SALA PLENA


SENTENCIA:                            259/2017.

FECHA:                                Sucre, 18 de abril de 2017.

EXPEDIENTE:                        1133/2013.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        YPFB TRANSPORTE S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía. 

MAGISTRADO RELATOR:        Pastor Segundo Mamani Villca.


Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por YPFB Transporte S.A. (YPFB TR), contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energia.


VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 136 a 142, impugnando la Resolución Ministerial R.J. Nº 086/2013 de 29 de julio, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía (MHyE), la providencia de admisión de fs. 144, la contestación de fs. 210 a 218, los memoriales de réplica y dúplica de fs. 222 a 226 vta. y de fs. 230 a 234, los antecedentes procesales y los de emisión de la resolución impugnada.


I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.


I.1. Antecedentes de la demanda.


Refiere que el art. 24 de la Ley Nº 3058 de 17 de mayo de 2005 Ley de Hidrocarburos (LH), establece que la actividad del Transporte de Hidrocarburos por Ductos, es una actividad regulada por la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH); asimismo se han venido emitiendo diversas disposiciones reglamentarias relativas al sector, siendo el Decreto Supremo (DS) Nº 29018 de 31 de enero de 2007, el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos (RTHD), que resulta aplicable al presente caso y que en su art. 58 establece un procedimiento especial para la aprobación de los presupuestos ejecutados en el que se emite un acto administrativo, por el cual la ANH puede rechazar los gastos y/o montos (ítems) considerados como no racionales o no prudentes (discrecionalidad). A los efectos de emitir su decisión y de acuerdo al inc. f) de ese artículo, la ANH realiza Auditorias Regulatorias externas, cuyas recomendaciones pueden ser consideradas a los efectos de su aprobación por la ANH.


La aprobación de la ANH, al igual que todo acto administrativo, es sujeto de los Recursos Administrativos de Revocatoria y Jerárquico, de acuerdo a los principios y procedimientos establecidos en la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo (LPA), el DS Nº 27113 Reglamento a la LPA (RLPA) y el DS Nº 27172.


Que la presente demanda contenciosa administrativa pretende que se deje sin efecto la confirmación de los actos administrativos emitidos por la ANH, a través de la Resolución Jerárquica y su Resolución Complementaria y se reconozcan los ítems rechazados conforme al detalle que se desarrolla en el siguiente acápite.


I.2. Fundamentos de la demanda.


I.2.1. Confirmación del recorte denominado “Deducciones IVA” (2.457.666 $us.).


Cuyo fundamento radica en el hecho que de que si bien se acepta su explicación conceptual, al no corresponder la deducción del IVA en las compras realizadas directamente del extranjero; se mantuvo el recorte bajo el fundamento de que los descargos presentados no contarían con una adecuada “clasificación y orden”, observación extemporánea, debido a que fue comunicada recién en la Resolución Revocatoria, vulnerándose de esta manera el principio de congruencia procesal.


Agrega que hasta la fecha, desconoce cuál es dicho orden y clasificación que requiere la ANH, debido a que continuamente se les ha negado el derecho a conocer actuaciones, en las que por lo menos hubiese podido percibir dichos criterios. Afirma que todo ello se debe a las infracciones procesales que detalla:


  1. La falta de notificación con el Informe Final de la Auditoría Regulatoria, configura el vicio esencial de procedimiento previsto por el art. 86-II del DS Nº 27113 RLPA y vulnera el derecho a la defensa.

Apunta que en la Auditoria Externa Regulatoria a la gestión 2008 se emitió el Informe Preliminar de 13 de diciembre de 2011, en el que se observó que en los proyectos ejecutados no se dedujo el IVA, de manera que aplicando la tasa del 13% del monto ejecutado, se efectuó una deducción de 2.457.666 $us.


Sin embargo, no fue de su conocimiento el Informe Final o Dictamen del Auditor, aun cuando con nota TR.MK.0048.12 de 27 de enero de 2012, solicitó expresamente ser notificado, debido a que necesitaban confirmar que su aclaración había merecido conformidad de la auditoría. Añadió que en la Resolución de Aprobación de Presupuesto concluye que no se ha descontado el IVA de los costos cargados en la AFE y que para el resto de las AFE´S observadas, YPFB TR no presentó ningún descargo. Situación que considera ambigua por lo que, con memorial de 15 de mayo de 2012 -en la vía de la complementación- solicitó la aclaración correspondiente y se remita el informe final de auditoría; no obstante, en el Auto Administrativo de 22 de mayo de 2012, se dispuso rechazar la solicitud de aclaración y complementación, puesto que no existiría contradicción ni ambigüedad.


  1. La ausencia del Acta de Inspección Administrativa y su incidencia en la congruencia de las resoluciones de la ANH.


El 14 de junio de 2012, la empresa presentó recurso de revocatoria y solicitó expresamente una inspección administrativa para evaluar la documentación de diferentes recortes observados y así atender las dudas sobre las posibles observaciones a sus descargos; el 5 de julio de 2012, cuatro días antes de cumplirse el plazo para la presentación de pruebas, la ANH remitió un correo electrónico comunicando que en el mismo día se daría inicio a la inspección administrativa, respecto a los presupuestos ejecutados en las gestiones 2007 y 2008 de YPFB TR.


Durante la inspección administrativa, la ANH, recibió las explicaciones para todos los ítems en general y para el ítem deducciones IVA en particular y se puso a su disposición toda la documentación original que cursa en sus archivos, empero no se labró ningún tipo de acta conclusiva, tal como lo establece el art. 92 del DS Nº 27113 RLPA y los arts. 27 y 30 del DS Nº 27172, por lo que se entendió la conformidad con la explicación realizada. También se les instruyó verbalmente la remisión de todos los documentos sin precisar el orden o la cronología de los documentos, instructiva que fue cumplida por su parte.


Para su sorpresa, las conclusiones fueron expuestas directamente en la Resolución de Revocatoria, en la que la ANH a tiempo de ratificar el recorte realizado, señaló que la respuesta de la empresa, describe en forma conceptual lo que debiera ser un proceso de registro contable de una actividad normal de este tipo de operaciones o transacciones; sin embargo, respecto a la documentación remitida expresó que no estaba clasificada, ordenada y no presentaba de forma íntegra la documentación del registro contable de la compra de proveedores del exterior y nacionales.


Añadió que en una primera instancia del procedimiento de aprobación de presupuestos, se observa la fase de registro, pero en la fase recursiva recién se observa el orden y la cronología de las pruebas aportadas. Al existir diferencia en el sustento de las observaciones de la ANH y negativa a fundamentar el recorte, consideró que existe incongruencia entre los primeros actuados del procedimiento administrativo y los actos administrativos desarrollados en fase recursiva, vulnerando el derecho al debido proceso y constituyendo una inadecuada aplicación de la ley porque conceptualmente ya existe un reconocimiento del ente regulador, tal cual lo estableció el recurso jerárquico.


  1. La Resolución jerárquica no evaluó los vicios denunciados que imposibilitaron producir prueba en la forma requerida por la ANH y desconoció el deber del regulador de producir prueba en recursos administrativos, evadiendo la aplicación del principio de verdad material.


La falta de fundamentación como la configuración de posibles vicios de nulidad generados por la falta de notificación con el informe final de auditoría, fueron correctamente denunciados en el recurso jerárquico, en cuya Resolución así como su complementaria, observa que no hace mención a la nulidad denunciada en el recurso jerárquico y tampoco revisa las constantes denuncias de indefensión realizadas, más bien consiente las mismas atribuyendo la carga de la prueba al administrado, sin tomar en cuenta las previsiones específicas que definen que la carga de la prueba en recursos administrativos corresponde a la Administración Pública y que la ANH tenía el deber de producir toda la prueba que considere pertinente conforme la previsión del art. 89-a) del DS 27113 RLPA.


La Resolución Complementaria (pág. 8) de la Resolución Jerárquica, no es clara al especificar si corresponde la aplicación del principio de verdad material y oficiosidad en los procedimientos recursivos, ya que nada más cita el art. 59 del RTHD, que en ningún lugar reemplaza a la normativa precitada y señala que la carga de la prueba corresponde a la empresa concesionaria, sin dar cuenta que en el proceso, se vio impedida de producir prueba en la forma requerida por la ANH, porque desconoció desde un principio la observación concreta del auditor, imposibilitando el ejercicio de su derecho a ofrecer prueba de manera eficaz, más aun cuando existió una negativa expresa de fundamentar el recorte por parte de la ANH. Además, la indicada resolución complementaria no precisa en qué medida no es aplicable el art. 89-a) del DS 27113, ni revisa el art. 27 del DS 27172, limitándose a establecer que las disposiciones del DS 27113 tienen carácter supletorio, sin desarrollar a cabalidad dicho concepto.


Agrega a manera de conclusión preliminar sobre este punto, que: i) denunció en diferentes actuados que la falta de notificación del Informe Final de Auditoría Regulatoria aparejaría su indefensión; ii) que se omitió la realización el Acta de Inspección Administrativa vulnerándose disposiciones expresas de procedimiento que hacen al ejercicio pleno del derecho a la defensa. Dichas observaciones han permitido que se ratifique un recorte en el cual no existe objeción conceptual sino una observación referida al orden y clasificación de documentos, fundamentando jurídicamente el rechazo en la premisa de que la carga de la prueba le corresponde al administrado desconociendo los arts. 89 del DS Nº 27113 RLPA y 27 del DS 27172 y sin tomar en cuenta, que en este caso, el administrado a la fecha no tiene conocimiento del orden y clasificación que debe tener la prueba presentada.


I.2.2. Confirmación al rechazo al ítem denominado “Alquiler y Leasing Operativo de Vehículos”.


Indicó que la observación realizada tanto por la Auditoría Externa como por la ANH, fue de orden conceptual, pues se objetaron los criterios de costo-beneficio utilizados para alquilar los vehículos de la empresa y sin embargo, se terminó observando los respaldos que acreditan dichos ítems.


  1. La falta de notificación con el Informe Final de Auditoría y la ausencia del Acta de Inspección Administrativa incidieron en la indefensión e incongruencia de las resoluciones administrativas del procedimiento.

En la resolución inicial, la ANH, con base en el análisis de costo-beneficio, consideró no prudente ni razonable la diferente existente entre compra y alquiler por un monto de 34.371 $us.  por lo que fue deducida del presupuesto ejecutado en la gestión 2007. La demandante agregó que como se expuso en el anterior ítem, se reclamó la notificación con el Informe Final de Auditoría Externa, lo cual fue negado constituyendo el vicio esencial del art. 86-II del DS Nº 27113 RLPA y se les negó expresamente el derecho a la fundamentación.

       

En ese contexto, y al no habérsele comunicado ninguna observación referida a los descargos presentados, en el recurso de revocatoria presentado se rebatió el análisis el costo beneficio, situación que fue admitida en la Resolución de revocatoria que mantuvo el recorte, amparándose ahora en la ausencia de documentación de respaldo (pág. 28), quedando por demás claro que si se les hubiese comunicado que la observación de la ANH se fundaba en los respaldos y no sólo en el análisis costo-beneficio, hubiera cumplido con remitir todos los documentos que respaldan su análisis, por lo que la incongruencia en los fundamentos de la resolución inicial y la de revocatoria, agravia su derecho a la defensa, tal como lo ha manifestado la SC 952/2013.


  1. La resolución jerárquica no revisó el acto administrativo y ratificó el recorte argumentando que la carga de la prueba corresponde al administrado, desconociendo el art. 89-a) del DS Nº 27112 y aduciendo que no es aplicable el principio de verdad material.

Apunta que en su recurso jerárquico, presentó toda la prueba requerida por los auditores y ante la ausencia de notificación con el Informe Final de Auditoría como la falta de elaboración del acta de inspección administrativa, fue incisiva en demandar la nulidad del acto administrativo ante la inexistencia de piezas procesales que respalden el hecho de que el Auditor o la ANH hayan requerido documentación de respaldo adicional a la presentada para fundar su opinión. Añadió que la Resolución jerárquica no verificó las deficiencias procesales ni la incongruencia de las resoluciones de la ANH y más bien ratificó que en un inicio no se observó la ausencia de descargos.


Transcribiendo parte de la resolución impugnada, señaló que debe tenerse presente que, de manera particular, el procedimiento de aprobación de presupuestos, se encuentra previsto en el art. 58 del RTHD y no así en el art. 59 de la misma norma. Por otra parte, reiteró con base en dicha normativa, que en fase recursiva, la carga de la prueba le compete a la Administración Pública con todas las facultades para producir prueba inclusive antes de emitir su resolución, en el caso, de haber existido observaciones a los descargos que sustentaban su análisis, la ANH en la apertura del término de prueba debió especificar aquello que se quiere probar.


Señaló como conclusión preliminar, que la autoridad demandada, en lugar de verificar las deficiencias de procedimiento que inciden en su derecho a la defensa, optó por determinar que la carga de la prueba corresponde al administrado aún en recursos administrativos, permitiendo que se confirme un procedimiento administrativo incongruente, pues en un inicio se debatió el análisis costo-beneficio y al final, se observaron los descargos no requeridos de su análisis.


I.2.3. Sobre los ítems denominados “Sueldos y Salarios” (549.278 $us.) y “Seguro de Personal “(817.417 $us.).


Refiere que para estos ítems, desde el inicio del procedimiento de aprobación, no se valoraron los argumentos y pruebas presentadas, debido a que consideraba como una decisión potestativa de YPFB TR, el hecho de pagar tales beneficios, sin tomar en cuenta que de acuerdo al DS Nº 29586 de 2 de junio de 2008 como el DS Nº 29538 de 1 de mayo de 2008, tanto los incrementos salariales anteriores al año 2008, como otros derechos adquiridos tales como el Seguro de Personal, se encontraban garantizados específicamente para los trabajadores de la empresa, sin que exista la posibilidad de desconocer estos derechos que se detallan a continuación:


  1. La Resolución de Revocatoria ni la Resolución Jerárquica, tomaron en cuenta la explicación reiterativa, referente al reconocimiento de Derechos Laborales en los ítems “sueldos y salarios” y “seguro de personal”.

Refiere que el fundamento del recorte del ítem relacionado “salarios de la gestión 2008” se sustenta por no ser racional ni prudente para prestación del servicio y por tanto considerado como no regulado.  Con respecto al seguro privado para personal se establece cuando no existe ningún tipo de seguro y que YPFB TR sin embargo pertenece a la Caja Petrolera, por ello el monto de 817.417 $us. es considerado no racional y no prudente.


En el recurso de revocatoria, se aclaró que el incremento salarial de la gestión 2008, en realidad cubrió también la gestión 2007, señalando que tanto el incremento salarial de la gestión 2007 como el Seguro de Personal, son derechos adquiridos de los trabajadores de YPFB TR en aplicación de los Decretos Supremos (DDSS) 29586 y 29538. Que a pesar de ello la Resolución de Revocatoria ratificó esos recortes sin considerar los aspectos relacionados a los Derechos Laborales adquiridos.


En ese entendido en el recurso jerárquico se explicó nuevamente lo mismo, sin embargo en la pág. 7 de la Resolución Jerárquica señaló que en cuanto a los salarios, el incremento establecido para la gestión 2007 fue adicional al establecido por el Estado. Que en cuanto al Seguro de Personal, el criterio de contratar seguro adicional al establecido, responde a políticas internas de la empresa y que no puede ser adicionado a las tarifas de transporte.


A lo que aclara que no hubo un incremento adicional al establecido por el Estado, sino que en la gestión 2008 se pagó el incremento que no fue cancelado en la gestión 2007 y que tampoco el seguro privado se aplica por políticas internas de la empresa, sino por aplicación de las normas laborales específicas que obligan a YPFB TR respetarlos, situación que al no ser escuchada en sus recursos vulnera su derecho a la defensa.


  1. Desconocimiento de los DDSS 29586 y 29538.

Refiere que el cumplimiento de estos derechos obedece a lo dispuesto por la norma y no así a una voluntad unilateral u opción que haya podido ser ejercida por parte de YPFB TR, tal como hace ver la Resolución Jerárquica, razón por la que considera que estos gastos deben ser incorporados en la tarifa, tal como se sostiene en la Sentencia de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia Nº 88/2012.


Concluye señalando de que no hubo una adecuada valoración de las normas y argumentos al momento de aplicar criterios de racionalidad y prudencia, situación que vulnera su derecho a la defensa como al debido proceso.


I.2.4. El ítem denominado “Servicios profesionales”.


Refiere que en la tramitación del mismo se ha vulnerado el principio de congruencia procesal, como componente del derecho al debido proceso, debido a que la ANH, en la Resolución inicial de Aprobación de Presupuesto como la Resolución de Revocatoria se debatieron aspectos relativos a la imposibilidad de que estos servicios fueran prestados por personal de la empresa, sin embargo en la Resolución Jerárquica se observó la ausencia de respaldo documentario que acredite la necesidad de contratación de servicios profesionales.


Agregó que la resolución jerárquica desconoció la aplicación del principio de verdad material y contravino el art. 89-a) del DS 27113, porque el fundamento relativo al deber de respaldar sus afirmaciones aun cuando dichos respaldos no fueron requeridos, no obedece al principio de verdad material.


Como conclusión preliminar expuso, que para el ítem denominado “Servicios Profesionales”, debe tomar en cuenta que durante la Auditoría Regulatoria y el proceso administrativo, no se observó la falta de respaldo documentario de los argumentos de la empresa, sino que fue recién en la resolución jerárquica que se observó tal situación, disponiendo la inaplicabilidad del principio de verdad material, por lo que no existió congruencia entre los actos administrativos emitidos por la ANH y los actos del Ministerio de Hidrocarburos y Energía (MHE).


1.2.5. El ítem denominado “servicios platanillos”.


Refiere que en este ítems se efectuó tres observaciones, la primera realizada por la ANH a través de la Resolución Inicial de aprobación de presupuestos, donde se argumentó que el seguro debió cubrir ese suceso, por lo que se explicó que el límite deducible del seguro imposibilitaba atender esta contingencia. Por esa situación, en la Resolución de Revocatoria, la ANH cambio su criterio y ratificó el recorte basado en el hecho de que este monto debería haber sido cubierto por terceros, por lo que se explicó que correspondía cubrir estos costos para precautelar la continuidad del servicio.


En ese entendido la Resolución Jerárquica tuvo una tercera observación aseverando que sus argumentos no se encontraban respaldados.


De lo inferido considera que se vulneró el principio de congruencia al tener tres observaciones diferentes de un mismo ítem, correspondiendo dejar sin efecto este recorte u admitirlo como válido para todos los efectos legales.


I.2.6. Los otros ítems.


Concernientes a: gastos de reubicación de personal, personal temporal, cursos de idioma, capacitación, reclutamiento de personal, operaciones (insumos, mano de obra y contrato externo), mantenimiento de estaciones de bombeo y comprensión o instalaciones, comunicaciones, otros, alquiler de helicópteros y aviones, membresías patrocinadas por la empresa, otros gastos de personal, otros gastos vehículos, software, pasajes, alojamiento, conferencias y seminarios locales, seguros, otros costos de oficina, relaciones públicas/externas, Loop Sica Sica-Sekata 10” x 38 km, Remplazo de Barda y enmallado del perímetro de TRSA, Deducciones por Grossing Up.


Que en todos estos casos, la ANH utilizó los criterios discrecionales de “racionalidad y prudencia”, situación que ha sido observada por su parte, pero que ha sido ratificada por la Resolución Jerárquica.


Al respecto indica que no existe una cabal interpretación del art. 92 de la LH, que permite a los concesionarios del Transporte de Hidrocarburos por Ductos cubrir “todos sus costos operativos” los cuales demanda su empresa, no encontrando motivación alguna en la Resolución Jerárquica por la que se comprenda las razones que puedan limitar el alcance del art. 92 de la referida ley; situación que vulnera el art. 31.c) del DS Nº 27113 RLPA en cuanto a su derecho al debido proceso en su componente motivación de las resoluciones¡, por lo que piden se deje sin efectos esos recortes.


I.2.7. Petitorio.- Con estos argumentos solicitó que en sentencia se declare probada la demanda en todas sus partes y se deje sin efecto los recortes de los ítems detallados, reconociendo los mismos de acuerdo a la normativa citada.


II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.


II.1. Que, admitida la demanda por providencia de fs. 144, corrida en traslado y citada la autoridad demandada, se apersonó Juan José Hernando Sosa Soruco en su calidad de Ministro de Hidrocarburos y Energía en mérito al Decreto Presidencial Nº 1125 de 23 de enero de 2012, quien contestó la acción en forma negativa manifestando lo siguiente:


II.2.1. Deducciones IVA.


Refiere que se evidenció una observación por parte del ente regulador respecto de la cuenta reclamada por la Empresa YPFB TR, toda vez que afirmó que cualquier discrepancia conceptual de la entonces recurrente con las conclusiones de la empresa auditora o las del regulador, no la eximen de respaldar objetivamente y documentalmente su postura; en tal mérito señala que no es evidente que exista un cambio de argumento respecto a las observaciones del regulador respecto de esa cuenta o peor aún, diferencia de sustento o incongruencia entre los actuados, toda vez que existe estrecha vinculación entre el argumento teórico conceptual y su documentación, ya que para el reconocimiento de un determinado costo como racional, el concesionario debe demostrar que el gasto está vinculado a la actividad regulada y que refleja una administración racional y prudente, acompañando la prueba documental que sustente dichos extremos.


Respecto a la falta de notificación con el dictamen final de auditoria regulatoria, refiere que la ANH hizo notar la impertinencia de las citas de los arts. 33 de la Ley Nº 2341 LPA y 13 del DS Nº 27172, toda vez que dicha auditoria no se constituye en un acto administrativo, por no haber sido emitido por autoridad administrativa alguna, además de no ser vinculante y tener su tratamiento de carácter interno, respuesta a la que YPFB TR no rebatió en el recurso jerárquico como un agravio, entonces mal ahora puede pretender sorprender a este Tribunal incorporando este punto en su demanda.


Respecto a la inspección administrativa, refiere que la falta de levantamiento de un Acta, no vicia de ningún modo el procedimiento, de acuerdo al art. 35 de la Ley Nº 2341 LPA, hecho que no puede interpretarse por parte del regulador con la explicación otorgada, porque de ningún modo dicho actuado (acta extrañada) incorporaría en su contenido conclusiones sobre el procedimiento, las mismas que son expuestas, previo un proceso de análisis y valoración en la Resolución del recurso de revocatoria, entonces se equivoca la parte actora al manifestar que dichas conclusiones fueron puestas en su conocimiento recién en la Resolución de dicho recurso, porque ese es el acto administrativo que causa efecto jurídico.


Finalmente señala en este punto que el administrado no tomó en cuenta la explicación realizada por el Ministerio en la Resolución Jerárquica de que la carga de la prueba en la etapa recursiva corresponde a la recurrente que pretende su revocación a objeto de demostrar la ilegalidad de los actos administrativos recurridos y revertir la presunción de legalidad de que ellos se hallan revestidos.


II.2.2. Alquiler y leasing operativos de vehículos.

Señala que conforme la RJ 86/2013 la controversia en el plano conceptual se concentra en el cálculo del valor presente de la opción de compra, respecto a la opción de alquiler de vehículos, a fin de establecer cuál de las opciones resulta más beneficiosa y menos costosa para la actividad. Sin embargo, los criterios expuestos por la empresa sobre su análisis beneficio costo así como los cuadros y datos expresados en sus recursos de revocatoria y jerárquico no se encuentran respaldados en información y documentación objetiva, aspecto que fue observado por el regulador en la RA 2730/2012; siendo deber del administrado de demostrar la racionalidad y prudencia del gasto. 


II.2.3. Seguro de personal, sueldos y salarios.

Refiere que los DDSS Nos. 29586 y 29538 no reconocen la preferencia que tendrían los trabajadores de YPFB TR de contar con un doble seguro médico, debiendo tenerse en cuenta que antes de la emisión de dichos decretos, este ítem del doble seguro médico fue rechazado por el SIRESE, en consecuencia mal puede argumentarse la existencia de un derecho adquirido.


En cuanto a los salarios adicionales, conforme al DS Nº 26116 en su art. 84, en la tasa de retorno definida para la operación de transporte, están incluidos los salarios y los incrementos al mismo. En autos refiere que la empresa realizó el incremento establecido por el DS Nº 29473 de 5 de marzo de 2008, cuyo porcentaje fue reconocido como razonable y prudente por el regulador. Sin embargo costos o incrementos adicionales al salario fijado por la normativa, si bien pueden ser otorgados a favor de los trabajadores de la empresa, su costeo no debe ser cargado a la tarifa de transporte, sino correr a cuenta del concesionario.


II.2.4. Servicios profesionales.


En cuanto a este ítem refiere que el trabajo puede ser realizado por personal propio, debiendo haberse demostrado objetivamente la necesidad del beneficio de la tercerización de servicios.


Así también el trabajo contratado no está vinculado con la actividad de hidrocarburos por ductos y que también no tiene documentación de respaldo que justifique la contratación de servicios cuya selección esté relacionada a la capacidad/idoneidad, por lo que el regulador, teniendo en cuenta los conceptos de “racional y prudente” realizó ajustes que considero necesarios conforme lo dispuesto por los arts. 92. f) de la LH y 58.III inc. g) del RTHD.


II.2.5. Suceso platanillos.


El regulador estableció que estos gastos debieran ser cubiertos por los seguros contratados por la empresa, sin embargo, al ser los montos en que se incurrió en la mitigación inferiores al monto deducible de los seguros, es criterio del regulador que los gastos debieran ser cubiertos por el tercero que ocasionó el daño. Por su parte la recurrente afirmó la imposibilidad del municipio de correr con los costos por no contar con presupuesto para tal efecto, no obstante de que se realizó un trabajo conjunto en las tareas de mitigación.


Al respecto el Ministerio manifestó la importancia de efectuar las medidas de mitigación ante la ocurrencia del suceso, para preservar la continuidad del servicio que puede verse comprometido. No obstante de ello, la transferencia de los costos por daños ocasionados por terceros a la tarifa de transporte no resulta racional y prudente, puesto que, en principio ante la eventualidad de ocurrencia de sucesos de esta naturaleza y la imposibilidad de cobertura por un seguro, los costos debieran ser asumidos por los responsables de los daños y que sin embargo se podría reconocer los gastos excepcionalmente luego de una respectiva evaluación por parte del regulador sobre la necesidad, oportunidad, conveniencia de estas tareas, entre otros aspectos, valoración que constituye una facultad discrecional para determinar la racionalidad y prudencia de los gastos, sin embargo en la instancia jerárquica no se ha evidenciado respaldo objetivo de las afirmaciones realizadas en los recursos administrativos, con lo que se evidencia que no existe contradicción y que de ninguna manera implica que son tres observaciones al mismo ítem, sino el análisis que el regulador y el Ministerio ha realizado con el fin de verificar la correspondencia del reconocimiento del gasto.


II.2.6. Otros gastos.


Con referencia a ello ratifica los fundamentos expuestos en la RA 2730/2013 para el rechazo de YPFB TR para cada uno de los ítems, añadiendo que los gastos observados por la ANH y confirmados por el Ministerio se basan en la falta de vinculación del gasto con la actividad de transporte de hidrocarburos por ductos, por lo que no es razonable pretender que los gastos de los ítems rechazados, sean parte del presupuesto para el cálculo de la tarifa de transporte, lo contrario significaría atentar contra el marco de una administración racional y prudente a que están conminaos los concesionarios de transporte e ir en contra de los principios tarifarios señalados por la Ley de Hidrocarburos, referido en el art. 92.b).


II.2.7. Petitorio.- Por lo expuesto solicita se declare improbada la demanda y sea con costas, en virtud a que YPFB TR no ha desvirtuado la legalidad de las Resoluciones Ministeriales RJ Nº086/2013 de 29de julio de 2013 y RJ Nº 097/2011 de 22 de agosto de 2013, quedando establecido que fueron dictadas y se ajustan a lo establecido por la normativa legal vigente.


III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.


Los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso acreditan que:


  1. Mediante memorial de 2 de marzo de 2009, la empresa YPFB TR, remitió a la ANH el Presupuesto Ejecutado de la gestión 2008 para su revisión en cumplimiento al art. 58 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos (RTHD).


  1. En fecha 8 de junio de 2011 y mediante nota ANH 3838 DEF 0180/2011CAR, de fecha 7 de junio de 2011 se comunicó a YPFB TR en inicio de la Auditoria Regulatoria.


  1. Mediante nota ANH 9648 DEF 0470/2011CAR de 12 de diciembre de 2011, se les comunicó a YPFB TR con el Informe Preliminar Final de la Auditoria Regulatoria realizada por la firma Delta Consult SRL.


  1. En fecha 27 de diciembre de 2011 y mediante nota TR.MK.0810.11, se remitieron los descargos al Informe Preliminar.


  1. DELTA CONSULT mediante nota Cite:GG 1964-1964/11 de 29 de diciembre de 2011 remite el Informe Final de la Auditoria Regulatoria de las gestiones 2007 y 2008.


  1. Mediante nota TR.MK.0048.12, de 27 de enero de 2012, YPFB TR solicitó expresamente que se notifique con el dictamen de Auditoría Externa, sin haber recibido ningún tipo de respuesta concreta por parte de la ANH.


  1. En fecha 08 de mayo de 2012 se notificó la Resolución Administrativa ANH 0888/2012 de Aprobación de Presupuesto 2008, emitida por la ANH, en la que se rechazan diversos ítems presentados por YPFB TR, conforme al Anexo adjunto que forma parte integrante e indivisible de la resolución (fs. 87 a 143 del Anexo 1).


  1. En fecha 15 de mayo de 2012, se solicita aclaratoria y complementación de la Resolución Administrativa de Aprobación de Presupuesto 2008, emitiéndose el Auto Administrativo de fecha 22 de mayo de 2012, notificado en fecha 30 de mayo del mismo mes.


  1. En fecha 14 de junio de 2012, se presentó recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa de Aprobación de Presupuesto 2008, solicitando, además, la realización de una Inspección Administrativa para la verificación de, entre otros, los siguientes ítems: Uso de Vehículos, Servicios Profesionales IVA.


  1. En fecha 19 de junio de 2012, se admite el Recurso de Revocatoria, providenciándose a la solicitud de la Inspección Administrativa: “Se dispondrá en su oportunidad, si corresponde”.


  1. Los días 5 y 7 de julio, se apersonaron los funcionarios de la ANH, a efectuar la Inspección Administrativa.


  1. El 7 de noviembre se notificó a YPFB TR con la Resolución Revocatoria (RA ANH No. 2730/2012 de 18 de octubre), que deja sin efecto parcial el acto recurrido.


  1. En fecha 14 de diciembre de 2012 se solicitó complementación y aclaración, emitiéndose el Auto Administrativo de fecha 19 de noviembre de 2012, notificado el 03 de diciembre de 2012.


  1. En fecha 14 de diciembre de 2012, se interpuso recurso jerárquico contra la Resolución de Revocatoria.


  1. El 09 de agosto de 2013, se notificó a YPFB TR con la Resolución Ministerial RJ Nº 086/2013 que revocó parcialmente la Resolución Administrativa ANH Nº 2730/2012 de 18 de octubre y la Resolución Administrativa ANH Nº 0888/2012 de 27 de abril de 2012 con relación a las siguientes cuentas recurridas; depreciación, overhead, otros impuestos y tasas, pérdidas/ ganancias monedas.


  1. Ante dicha resolución se interpuso aclaración, notificándose el 29 de agosto con la Resolución Ministerial RJ Nº 097/2013 de 22 de agosto que resuelve declarar procedente en cuanto a la aclaración de que en la Evaluación de la Instancia Jerárquica correspondiente al concepto “Deducciones  por IVA” la norma aplicable a la atribución de la carga de la prueba en la empresa concesionaria respecto a la razonabilidad y prudencia de gastos es el art. 59 literal c) del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos.  Resoluciones que dieron origen a la presente demanda contencioso administrativa.


IV. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.


Que, así vistos los antecedentes del proceso, la fundamentación de derecho y reconocida como se encuentra la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, en el que el Tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la Ley a los hechos expuestos en este caso por la parte demandante, corresponde realizar el control de legalidad sobre los actos ejercidos por las instancias de impugnación, así como de la AT.


Consecuentemente, al existir denuncia de vulneración de normas legales, corresponde su análisis y consideración, estableciendo que el objeto de la controversia se refiere a determinar:


  1. Sobre el recorte denominado “Deducciones IVA, denunció:

  1. Que en una primera instancia del procedimiento de aprobación de presupuestos, se observa el ciclo de registro, pero en la fase recursiva recién se observa el orden y la cronología de las pruebas aportadas, por lo que existe incongruencia entre los primeros actuados del procedimiento administrativo y los actos administrativos desarrollados en fase recursiva, vulnerando el derecho al debido proceso y constituyendo una inadecuada aplicación de la ley porque conceptualmente ya existe un reconocimiento del ente regulador, tal cual lo estableció el recurso jerárquico.


  1. La falta de notificación con el Informe Final de la Auditoría Regulatoria configura el vicio esencial de procedimiento previsto por el art. 86-II del DS 27113 y vulnera el derecho al debido proceso, más aun cuando ha existido negativa expresa a fundamentar el recorte.


  1. La ausencia del Acta de Inspección Administrativa establecida en el art. 92 del DS 27113 y los arts. 27 y 30 del DS 27172, permitió entender la conformidad con la explicación realizada.


  1. La resolución jerárquica no evaluó los vicios denunciados que imposibilitaron producir prueba en la forma requerida por la ANH y desconoció el deber del regulador de producir prueba en recursos administrativos, evadiendo la aplicación del principio de verdad material.


  1. Sobre la confirmación del recorte denominado “Alquiler y Leasing operativo de vehículos” (34.371 $us.), señaló que la observación realizada tanto por la Auditoría Externa como por la ANH, fue de orden conceptual, pues se objetaron los criterios de costo-beneficio utilizados para alquilar los vehículos de la empresa y sin embargo, se terminó observando los respaldos que acreditan dichos ítems. Igualmente, acusó que la falta de notificación con el Informe Final de Auditoría y la ausencia del Acta de Inspección Administrativa incidieron en la indefensión e incongruencia de las resoluciones administrativas del procedimiento.


Apuntó que en su recurso jerárquico, presentó toda la prueba requerida por los auditores y ante la ausencia de notificación con el Informe Final de Auditoría como la falta de elaboración del acta de inspección administrativa, fue incisiva en demandar la nulidad del acto administrativo ante la inexistencia de piezas procesales que respalden el hecho de que el Auditor o la ANH hayan requerido documentación de respaldo adicional a la presentada para fundar su opinión. Añadió que la resolución jerárquica no verificó las deficiencias procesales ni la incongruencia de las resoluciones de la ANH y más bien ratificó que en un inicio no se observó la ausencia de descargos.


  1. Sobre los ítems denominados “Sueldos y Salarios” ( 549.278 $us.) y “Seguro de Personal” (817.417 $us.), señala que en ambos casos se realizaron recortes estableciendo que estos derechos fueron reconocidos “voluntaria” o “potestativamente” por YPFB TR, sin tomar en cuenta que en el caso del incremento salarial de la gestión 2008 cubrió también la gestión 2007, tomando en cuenta que ambos ítems era una obligación ineludible, debido a la existencia de los Decretos Supremos Nº 29586 de 2 de junio de 2008 y Nº 29538 de 1 de mayo, en los que se protegen de manera expresa los derechos de sus trabajadores, no habiéndose contemplado dicha normativa a momento de aplicar los criterios de racionalidad y prudencia, situación que vulnera su derecho a la defensa como al debido proceso.


  1. En lo que respecta al ítem denominado “Servicios Profesionales” (1.111.481 $us.), acusó la vulneración del principio de congruencia procesal, porque en un inicio existió un debate conceptual ante el regulador y en la parte final del proceso, se realizó el recorte con el argumento de inexistencia de documentación de respaldo. Acusó que la autoridad jerárquica desconoció la aplicación del principio de verdad material y contravino el art. 89-a) del DS 27113, porque el fundamento relativo al deber de respaldar sus afirmaciones aun cuando dichos respaldos no fueron requeridos, no obedece al principio de verdad material.


  1. Sobre el ítem denominado “Suceso Platanillos”, la observación se halla vinculada al principio de congruencia procesal, debido a que la observación del ente regulador se amparó en el hecho de la ausencia de un seguro y cuando se rebatió dicho aspecto, la ANH hubiese cambiado de argumento señalando que estos gastos deberían ser asumidos por terceros, por otro lado refiere que la Resolución Jerárquica basó su decisión en la falta de respaldos a esos costos; por lo que refiere que se le estuviese realizando tres observaciones al mismo ítem en diferentes etapas del proceso, restringiéndose de esa forma su derecho a la doble instancia, porque en casa fase se presentó nuevo argumento.


  1. Finalmente sobre “Otros ítems”, arguyó que se rechazaron los siguientes ítems: gastos de reubicación de personal, personal temporal, cursos de idioma, capacitación, reclutamiento de personal, operaciones (insumos, mano de obra y contrato externo), mantenimiento de estaciones de bombeo y comprensión o instalaciones, comunicaciones, otros, alquiler de helicópteros y aviones, membresías patrocinadas por la empresa, otros gastos de personal, otros gastos vehículos, software, pasajes, alojamiento, conferencias y seminarios locales, seguros, otros costos de oficina, relaciones públicas/externas, Loop Sica Sica-Sekata 10” x 38 km, Remplazo de Barda y enmallado del perímetro de TRSA, Deducciones por Grossing Up; utilizando criterios discrecionales de “racionalidad y prudencia” y sin motivación alguna que permita comprender las razones que pudieran limitar la norma citada, vulnerándose el art. 31-c) del DS 27113, en cuando a su derecho al debido proceso en su componente de la motivación de las resoluciones, debido a que la discrecionalidad tiene sus límites en la propia ley y esos son los principios relativos a la racionalidad y razonabilidad que debe tener el acto administrativo, situación por la que pide se dejen sin efecto esos recortes.


V. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO. 


En el marco del problema jurídico planteado y, en consideración a haberse denunciado la existencia de vicios procesales y de vulneración a derechos y garantías constitucionales, a efecto de su análisis, corresponde efectuar las siguientes precisiones:


V.1. Del procedimiento de aprobación de los presupuestos ejecutados.


El art. 58-I del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos (DS Nº 29018 de 31 de enero de 2007) vigente en el momento de emitirse la RA ANH 0087/2012 de 27 de abril de 2012, que dio origen a los recursos de impugnación que culminaron con la resolución jerárquica en análisis, prevé que los concesionarios deberán presentar al ente regulador, sus presupuestos programados y ejecutados de acuerdo al formato establecido.


En cuanto al procedimiento de aprobación de los presupuestos ejecutados, el parágrafo III del art. 58 de la norma reglamentaria en estudio, señala lo siguiente:


  1. Cada primero de marzo o el día hábil siguiente a este, el concesionario presentará al ente regulador, el presupuesto ejecutado de la gestión pasada de Inversiones de capital (desagregado en inversiones incluidas en la última revisión tarifaria y en nuevas inversiones), los costos de operación base y los costos de operación asociados a las nuevas inversiones de acuerdo al formato establecido por el ente regulador para el efecto.


  1. Dentro del plazo de 15 días hábiles administrativos de recibido el presupuesto ejecutado, el ente regulador determinará si la información presentada por el concesionario es consistente y suficiente. De no ser así, conminará su subsanación o complementación dentro del plazo de 15 días hábiles administrativos; no obstante, aun vencido el plazo señalado, podrá requerir mayor información a los concesionarios, estableciendo plazos razonables para su presentación. En caso que el concesionario no cumpla con lo requerido por el ente regulador, se aplicarán las sanciones establecidas en el presente reglamento.


  1. Una vez completadas las aclaraciones presentadas por el concesionario, el ente regulador se pronunciará en el plazo de 30 días hábiles administrativos sobre la consistencia de la información presentada en el presupuesto ejecutado, la misma que será auditada, para efectos de su aprobación.


  1. Previa presentación de los presupuestos ejecutados el ente regulador, los concesionarios deberán convocar oportunamente a sus cargadores, para analizar de manera detallada de las variaciones de los mismos respecto del presupuesto programado, así como la razonabilidad y prudencia de la ejecución de los gastos.


  1. El presupuesto enviado a consideración del ente regulador, deberá incluir los consensos y disensos con sus cargadores, debidamente fundamentados y respaldados documentalmente por cada parte.


  1. Previa aprobación del presupuesto ejecutado, el ente regulador deberá realizar auditorías regulatorias externas y podrá realizar auditorías regulatorias internas a cada presupuesto ejecutado. Para tal efecto, el ente regulador deberá prever la necesidad de contratación de empresas consultoras y consultores individuales para llevar a cabo la realización de auditorías regulatorias externas e internas, respectivamente.


  1. El ente regulador aprobará a los concesionarios, presupuestos ejecutados racionales y prudentes, pudiendo considerar a tal efecto las recomendaciones de las auditorías regulatorias externas realizadas. El ente regulador deberá rechazar los gastos y/o montos considerados como no racionales o no prudentes.


La información enviada al ente regulador por los concesionarios respecto al estado de avance de los proyectos de inversión de capital u otra relativa a esos proyectos, tendrá carácter informativo. La racionabilidad y prudencia de los montos será determinada una vez realizada la auditoría regulatoria a los presupuestos ejecutados, previa aprobación por parte del ente regulador.


Así establecido el procedimiento, se tiene que en autos, la empresa ahora demandante, presentó a consideración de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, el presupuesto ejecutado en la gestión 2008 y, conforme consta en los antecedentes, se consideró suficiente y consistente la información presentada y se contrató a una empresa auditora que emitió sus informes previo y final, no encontrándose previsión en la norma reglamentaria glosada precedentemente, que obligue su notificación; consecuentemente, no es evidente la existencia de ningún vicio de nulidad como acusa la demandante que ampara su afirmación en el art. 86-II del RLPA, puesto que, en primer lugar, la norma especial que rige el procedimiento es evidentemente, el citado Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, que no prevé la notificación del informe de auditoría en razón de que es la Agencia Nacional de Hidrocarburos que resuelve con acto administrativo expreso - la aprobación del presupuesto ejecutado con fundamentos que en algunos casos, concuerdan con el informe de auditoría y en otros, con argumentación propia, abriéndose para el administrado que discrepa con dicha resolución, los recursos de impugnación correspondientes.


En segundo lugar, el parágrafo II del art. 86 de la LPA, considera como vicio esencial del procedimiento si el administrado no tomó vista de las actuaciones por obstrucción o resistencia de la autoridad administrativa, aspecto que no ha argumentado en su demanda. 


V.1.1. De la inspección administrativa.


El art. 92-I del RLPA, aprobado con DS Nº 27113 de 23 de julio de 2003, señala: “La autoridad administrativa, podrá disponer inspecciones sobre cosas y lugares relacionados con los hechos materia de un procedimiento. El acta levantada al efecto, servirá como antecedente para el inicio de un procedimiento y/o elemento de juicio para el pronunciamiento de la resolución definitiva o acto administrativo equivalente”.


En el marco de la norma glosada, se concluye entonces, que en el caso en análisis, el acta levantada de la inspección administrativa efectuada por la ANH en las instalaciones de YPFB TR, debía servir como elemento de juicio para el pronunciamiento de la resolución definitiva o acto administrativo equivalente, en autos, en la pág. 135 de la Resolución Administrativa ANH 2730/2012 de 18 de octubre de 2012, al referirse a dicha actuación y a la posterior remisión de información documental y concluir que la misma no está clasificada y ordenada y no presenta de forma íntegra la documentación del registro del ciclo contable de la compra de proveedores del exterior y nacionales. También da cuenta de no haber podido validar “… con la documentación la composición de los costos totales de cada “AFE” y establecer las deducciones del IVA en la cuenta ´Activos Obras en Curso´, la misma que no fue enviada por YPFB Transporte en la forma específica y totalizada de los costos cargados en la AFE de cada proyecto…”


Se concluye entonces que la ANH, a pesar de no constar en el expediente administrativo el acta de la inspección realizada los días 5 y 7 de julio de 2012, consideró el actuado cumplido como un elemento de juicio y efectuó valoración a la documentación remitida por la empresa demandante, como consecuencia de la referida inspección. Se desvirtúa así lo afirmado por la demandante, cuando indicó que las conclusiones de la inspección administrativa fueron expuestas directamente en la resolución de revocatoria, puesto que así debía ser. 


Establecido lo anterior y en relación a los puntos expuestos en la demanda, se concluye lo siguiente:


V.1.2. Sobre la “Confirmación del recorte denominado “Deducciones IVA”.


La empresa demandante, al argumentar el punto, además de observar la ausencia de notificación con el informe de auditoría y la inexistencia de un acta de la inspección administrativa que incidió en la congruencia de las resoluciones del regulador, señaló que existiría incoherencia entre los primeros actuados del procedimiento administrativo y los actos administrativos desarrollados en fase recursiva, porque en primera instancia del procedimiento de aprobación de presupuestos, se observa la fase de registro pero en la fase recursiva recién se observa el orden y la cronología de las pruebas aportadas, lo cual en su criterio, vulnera el debido proceso y constituye una inadecuada aplicación de la ley. Por su parte, la autoridad demandada, señalo que la adecuada valoración y validación del planteamiento teórico conceptual del problema requiere de sustento documental que permita al regulador advertir el error.


Al respecto, se tiene que el procedimiento cumplido se refirió a la aprobación del presupuesto ejecutado por la empresa demandante en la gestión 2008 y, conforme a lo analizado por este Tribunal , tuvo como base la documentación presentada por YPFB TR, que a su vez, motivó la emisión de la Resolución Administrativa ANH 0888/2012 de 27 de abril, en la que se efectuaron recortes en dicho presupuesto por conceptos que fueron considerados como no razonables ni prudentes, motivando la interposición primero, del recurso de revocatoria y posteriormente, el recurso jerárquico que dio lugar al presente proceso.


En ese marco, se concluye que no existe la señalada incoherencia, toda vez que analizada la documentación aportada por la ahora demandante, al órgano regulador para demostrar que su presupuesto ejecutado en la gestión 2008, era razonable y prudente, en la valoración efectuada en sede administrativa, se concluyó que la documental aparejada al argumento, era insuficiente para demostrar lo solicitado por YPFB TR, conclusión que resulta lógica y posible, puesto que la pretensión como acto de declaración que plantea una petición dirigida a obtener una declaración de la autoridad administrativa, va acompañada de la carga de demostrar que los gastos son razonables y prudentes; por consiguiente, si la prueba aportada no es suficiente no puede argüirse la existencia de contradicción en el argumento.


En relación al “orden y clasificación” que extraña la empresa demandante, refiriéndose a la conclusión expuesta en la resolución de revocatoria que fuera confirmada en la resolución jerárquica y que en la demanda, se postula como un hecho que hubiera sido lesivo a sus intereses, corresponde analizar si en este procedimiento en particular, le correspondía la carga de la prueba.


Conforme al análisis precedente, se trata de un procedimiento de aprobación del presupuesto ejecutado por la demandante en la gestión 2008 y, conforme con la previsión contenida en el art. 58-III del RTHD, el concesionario debe presentar al ente regulador el presupuesto ejecutado de la gestión pasada de inversiones de capital (desagregado en inversiones incluidas en la última revisión tarifaria y en nuevas inversiones), los costos de operación base y los costos de operación asociados a las nuevas inversiones; por consiguiente, el orden y clasificación resultan claros.


A ello se añade que, siendo la prueba un medio para demostrar la exactitud de determinados hechos que en el caso, darían lugar a la aprobación del presupuesto sin recorte; es decir, obtener una declaración positiva del ente regulador, la prueba aportada debía ser presentada por YPFB TR por expreso mandato de la norma y, siendo, que en la inspección administrativa realizada el 5 y 7 de julio de 2012, conforme señala la propia demandante brindó a la ANH, las explicaciones para todos los ítems en general y para el ítem “deducciones IVA en particular y puso a su disposición toda la documentación original que cursa en sus archivos”, la lógica y la experiencia enseñan que tratándose de la aprobación del presupuesto ejecutado de la gestión 2008 de inversiones de capital (desagregado en inversiones incluidas en la última revisión tarifaria y en nuevas inversiones), los costos de operación base y los costos de operación asociados a las nuevas inversiones, el orden y la cronología resultan obvias, en definitiva, tampoco fue exigido por la autoridad reguladora cuando resolvió el recurso de revocatoria.


Conforme se tiene de los antecedentes administrativos y procesales, la Resolución ANH No. 2730/2012 de 18 de octubre, señaló que la revisión de la documentación evidenció que la misma no estaba clasificada, ordenada y no presentaba de forma íntegra la documentación de registro contable de la compra de proveedores del exterior y nacionales, refiriendo que no evidenciaron la incorporación de algunos registros contables sobre los costos incurridos, asimismo no pudieron validar con la documentación la composición de los costos totales de cada AFE, y establecer las deducciones del IVA en la cuenta “Activos de Obras en Curso”, la misma que no fue enviada por YPFB TR de forma específica y totalizada de los costos cargados en la AFE de cada Proyecto.


Por lo que se considera que una información clasificada, ordenada, documentada de forma suficiente e íntegra de los procesos, coadyuvaría a su análisis y evaluación…”. Afirmación sobre la cual, la demandante no ha señalado con precisión cuál es el documento (en términos de descripción y su ubicación exacta en el legajo de documentación presentada), cuya valoración fue omitida y su relevancia para cambiar la resolución emitida.


Continuando con el análisis pormenorizado de los argumentos de la empresa demandante, se tiene que esta afirma que la ANH tenía el deber de producir toda la prueba que considere pertinente conforme con la previsión del art. 89.a) del DS Nº 27113 RLPA. Al respecto, se aclara que dicha norma se refiere a la recepción de pruebas en los procedimientos sancionadores, consiguientemente, es ajena al procedimiento en análisis.


La demandante, también señaló que la Resolución Complementaria pág. 8 de la Resolución Jerárquica, no es clara al especificar si corresponde la aplicación del principio de verdad material y oficiosidad en los procedimientos recursivos, ya que nada más cita el art. 59 del RTHD, que en ningún lugar reemplaza a la normativa precitada y señala que la carga de la prueba corresponde a la empresa concesionaria, sin dar cuenta que en el proceso, se vio impedida de producir prueba en la forma requerida por la ANH, porque desconoció desde un principio la observación concreta del auditor, imposibilitando el ejercicio de su derecho a ofrecer prueba de manera eficaz, más aun cuando existió una negativa expresa de fundamentar el recorte por parte de la ANH. Además, la indicada resolución complementaria no precisa en qué medida no es aplicable el art. 89-a) del DS Nº 27113 RLPA, ni revisa el art. 27 del DS Nº 27172, limitándose a establecer que las disposiciones del DS Nº 27113 RLPA tienen carácter supletorio, sin desarrollar a cabalidad dicho concepto.


Sobre el punto, tenga presente la empresa demandante que la Sentencia Constitucional Plurinacional 1662/2012 de 1 de octubre de 2012, considera que es aquella verdad que corresponde a la realidad, superando cualquier limitación formal que restrinja o distorsione la percepción de los hechos a la persona encargada de juzgar a otro ser humano, o de definir sus derechos y obligaciones, dando lugar a una decisión injusta que no responda a los principios, valores y valores éticos consagrados en la Norma Suprema de nuestro país, a los que, todas las autoridades del Órgano Judicial y de otras instancias se encuentran impelidos a dar aplicación, entre ellas, al principio de verdad material, por sobre la limitada verdad formal”.


A pesar de la resolución constitucional vinculante citada precedentemente, la demandante no ha señalado ni identificado cuál es la prueba que cursa en el cuaderno de antecedentes que no fue valorada por aspectos únicamente formales y que hubiera cambiado el sentido de lo resuelto en sede administrativa. 


Respecto a la acusada insuficiencia relativa a no haberse precisado en qué medida no es aplicable el art. 89-a) del DS Nº 27113 RLPA, ni revisado el art. 27 del DS Nº 27172, limitándose a establecer que las disposiciones del DS Nº 27113 RLPA tienen carácter supletorio, sin desarrollar a cabalidad dicho concepto, se tiene que conforme lo dicho precedentemente, el art. 89-a) del DS arriba citado, es inaplicable al caso.


Respecto al art. 27 del DS Nº 27172, que aprobó el Reglamento de la Ley 2341 LPA para el Sistema de Regulación Sectorial de 15 de septiembre de 2003, en las normas generales, faculta a la ANH disponer la producción de informes, dictámenes y toda medida de prueba que considere conveniente. Sobre el particular, se colige que tratándose de un procedimiento de aprobación del presupuesto ejecutado en la gestión 2008, presentado por la empresa demandante, no había ninguna otra prueba que se pudiera producir, más aun, cuando la actora no efectuó ninguna solicitud.


V.2. Sobre el recorte denominado “Alquiler y Leasing Operativo de Vehículos”

En este acápite de la demanda, la empresa actora, señala que la observación realizada tanto por la Auditoría Externa como por la ANH, fue de orden conceptual, pues se objetaron los criterios de costo-beneficio utilizados para alquilar los vehículos de la empresa y sin embargo, se terminó observando los respaldos que acreditan dichos ítems, punto al que es aplicable el razonamiento efectuado por esta Sala Plena al analizar el punto V.1. de la presente resolución, igualmente, lo relativo a la falta de notificación con el informe final de auditoría y la ausencia del acta de inspección administrativa.


Lo mismo ocurre respecto a la afirmación relativa a que la autoridad demandada, en lugar de verificar las deficiencias de procedimiento que inciden en su derecho a la defensa, optó por determinar que la carga de la prueba corresponde al administrado aún en recursos administrativos, permitiendo que se confirme un procedimiento administrativo incongruente, pues en un inicio se debatió el análisis costo-beneficio y al final, se observaron los descargos no requeridos de su análisis.


V.4. Sobre los ítems denominados “Seguro de Personal” y “Sueldos y Salarios”.

YFFB TR refirió que en ambos casos se realizaron recortes estableciendo que estos derechos fueron reconocidos “voluntaria” o “potestativamente” por YPFB TR, sin tomar en cuenta que en el caso del incremento salarial de la gestión 2008 cubrió también la gestión 2007, tomando en cuenta que ambos ítems era una obligación ineludible, debido a la existencia de los Decretos Supremos Nº 29586 de 2 de junio de 2008 y Nº 29538 de 1 de mayo, en los que se protegen de manera expresa los derechos de sus trabajadores, no habiéndose contemplado dicha normativa a momento de aplicar los criterios de racionalidad y prudencia, situación que vulnera su derecho a la defensa como al debido proceso.


En la resolución jerárquica, con respecto al ítem “salarios” refiere que el DS Nº 26116 RTHD en su art. 84 en la tasa de retorno definida para la operación de transporte, están incluidos los salarios y los incrementos al mismo, evidenciándose que la empresa realizó el incremento establecido por el DS Nº 29473 de 5 de marzo de 2008, cuyo porcentaje fue reconocido como razonable y prudente por el regulador, que sin embargo, costos o incrementos adicionales al salario fijado por la normativa, si bien pueden ser otorgados a favor de los trabajadores de la empresa, su costo no puede ser cargado a la tarifa de transporte, sin correr a cuenta del concesionario.

Dicha respuesta fue clara ante el recurso de revocatoria interpuesto por YPFB TR, quien hizo referencia al incremento salarial de la gestión 2008 (memorial pág. 9 -11), confirmada de la misma forma en la Resolución Jerárquica; situación que no contempla los argumentos que YPFB TR ahora demanda, refiriendo que se trataría de un incremento salarial de la gestión 2007, circunstancia por la cual este Tribunal no puede emitir pronunciamiento ante nuevos argumentos presentados.


Ahora con respecto al “Seguro personal” la legislación nacional prevé expresamente que todo empleado que tenga carácter de dependencia debe estar afiliado a un seguro social obligatorio, en el caso, la Caja Petrolera de Salud y que si la empresa considera que la urgencia de efectuar el gasto de contratar un seguro adicional al establecido por la norma, ello responde a las políticas internas de la empresa y de ningún modo dicho gasto puede ser adicionado a la estructura de costos que define la tarifa de transporte.


En el marco planteado, YPFB TR no ha argumentado con claridad, cuál es el error en la valoración de las normas y argumentos a la hora de aplicar los criterios de racionalidad y prudencia y cómo se ha vulnerado su derecho a la defensa y el debido proceso, para que este Tribunal pueda expedir pronunciamiento, concluyéndose que esta pretensión es inadmisible por ausencia de carga argumentativa.


V.5. En relación al ítem denominado “Servicios Profesionales”.


Acusó la vulneración del principio de congruencia procesal, señalando que en un inicio existió un debate conceptual ante el regulador y que en la parte final del proceso, se realizó el recorte con el argumento de inexistencia de documentación de respaldo. Citando y transcribiendo la página 21 de la resolución recurrida, apuntó que los argumentos conceptuales vertidos a lo largo del procedimiento administrativo no fueron tratados bajo el argumento de falta de documentación que nunca antes fue requerida, desconociendo la aplicación del principio de verdad material y contraviniendo el art. 89-a) del DS Nº 27113, porque el fundamento relativo al deber de respaldar sus afirmaciones aun cuando dichos respaldos no fueron requeridos, no obedece al principio de verdad material.


Sobre el punto, la autoridad jerárquica, al confirmar el recorte, señaló que existía una divergencia conceptual entre el regulador y la empresa, respecto a la posibilidad de terciarizar las tareas de la empresa, pues el regulador sostuvo que era posible mientras que la actora sostuvo que existía beneficio en la práctica con dicho procedimiento; sin embargo, YPFB TR, a efecto de probar su afirmación y que pudiera ser apreciada en cuanto su razonabilidad y prudencia, no aportó ninguna información sobre el particular, criterio de la autoridad jerárquica que se considera correcto en razón de haberse planteado una pretensión que debía ser demostrada.


A mayor abundamiento, el tantas veces citado principio de verdad material, involucra la aplicación de la realidad sobre la formalidad, consecuentemente, la misma debe estar plasmada en el cuaderno administrativo que acredite los extremos señalados, situación que no exime a la actora de su deber de demostrar que su criterio de contratar servicios profesionales externos era más beneficioso para la empresa.


V.6. Sobre el ítem denominado “Suceso Platanillos”.


La observación se halla vinculada al principio de congruencia procesal, debido a que la observación del ente regulador se amparó en el hecho de la ausencia de un seguro y cuando se rebatió dicho aspecto, la ANH hubiese cambiado de argumento señalando que estos gastos deberían ser asumidos por terceros, por otro lado refiere que la Resolución Jerárquica basó su decisión en la falta de respaldos a esos costos; por lo que refiere que se le estuviese realizando tres observaciones al mismo ítem en diferentes etapas del proceso, restringiéndose de esa forma su derecho a la doble instancia, porque en casa fase se presentó nuevo argumento.


Conforme a ello se advierte que la Resolución Jerárquica efectúa un análisis sobre la imposibilidad de cubrir los costos por el seguro contratados por la empresa, que sin embargo al ser montos en que se incurrió en la mitigación inferior a los que cubre el seguro, es criterio del regulador que sean cubiertos por el tercero que ocasionó el daño. Por su parte, YPFB TR afirmó la imposibilidad del municipio de correr con los costos por no contar con presupuesto para tal efecto, no obstante que se realizó un trabajo conjunto en las tareas de mitigación.


Que sin embargo evidentemente ante la eventualidad ocurrida, tal como afirmo la Resolución Jerárquica la transferencia de los costos por daños ocasionados por terceros o la tarifa de transporte no resulta racional y prudente, puesto que ante la eventualidad de ocurrencia de sucesos de esta naturaleza y la imposibilidad de cobertura por un seguro debieron ser asumidos por los responsables de los daños, que sin embargo refiere que de forma excepcional podría reconocerse luego de una respectiva evaluación por parte del regulador sobre la necesidad, oportunidad, conveniencia de esas tareas, a objeto de determinar la racionalidad y prudencia de esos gastos, situación que YPFB TR no ha demostrado en la interposición de sus recursos.


Con respecto a las tres observaciones a las que hace referencia la entidad demandante, conforme a la revisión de los antecedentes administrativos, los mismos no fueron reclamados en la interposición del recurso jerárquico, situación por la que este Tribunal no puede ingresar a su análisis, puesto que el Recurso Jerárquico respondió a cabalidad a los reclamos interpuestos por YPFB TR.


V.7. Sobre los “Otros ítems”.


YPFB TR también señaló que en la resolución jerárquica fueron rechazados los siguientes ítems: gastos de reubicación de personal, personal temporal, cursos de idioma, capacitación, reclutamiento de personal, operaciones (insumos, mano de obra y contrato externo), mantenimiento de estaciones de bombeo y comprensión o instalaciones, comunicaciones, otros, alquiler de helicópteros y aviones, membresías patrocinadas por la empresa, otros gastos de personal, otros gastos vehículos, software, pasajes, alojamiento, conferencias y seminarios locales, seguros, otros costos de oficina, relaciones públicas/externas, Loop Sica Sica-Sekata 10” x 38 km, Remplazo de Barda y enmallado del perímetro de TRSA, Deducciones por Grossing Up; utilizando criterios discrecionales de “racionalidad y prudencia”, situación que ha sido constantemente observada por la empresa, pero que fue ratificada por la autoridad demandada.


Al respecto, señaló que no existió una cabal interpretación del art. 92 de la LH que permite a los concesionarios del transporte de hidrocarburos por ductos cubrir todos sus costos operativos y, en ese entendido, al tratarse de costos operativos regulados que demanda la empresa no se encuentra motivación alguna en la resolución jerárquica que permita comprender las razones que pudieran limitar la norma citada.


En ese entendido, al carecer de motivación las resoluciones demandadas, se ha vulnerado el art. 31-c) del DS Nº 27113 RLPA, en cuando a su derecho al debido proceso en su componente de la motivación de las resoluciones porque la discrecionalidad tiene sus límites en la propia ley y esos son los principios relativos a la racionalidad y razonabilidad que debe tener el acto administrativo, situación por la que pide se dejen sin efecto esos recortes.


Así planteado el argumento, se evidencia que no fue expuesto en el recurso jerárquico planteado por la demandante (fs. 630 a 669 de la carpeta 1), motivo por el cual, no puede ser objeto de revisión en el presente proceso contencioso administrativo.


POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 6 de la Ley Nº 620 de 31 de diciembre de 2014, falla en única instancia declarando IMPROBADA la demanda contencioso administrativa presentada por YPFB Transporte S.A., y en su mérito, firme y subsistente la Resolución Ministerial R.J. 086/2013 emitida el 29 de julio, por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.


Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este tribunal por la autoridad demandada.


Regístrese, notifíquese y archívese.



Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

PRESIDENTE

Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

DECANO

Fdo. Rómulo Calle Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Rita Susana Nava Durán

MAGISTRADA

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena