCE y otras cementeras, por la presunta comisión de prácticas anticompetitivas absolutas contenidas en el parágrafo I del art. 10 del DS Nº 29519.


III.3. Posteriormente la AEMP emitió la RA RA/AEMP/DTDCDN/N° 115/2012 de 23 de noviembre, en la que resuelve declarar probada la comisión de conductas anticompetitivas absolutas, descritas en los inc. a), b) y c) del art. 10 del DS Nº 29519, por parte de SOBOCE S.A., y en consecuencia sancionarle con la multa de 28.551.563,39 UFV. Además, instruye el cese inmediato de las prácticas anticompetitivas sancionadas y la adecuación de sus planes, estrategias y políticas de distribución y comercialización a los lineamientos contenidos en la RA, dejando sin efecto cualquier disposición que atente, vulnere y restrinja la libre competencia y/o que tenga como objeto y efecto perseguir o mantener un oligopolio o el control y exclusividad en la producción y comercialización del cemento, en resguardo del art. 314 de la CPE.


III.4. Mediante memorial de 5 de diciembre de 2012, SOBOCE solicitó la aclaración y complementación de la RA RA/AEMP/DTDCDN/N° 115/2012, requiriendo además la suspensión del pago de la multa impuesta, hasta que esta adquiera firmeza. En respuesta, la AEMP emitió el AA de 12 de diciembre de 2012, resolviendo declarar improcedente la solicitud de aclaración y enmienda, y disponiendo que, previamente a la consideración de la solicitud de suspensión de la ejecución de la RA se deberá dar cumplimiento a los requisitos establecidos en el art. 59 II de la Ley 2341 LPA, art. 40 del DS Nº 27175 RLPA SIREFI y art. 120-I inc. a) del DS Nº 27113 RLPA.


III.5. El 21 de diciembre de 2012, SOBOCE solicitó a la AEMP que consigne el referido AA en una RA, conforme lo dispuesto en el art. 20-I del DS N° 27175 RLPA SIREFI, en atención a dicha solicitud la AEMP emitió el decreto de 8 de enero de 2013, instruyendo estarse al AA que debida y fundadamente declaró improcedente su solicitud.


Ante este hecho, SOBOCE interpuso Recurso de Revocatoria contra el AA, cuyo trámite concluyó con la RA Revocatoria RA/AEMP/DJ/DTDCDN/N° 017/2013 de 20 de febrero, que declaró improcedente el recurso de revocatoria. Siendo contraria esta determinación a los intereses de SOBOCE, interpuso Recurso Jerárquico, mismo que fue resuelto mediante la Resolución Jerárquica MDPyEP N° 015.2013 de 26 de julio, que confirmó totalmente la RA Revocatoria.


IV. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.


De los antecedentes del proceso, la fundamentación de derecho y reconocida como se encuentra la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, en el que el Tribunal analiza la correcta aplicación de la Ley a los hechos expuestos en este caso por la parte demandante, corresponde realizar el control de legalidad sobre los actos ejercidos por las instancias de impugnación, así como de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas.


Consecuentemente, al existir denuncia de vulneración de normas legales tributarias, corresponde su análisis y consideración, estableciendo que el objeto de la controversia se refiere a determinar: 1) Si es procedente el Recurso de Revocatoria interpuesto en contra del Auto Administrativo de 12 de diciembre de 2012, y 2) Si la AEMP vulneró principios y derechos constitucionales, al negar la solicitud de suspensión a la ejecución de la resolución administrativa


V. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.


V.1 Sobre la procedencia del Recurso de Revocatoria.


La Ley Nº 2341 LPA, en relación a la procedencia e improcedencia de los recursos administrativos dispone: “Artículo 56 (Procedencia) I. Los recursos administrativos proceden contra toda clase de resolución de carácter definitivo o actos administrativos que tengan carácter equivalente, siempre que dichos actos administrativos a criterio de los interesados afecten, lesionen o pudieren causar perjuicio a sus derechos subjetivos o intereses legítimos.  II. Para efectos de esta Ley, se entenderán por resoluciones definitivas o actos administrativos, que tengan carácter equivalente a aquellos actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa.”, y “Artículo 57° (Improcedencia) No proceden recursos administrativos contra los actos de carácter preparatorio o de mero trámite, salvo que se trate de actos que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión”.


Asimismo, el DS N° 27175 RLPA SIREFI, que reglamenta de forma específica el procedimiento administrativo para la AEMP, establece: Artículo 37.- (Procedencia). Los recursos administrativos proceden contra toda clase de resolución definitiva dictada por las Superintendencias Sectoriales del SIREFI, que tengan alcance general o particular que, a criterio del sujeto regulado o interesado, afecte, lesione o cause perjuicio a sus derechos subjetivos o intereses legítimos. La resolución definitiva es aquella que define la cuestión sometida a un trámite dentro del SIREFI.”, y “Artículo 47.- (Procedencia). I. Los recursos de revocatoria proceden contra toda resolución definitiva de los Superintendentes Sectoriales que cause perjuicio a los derechos o intereses legítimos del recurrente, debiendo para la admisión del mismo, además de su interposición dentro del plazo hábil, demostrar el cumplimiento de la obligación o de la sanción pecuniaria dispuesta por la resolución recurrida, salvo el caso de suspensión señalado en el Artículo 40 del presente Reglamento.”.


En este contexto, se advierte que las normas que regulan el procedimiento administrativo sancionador desarrollado por la AEMP en contra de SOBOCE y otras cementeras, establecen de forma clara y precisa que el recurso de revocatoria  procede sólo contra resoluciones de carácter definitivo o aquellos actos equivalentes, al respecto el TCP en su SC 249/2012 de 29 de mayo, estableció que: “(…) a) Los actos administrativos definitivos son aquellos declarativos o constitutivos de derechos, declarativos porque se limitan a constatar o acreditar una situación jurídica, sin alterarla ni incidir en ella; y constitutivos porque crean, modifican o extinguen una relación o situación jurídica. Éstos se consolidan a través de una resolución definitiva; ingresando dentro de este grupo, por vía de excepción, aquellos actos equivalentes, que al igual que los definitivos, ponen fin a una actuación administrativa.


(…) los actos administrativos susceptibles de impugnación, ya sea mediante los recursos administrativos o por vía jurisdiccional ulterior, son los definitivos y los equivalentes o asimilables, estos últimos porque pese a que no resuelven el fondo de la cuestión, sin embargo, impiden totalmente la tramitación del problema de fondo, y por tanto, reciben el mismo tratamiento que un acto denominado definitivo, porque con mayor razón son impugnables.


b) Mientras que los actos administrativos de trámite o de procedimiento son los pasos intermedios que suelen dar lugar a la obtención del acto final o último o que sirven para la formación del mismo, se refieren expresamente a los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten aplicables del ordenamiento jurídico, que antes o luego de la emisión del acto administrativo, deben cumplirse. En ese caso, habrá de hacerse una diferenciación, dado que si este tipo de actos tienen incidencia directa con la ejecutividad del acto administrativo definitivo trasuntado en una resolución administrativa, entonces será impugnable en sede administrativa, siendo el único requisito que se deberá recurrir junto con el acto administrativo definitivo, utilizando las vías recursivas establecidas en las normas jurídicas aplicables; en cambio, cuando el acto sea de mero trámite y no guarde relevancia jurídica alguna respecto a la resolución administrativa definitiva, entonces el mismo, queda privado de impugnación alguna; esto en razón a que no constituye una resolución definitiva y tampoco sirve de fundamento a la misma.


Ante este entendimiento, es necesario recordar que el art. 36 de la Ley Nº 2341 LPA referido a la aclaración y complementación, dispone: “I. Los administrados que intervengan en el procedimiento podrán solicitar, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, aclaración de los actos administrativos que presenten contradicciones y/o ambigüedades, así como la complementación de cuestiones esenciales expresamente propuestas que hubiesen sido omitidas en la resolución.


II. La autoridad administrativa ejecutiva resolverá la procedencia o improcedencia de la solicitud dentro de los cinco (5) días siguientes a su presentación. La aclaración no alterará sustancialmente la resolución.


Conforme lo previsto en la normativa expuesta precedentemente corresponde puntualizar que la aclaración y complementación, se constituye en un medio por el cual el administrado pretende únicamente que la autoridad administrativa le aclare alguno concepto oscuro o ambiguo contenido en el acto administrativo, o en su defecto, se efectúe la subsanación de un error material o se supla alguna omisión en la que se hubiera incurrido al dictar la resolución principal, aspectos que se encuentran limitados por la misma norma cuando señala que deberá resolverse sin alterar lo sustancial del acto administrativo, lo que significa que este no puede trascender a las pretensiones deducidas y discutidas en el proceso principal, y mucho menos modificar aspectos esenciales de la Resolución.


En virtud a este razonamiento y a los criterios normativos y jurisprudenciales expuestos precedentemente, se tiene que en el caso de autos, el Auto Administrativo de 12 de diciembre de 2012, NO se constituye un acto administrativo definitivo, susceptible de ser impugnado de forma independiente, ya que, en primer lugar, por su naturaleza complementaria, no puede declarar ni constituir derechos en favor o en desmedro del administrado, así como tampoco puede alterar o modificar la situación jurídica dilucidada en el proceso principal; y en segundo lugar, como declaró IMPROCEDENTE la solicitud de aclaración y complementación, se comprueba que en efecto no ha modificado ningún aspecto de la resolución principal, no pudiendo considerarse tampoco de forma excepcional, como acto equivalente, ya que no puso fin a ninguna actuación administrativa.


En consecuencia, se evidencia que el referido AA, es en efecto un acto de mero trámite, el cual, conforme señala el precedente jurisprudencial, sólo en caso de tener incidencia directa sobre el acto administrativo definitivo podría ser impugnable, siempre y cuando sea recurrido junto con el mismo, por lo que en el caso de autos, si el demandante consideró que el AA vulneró sus derechos constitucionales o alteró de alguna manera el contenido o la esencia de la RA RA/AEMP/DTDCDN/N° 115/2012 debió expresar estos agravios en el Recurso de Revocatoria interpuesto en contra de dicha RA; sin embargo, en el caso de autos se tiene que el contenido y resolución del AA, no trascienden ni guardan relevancia respecto a lo resuelto en la RA definitiva, en consecuencia, no es procedente la interposición de recurso alguno, en razón a que, conforme se tiene expuesto, el AA no constituye una resolución definitiva y tampoco sirve de fundamento a la misma.


V.II De la vulneración a derechos y principios constitucionales.


SOBOCE en su demanda denuncia la vulneración a derechos y principios constitucionales, debido a que en el memorial presentado el 5 de diciembre de 2012, además de solicitar aclaración y complementación, al amparo del art. 40 del DS Nº 27175 RLPA SIREFI, solicitó también la suspensión del pago de la multa impuesta como sanción en la RA RA/AEMP/DTDCDN/N° 115/2012 hasta que esta quede firme en todas sus instancias, disponiendo la AEMP en la parte resolutiva del AA de 12 de diciembre de 2012, que previamente a la consideración de la suspensión SOBOCE deberá dar cumplimiento a los requisitos previstos en el art. 120 I inc. a) del DS Nº 27113 RLPA, art. 59-II de la Ley Nº 2341 LPA y art. 40 del DS Nº 27175 RLPA SIREFI.


Al respecto corresponde señalar que ninguno de los referidos artículos prevé específicamente el procedimiento o la instancia ante quien se debe presentar la solicitud de suspensión de la ejecución de la resolución, sin embargo el art. 120-I inc. a) del DS Nº 27113 RLPA señala que: “I. La presentación de los recursos produce los siguientes efectos: a) Facultan a la autoridad administrativa a suspender la ejecución del acto impugnado, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 59 Parágrafo II de la Ley de Procedimiento Administrativo.”; del cual se tiene que la autoridad administrativa, recién adquiere la facultad de suspender o no el acto administrativo, cuando se presenta uno de los recursos administrativos, por lo que en este caso la AEMP, no podría haber emitido criterio sobre la suspensión, de forma anterior a la  interposición del Recurso de Revocatoria, debido a que aún no contaba con la facultad para hacerlo, ya que en  caso de que lo hiciera, este podría considerarse incluso nulo de pleno derecho, conforme lo previsto en el art. 35 de la Ley Nº 2341 LPA.


Asimismo, los demás artículos que señala el AA, disponen en sus partes pertinentes los “requisitos” que deben ser previamente acreditados por el administrado para que proceda la suspensión del acto administrativo, pues por el carácter excepcional de la misma, esta sólo puede ser solicitada cuando el administrado demuestre que concurren las siguientes situaciones: 1) art. 59-II de la Ley Nº 2341 LPA “(…) por razones de interés público o para evitar grave perjuicio al solicitante.”; 2) art. 40 del DS Nº 27175 RLPA SIREFI: “actos que causen un efecto o perjuicio irreversible(…)exista la posibilidad de irrogar al recurrente daños graves”. Revisada la solicitud de SOBOCE, se observa, que si bien menciona que la referida sanción es lesiva a sus intereses pudiendo causarle daño a corto y largo plazo y que concurren razones de interés público, esta no fundamenta ni acredita de forma alguna, en qué manera el pago de la multa le generaría el alegado  daño o perjuicio irreparable, o cuáles son las razones de interés público a las que hace referencia, motivo por el cual la AEMP no se  pronunció ni concediendo, ni negando la suspensión, sino que, sin efectuar ningún tipo de análisis previo, correctamente exhortó a SOBOCE a que justificara conforme a la normativa expuesta, las razones o motivos en los que basa su pretensión.


De lo expuesto, resulta evidente que el AA en ningún momento negó al administrado la solicitud de suspensión, y mucho menos le coartó la posibilidad de volver a presentar una nueva solicitud, sino que sólo exigió el cumplimiento de la norma, y en vista de que no se emitió pronunciamiento alguno que determine una nueva situación jurídica para el administrado, no se vulneró el debido proceso o el derecho a la defensa, pues, como se tiene en antecedentes, el administrado tuvo la posibilidad de volver a solicitar la suspensión, tal como lo hizo en el recurso de revocatoria interpuesto en contra de la resolución principal, por lo que los argumentos vertidos por el demandante resultan falsos y carentes de sustento fáctico y legal; aspectos que fueron analizados y entendidos así por el MDPyEP al dictar su resolución jerárquica.           


V.2. Conclusiones.


Del análisis precedente, éste Tribunal de Justicia concluye que la autoridad jerárquica al emitir la Resolución, cumplió con la normativa administrativa legal citada, no habiéndose encontrado infracción y vulneración de derechos en la Resolución impugnada, acto administrativo sobre los que la autoridad jurisdiccional ejerció el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa. En consecuencia, conforme a los fundamentos expuestos corresponde mantener firme y subsistente la Resolución impugnada.


POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución contenida en los arts. 4 y 6 de la Ley 620 Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo y art. 781 del Código de Procedimiento Civil, falla en única instancia declarando IMPROBADA la demanda, en su mérito, se mantiene firme y subsistente la Resolución Jerárquica MDPyEP 015.2013 de 26 julio, pronunciada por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural.


No suscribe la Magistrada Rita Susana Nava Durán por emitir voto disidente.


Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este tribunal por la autoridad demandada.


Regístrese, notifíquese y archívese.


Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

PRESIDENTE

Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

DECANO

Fdo. Rómulo Calle Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena