SALA PLENA


SENTENCIA:                            633/2015

FECHA:                                Sucre, 10 de diciembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº:                        220/2011.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        Empresa de Electricidad de La Paz (ELECTROPAZ) contra el Ministerio de Hidrocarburos y Enegía..

MAGISTRADA RELATORA:        Rita Susana Nava Durán.


Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa ELECTRICIDAD DE LA PAZ S.A. ELECTROPAZ contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.


VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 149 a 168, impugnando la Resolución Ministerial RJ N° 016/2011 de 14 de febrero de 2011, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía; contestación de demanda de fs. 207 a 215; réplica de fs. 221 a 230; dúplica de fs. 234 a 239 y antecedentes administrativos.


CONSIDERANDO I: Que la Empresa Electricidad de La Paz ELECTROPAZ S.A. representada por Luis Fernando Alcocer Guardia, en el plazo previsto en el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contencioso administrativa de fs. 149 a 168, pidiendo dejar sin efecto la Resolución Ministerial RJ N° 016/2011 de 14 de febrero de 2011 y consiguientemente también las Resoluciones AE Nº 275/2010 de 23 de junio de 2010 y AE Nº 212/2010 de 25 de mayo de 2010, ambas emitidas por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad, bajo los siguientes argumentos:


  1. ANTECEDENTES


La empresa de Electricidad de La Paz (ELECTROPAZ) señala que los precios máximos que deben aplicar a las empresas de distribución de energía a sus consumidores regulados, para el suministro de electricidad, comprenden las “tarifas base” y las “fórmulas de indexación”, las cuales se establecen con periodos de vigencia de cuatro años, tal cual dispone el art. 51 de la Ley de Electricidad Nº 1604 de 21 de diciembre de 1994; sin embargo esta misma Ley establece en su art. 52 que: “Cuando existan variaciones significativas respecto a las previsiones de ventas de electricidad utilizadas en la última aprobación de tarifas base, la Superintendencia de Electricidad, de oficio, o a solicitud del titular, podrá efectuar una revisión extraordinaria de tarifas base”.

Es así que mediante DS Nº 28792 de 12 de julio de 2006, se ha reglamentado el art. 52 de la Ley de Electricidad Nº 1604, estableciendo las disposiciones necesarias para el inicio del proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base (en adelante RET). En este sentido, el art. 4 del citado DS Nº 28792 define la forma de cálculo de la “variación significativa” que da lugar al inicio de la RET, estableciendo que corresponde a las variaciones de las ventas de electricidad de un distribuidor, en un periodo transcurrido, respecto de las previstas en la última aprobación de tarifas base, que provoque un incremento mayor o igual a un punto porcentual o una disminución mayor o igual a tres puntos porcentuales de la tasa de retorno, a esta empresa prevista para el periodo transcurrido.


Conforme a las disposiciones jurídicas antes citadas, para que el regulador determine el inicio de un proceso de RET a una empresa de distribución, debe verificar previamente que se haya cumplido con la “condición imprescindible” establecida en el art. 52 de la Ley de Electricidad Nº 1604, es decir que existan variaciones significativas de ventas de electricidad del distribuidor en relación con las consideradas en la última aprobación de tarifas base, y con “única causa” establecida en el art. 4 del DS Nº 28792, es decir, que la variación significativa de ventas de electricidad del distri0buidor, respecto a las previstas en la última aprobación de las tarifas base, provoque un incremento o una disminución de la tasa de retorno a la empresa.


Sin embargo la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad en flagrante vulneración del art. 52 de la Ley de Electricidad Nº 1604 y del art. 4 del citado DS Nº 28292, el 8 de abril notificó a ELECTROPAZ con la Resolución AE. Nº 109/2010 de 6 de abril de 2010, mediante la cual la AE dispuso el inicio, a partir del 19 de abril de 2010, del proceso de RET del periodo 2008-2011, para ELECTROPAZ y otras empresas distribuidoras, y aprobando el documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base” para la realización del estudio de RET del periodo 2008-2011. La citada Resolución AE Nº 109/2010, ha sido aclarada y complementada por el regulador mediante la Resolución AE Nº 127/2010 de 19 de abril de 2010, en virtud a la solicitud realizada por ELECTROPAZ y otras empresas distribuidoras al amparo de lo dispuesto por el art. 11 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE aprobado mediante DS Nº 27172, entregándose el informe AE DPT Nº 125/2010 de 11 de marzo de 2010, elaborado por la Dirección de Precios, Tarifas e Inversiones de la AE, el cual, de acuerdo a lo establecido en la Resolución AE Nº 109/2010, era la base para que el regulador disponga el inicio del proceso de RET para ELECTROPAZ. En efecto, de acuerdo con el informe AE DPT Nº 125/2010, las ventas de electricidad de ELECTROPAZ presentan una variación promedio de -0,4%, es decir que existe una disminución de ventas de electricidad de 0,4% en relación a las ventas previstas en la última aprobación de las tarifas base, que en ningún caso se puede considerar como una variación significativa debido a que la variación es muy cercana a cero.


  1. RECURSO JERÁRQUICO Y CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN MINISTERIAL R.J. Nº 016/2011.


Con los antecedentes señalados al exordio, ELECTROPAZ señala de manera categórica que no le correspondía ser incluida en el proceso de RET dispuesto mediante Resolución AE N 109/2010 y su complementaria la Resolución AE N 127/2010, debido a que no se ha cumplido con la “condición imprescindible” ni la “única causa”, contempladas en el art. 52 de la Ley de Electricidad Nº 1604 y en el art. 4 del DS Nº 28792 para que se le inicie un proceso de RET.

Asimismo, ELECTROPAZ señala que la Resolución AE Nº 212/2010 realiza una modificación de fondo en la Resolución AE Nº 109/2010, estableciendo un nuevo criterio a ser utilizado para la actualización de los Modelos Tarifarios para la RET del periodo 2008-2011, por lo que afirma que es un acto administrativo DEFINITIVO que no se limita a una simple prosecución de un procedimiento y que con los alcances previstos en el Art. 27 de la Ley de Procedimiento Administrativo, produce efectos jurídicos directos e inmediatos en la esfera jurídica del administrado, en este caso de ELECTROPAZ afectando los derechos e intereses legítimos de la empresa.


En efecto, la Resolución AE Nº 212/2010, contiene en esencia una decisión expresa de la autoridad reguladora, disponiendo la modificación del numeral 6, del apartado III del documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base” que ha sido aprobado y en consecuencia forma parte de la Resolución AE Nº 109/2010.


Afirma también que debido a que la Resolución AE Nº 212/2010 es un ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO, afecta, lesiona y causa perjuicio a los derechos subjetivos e intereses legítimos de ELECTROPAZ, toda vez que la misma es de fondo y no de redacción como erróneamente señala el regulador, y que ha sido realizada fuera del marco legal, vulnerando el DEBIDO PROCESO establecido en el DS Nº 29598 de 11 de junio de 2008 y que se encuentra en plena vigencia, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 56 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341, por lo que era plenamente procedente el Recurso de Revocatoria interpuesto, indebida e ilegalmente desestimado o negado por la Resolución AE Nº 275/2010.


Por otra parte, la AE en la Resolución AE Nº 212/2010, no está aplicando lo expresamente dispuesto por el DS Nº 29598, desconociendo de esta forma su existencia y vigencia en flagrante infracción de la normativa vigente, de los principios de “sometimiento pleno a la ley y de Jerarquía Normativa” lo que hace a la validez y eficacia de la Resolución AE Nº 212/2010, por lo que este acto administrativo es nulo al contravenir y vulnerar la norma vigente.


Sin embargo, se señala también que la AE en su Resolución AE Nº 275/2010, ha desestimado el Recurso de Revocatoria interpuesto por ELECTROPAZ contra la Resolución AE Nº 212/2010, por considerar que esta última es un acto administrativo no definitivo y que no pone fin a una actuación administrativa.


La Resolución de Recurso Jerárquico se encuentra delimitada en su alcance y contenido, al control de legalidad de la decisión del regulador de desestimar la impugnación interpuesta por ELECTROPAZ, bajo el argumento de considerar a la Resolución AE Nº 212/2010 como acto preparatorio, y negarle el carácter de acto impugnable, siendo los demás argumentos del recurrente que hacen al fondo de la controversia, no conducentes para la resolución de la impugnación, por lo que no serían considerados.


Al respecto el Ministerio de Hidrocarburos y Energía menciona que según lo establecido en el art. 3 del DS Nº 28792, la RET consistiría en la determinación de nuevas tarifas  base, por lo que se constituye un procedimiento administrativo integrado por un conjunto de actuaciones relacionadas entre sí, y que tendría su culminación con la aprobación de nuevas tarifas base a través de la emisión de una Resolución Administrativa expresa, la cual sería objeto y fin del mencionado proceso, por lo que el inicio de la RET y por tanto la Resolución AE Nº 212/2010, no implicarían por sí mismas la aprobación de tarifas base, lo que demostraría a criterio del Ministerio, que la Resolución AE Nº 212/2010, es un acto preparatorio de mero trámite, no impugnable, pese a generar a las empresas distribuidoras involucradas en la RET, ciertos efectos jurídicos que son distintos del efecto específico y concreto que persigue la RET.


  1. EN CUANTO A LAS GARANTIAS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES DE ELECTROPAZ, QUE HAN SIDO LESIONADOS Y REFERENTE A LAS NORMAS INCUMPLIDAS.


La AE en su Resolución AE Nº 275/2010, ha DESESTIMADO el Recurso de Revocatoria presentado por ELECTROPAZ al considerar que la Resolución AE Nº 212/2010 es un acto administrativo preparatorio o de mero trámite, que no produce indefensión ni impide la continuación del procedimiento. Conforme a lo señalado en el numeral 4 de la demanda, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía mediante la Resolución Ministerial R.J. Nº 016/2011, rechaza el Recurso Jerárquico interpuesto por ELECTROPAZ en contra de la Resolución AE 275/2010, confirmando en todas sus partes dicho acto administrativo y en consecuencia confirmando la Resolución AE Nº 212/2010, bajo la misma prerrogativa argumentada por la AE de que dicha resolución sería un acto preparatorio o de mero trámite y sin considerar otros argumentos expuestos por la empresa sobre la modificación de fondo realizada por la Resolución AE Nº 212/2010 al documento “Alcance del estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base” aprobado por la resolución AE Nº 109/2010 y que dicha modificación ha sido realizada fuera del marco legal, vulnerando el debido proceso establecido en DS Nº 28792 y los “Principios de Sometimiento Pleno a la Ley” y de “Jerarquía Normativa” establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341, además de contravenir la normativa vigente al no considerar lo dispuesto por el DS Nº 29598 de 11 de junio de 2008, que se encuentra en plena vigencia, y finalmente el estado de indefensión en el que se ha puesto a ELECTROPAZ.


Tal omisión implica que la Resolución demandada sea nula conforme a lo dispuesto en el inc. c) del art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341, porque en el presente caso se ha prescindido de una formalidad substancial, que consiste en no haberse pronunciado en el fondo de la razón del proceso administrativo seguido por ELECTROPAZ. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la Constitución Política del Estado prevé a través de los arts. 52; 115; 119; 308; 311 y 410 la garantía del ejercicio empresarial y su patrimonio tangible e intangible, siendo este inviolable e inembargable, encontrándose protegida la iniciativa privada (tal cual es el caso de la distribución de electricidad por delegación del propio Estado), para que contribuya al desarrollo económico y social del país.


  1. EN CUANTO AL ANÁLISIS REALIZADO POR EL MINISTERIO DE HIDROCARBUROS Y ENERGÍA Y LA AE, SOBRE EL CARÁCTER DEFINITIVO DE LA RESOLUCIÓN AE. Nº 212/2010.


La Resolución AE Nº 212/2010, se limitó a modificar la redacción del numeral 6 del documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas base” aprobado mediante artículo segundo de la resolución AE Nº 109/2010 y en consecuencia la RET y su modificación se constituyen en una etapa preparatoria y de ninguna manera imponen o establecen alguna condición de carácter definitivo, son parte de un proceso de determinación de las nuevas tarifas base, que como se dijo, tendrán como resultado final la aprobación de las mismas por parte de la AE, oportunidad en la cual las empresas podrán interponer los recursos administrativos que les confiere la Ley por tratarse de un acto administrativo definitivo. En este entendido es necesario resaltar que el DS Nº 28792 establece en su art. 3 el alcance de la revisión que permite obtener resultados de la RET y en su art. 4 establece el cálculo de la variación significativa en función al cual se determina el inicio de un proceso de RET a una empresa distribuidora.


De acuerdo a lo dispuesto por estos dos artículos, la RET está compuesta por dos instancias, en la primera instancia se realiza un análisis económico previo en el que se determina si se realiza el proceso de RET o no, a una empresa de distribución, verificando que se haya cumplido con la “condición imprescindible” establecida en el art. 52 de la Ley de Electricidad Nº 1604, es decir que existan variaciones significativas de ventas de electricidad del distribuidor en relación con las consideradas en la última aprobación de tarifas base, y con la “única causa” establecida en el art. 4 del DS Nº 28792, es decir que la variación significativa de ventas de electricidad del distribuidor, respecto a las previstas en la última aprobación de las tarifas base, provoque un incremento o una disminución de la tasa de retorno de esta empresa.


  1. FUNDAMENTOS JURÍDICOS QUE JUSTIQUEN SE DECLARE PROBADA LA DEMANDA.


Con relación a la modificación de la Resolución AE Nº 212/2010, el regulador ha dispuesto lo siguiente:


ÚNICA.- Modificar la redacción del punto 6, del apartado III del documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas” aprobado a través, de la Resolución AE No. 109/2010 de 6 de abril de 2010, que señala: “Determinación del valor de los activos, depreciación acumulada y patrimonio afecto.


6.- Calcular el valor total de los activos para el periodo transcurrido y para el periodo de proyección, de acuerdo al artículo tercero del DS Nº 29598 de 11 de junio de 2008, por el siguiente texto: “Determinación del valor de los activos, depreciación acumulada y patrimonio Efecto. 6.- Calcular el valor de los activos de las inversiones para el periodo transcurrido y para el periodo de proyección, tomando en cuenta los factores de actualización utilizados en la aprobación de tarifas del periodo 2008-2011”.


En efecto el art. 3 del DS Nº 27302 establecía lo siguiente: Proyección y Actualización de Activos.- Para efectos de estudio tarifario, la parte del valor del activo tangible e intangible y en consecuencia del valor de su depreciación acumulada, que corresponda en moneda extranjera serán determinados y proyectados en moneda local considerando la diferencia entre variación del tipo de cambio del dólar de Estados Unidos de Norteamérica y la variación del índice de precios al consumidor, promedio de los cuatro años anteriores a la fecha de realización del estudio tarifario.


Para la actualización anual del valor de los activos correspondientes a inversiones realizadas en moneda extranjera en los montos aprobados por la Superintendencia de Electricidad, se utilizará la variación anual del tipo de cambio. Para la actualización del  valor de los activos, resultante de la diferencia entre el valor total y el valor de los activos correspondientes a inversiones realizadas en moneda extranjera, se utilizará la variación anual del índice del precio al consumidor.


Ahora bien el art. 2 del DS Nº 29598, en su parágrafo II, MODIFICA el art. 3 del DS Nº 27302, eliminando o derogando su primer párrafo, es decir que elimina uno de los conceptos y metodologías, y por tanto, uno de los factores de actualización, específicamente el referido a la proyección de los activos fijos tangible e intangible y su depreciación acumulada, manteniendo vigente el otro concepto y metodología, en consecuencia el otro factor de actualización corresponde a la base de activo fijo tangible e intangible y su depreciación acumulada, definido en el segundo párrafo del art. 3 del DS Nº 27302. Estos cambios son plenamente concordantes con la definición del DS Nº 29598 sobre el nuevo factor de indexación (que incorpora la variación del tipo de cambio en su cálculo) y que es aplicado en la “fórmulas de indexación” del periodo tarifario 2008-2011.

En este sentido por disposición del mismo Decreto Supremo, del propio regulador y de la Superintendencia General del SIRESE, el referido DS Nº 29598 modifica las fórmulas de indexación, aprobadas en el estudio tarifario del periodo 2008-2011 y tiene plena vigencia a partir del 11 de junio de 2008, habiendo sido aplicado por el regulador en el actual periodo tarifario 2008-2011 y en consecuencia también debió ser aplicado en la RET del periodo 2008-2011, dispuesta por la AE en la Resolución AE Nº 109/2010 y su complementaria Resolución AE Nº 127/2010.


Conforme lo explicado anteriormente, la AE ha emitido la Resolución AE 212/2010, mediante la cual el regulador no se limita a realizar una simple modificación de redacción del numeral 6, del apartado III del documento “Alcances del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base” que fue aprobado y en consecuencia forma parte de la Resolución AE Nº 109/2010 como erróneamente se indica en su parte resolutiva, sino que dicha modificación es de fondo toda vez que se modifica un aspecto esencial de este documento, estableciendo un nuevo criterio a ser utilizado para la actualización de los modelos tarifarios para la RET, con base en consideraciones que contravienen la normativa vigente al desconocer flagrantemente el DS Nº 29598 que se encuentra en plena vigencia desde el 11 de junio de 2008 y en el actual periodo tarifario 2008-2011, desconocen una conducta administrativa propia, apartándose de los precedentes administrativos del propio regulador y de la Superintendencia General del SIRESE y exceden las disposiciones del DS Nº 28792 debido a que el referido DS Nº 29598, no define ni modifica parámetros y variables que deben permanecer constantes para el cálculo de la RET, de acuerdo a lo establecido por el DS Nº 28792.


CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de 24 de mayo de 2011 (fs. 171) y corrido el traslado al Ministerio de Hidrocarburos y Energía representada por Carlos Quispe Lima y José Rodolfo Sáenz Paz, estos responden a la demanda negativamente (fs. 207 a 215), solicitando se declare improbada la demanda contencioso administrativa, con los siguientes fundamentos:


  1. ANTECEDENTES DEL PROCESO ADMINISTRATIVO Y ANTECEDENTES DE LA EMISIÓN DE LA RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 016/2011 DE 14 DE FEBRERO DE 2011.


En fecha 11 de marzo de 2010, la Dirección de Precios, Tarifas e Inversiones de la autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad, emitió el informe AE DPT Nº 125/2010, relativo al análisis para el inicio de la revisión extraordinaria de tarifas, con el objeto de determinar si corresponde una revisión extraordinaria de tarifas de varias empresas eléctricas entre ellas ELECTROPAZ, y el referido informe concluye que existen variaciones significativas respecto de las previsiones de ventas de la electricidad utilizadas en la última aprobación de tarifas base de las empresas distribuidoras de energía eléctrica. En ese sentido el ente regulador dicto la Resolución AE Nº 109/2010 de 6 de abril de 2010, por la cual resuelve la revisión extraordinaria de tarifas base para el periodo 2008-2011 y aprueba el documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base”. Las empresas ELFEOSA, SEPSA, ELFEC, ELECTROPAZ y CRE solicitaron aclaración y complementación de la Resolución AE Nº 109/2010  y por ello se dictó la  Resolución AE Nº 127/2010 de 19 de abril de 2010, que declara procedentes las solicitudes, y en fecha 6 de mayo de 2010 la empresa ELECTROPAZ interpone recurso de Revocatoria contra Resolución AE Nº 109/2010 y su complemento y este es desestimado por Resolución AE Nº 257/2010 de 14 de junio de 2010 (que resuelve todas las solicitudes acumuladas), por considerar que se impugna una resolución preparatoria de mero trámite, que no produce indefensión ni impide la continuación del procedimiento, y nuevamente la última resolución es objeto de recurso jerárquico que es sustancia de demanda contencioso administrativa. Paralelamente por la Resolución AE Nº 212/2010 de 25 de mayo de 2010, se modifica la redacción del numeral 6, apartado III del  documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base” señalado en Resolución AE Nº 109/2010, siendo impugnada esta resolución, se emitió la Resolución AE Nº 275/2010, que desestima el recurso y por último habiendo interpuesto recurso jerárquico, se dictó la Resolución Ministerial R.J. 016 /2011 de 14 de febrero de 2011, que rechaza el recurso interpuesto.


  1. LA DETERMINACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN NO ES FIRME, NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD QUE DETERMINAN LA APERTURA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.


Para la admisión de la demanda contencioso administrativa, deben concurrir ciertos requisitos de admisibilidad, entre ellas que la actuación de la administración sea firme y definitiva, que el acto sea impugnable y que dicha actuación constituya el agotamiento de la vía administrativa; ante la ausencia de estos presupuestos no es posible el inicio de un proceso contencioso administrativo.


Si bien la Resolución AE Nº 212/2010, modifica la Resolución principal de inicio de la RET (Resolución AE Nº 109/2010), no implica por sí misma la aprobación de nuevas tarifas base ni estructura tarifaria, es decir, que con la sola decisión de modificar la Resolución de inicio de la RET, no se llega a cumplir con su objeto, que es la aprobación de nuevas tarifas base (objeto final de la RET), por lo que la Resolución Ministerial R.J Nº 016/2011 de 14 de febrero de 2011, que es objeto del presente proceso contencioso administrativo, no es una determinación firme de la administración, pues es evidente que esta Resolución Jerárquica no agota la vía administrativa, no resuelve el proceso de RET, pues dicha resolución ha determinado que la Resolución AE Nº 212/2010 de 25 de mayo de 2010, que modifica la resolución principal del inicio del proceso de RET, solo constituye un acto preparatorio y no definitivo, pues no implica por sí misma la aprobación de nuevas tarifas base, ni estructura tarifaria, es decir que se trata de un acto de mero trámite que no puede ser impugnado separadamente, que es necesario que el demandante espere a que se dicte resolución final del procedimiento de RET para que a través, de la impugnación se pueda plantear todas las eventuales discrepancias que el recurrente pueda tener sobre la resolución que determina la modificación a la resolución principal del inicio del proceso de RET.


La posición de la entidad jerárquica, se encuentra respaldada en la doctrina de Derecho Administrativo, construida por los autores españoles Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, en su obra, Curso de Derecho Administrativo, que al analizar la división de actos definitivos (resolutorios) y actos de mero trámite o preparatorios, está íntimamente ligada a la recurribilidad de los actos. Estos autores señalan que la distinción toma su base en la circunstancia de que los actos se dictan en el seno de un procedimiento administrativo, en este procedimiento hay una resolución final, que es la que decide el fondo del asunto y para llegar a ella ha de seguirse un iter especial, con fases distintas, con intervención de órganos o personas diversas, con actos también diferentes. La regla de irrecurribilidad de los actos de trámite, sobre la cual la distinción se ha originado, es una simple regla de orden, no es una regla material absoluta. No quiere decirse que con ella, en efecto, los actos de trámite no sean impugnables, que constituyan una suerte de dominio soberano de la Administración que resulte absolutamente infiscalizable por los recursos. Quiere decir más simplemente, que los actos de trámite no son impugnables separadamente. Expresa un principio de concertación procedimental, habrá que esperar a que se produzca la resolución final del procedimiento para, a través de la impugnación de la misma, poder plantear todas las eventuales discrepancias que el recurrente pueda tener sobre el modo en que el procedimiento se ha tramitado, sobre la legalidad de todos y cada uno de los actos de trámite. Motivo por el cual, corresponde el rechazo de la demanda contencioso administrativa de manera in limine, por no cumplir con los presupuestos procesales para su admisión; no existe resolución firme, definitiva, el acto no es impugnable y la actuación no constituye el agotamiento de la vía administrativa respecto a la controversia.


  1. ARGUMENTOS QUE NO PUEDEN SER OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO.


Los argumentos planteados por la parte actora en la demanda, se encuentran fuera de controversia delimitada por la instancia jerárquica, la cual se limitó a establecer si la Resolución AE Nº 212/2010 era un acto preparatorio o un acto definitivo, en el contexto del proceso de RET; todos los demás argumentos ajenos a esta controversia principal no fueron ni debieron ser considerados en las resoluciones que resolvieron dichos recursos, por cuanto hubiera implicado una extralimitación al objeto y alcance de la controversia sometida a conocimiento de las autoridades correspondientes e ingresar al fondo de la cuestión planteada reservada para la resolución que resolviera los recursos administrativos contra la resolución definitiva de aprobación de la RET. Por estas razones, estos argumentos no pueden ser objeto del proceso contencioso administrativo, pues la entidad jerárquica, no se ha pronunciado respecto de ellos, por considerar que los mismos serán objeto de análisis una vez que concluya el proceso de RET y la parte actora planteé los recursos de impugnación si correspondiere, no pudiendo ser objeto de análisis por el Tribunal Contencioso Administrativo, toda vez que estos hechos se encuentran fuera de controversia.


Asimismo sobre estos argumentos, no corresponde al Ministerio de Hidrocarburos y Energía pronunciarse, en razón de que no ha sido objeto de análisis ni en la instancia Revocatoria ni tampoco en la Jerárquica como se señaló precedentemente, estos hechos podrán ser valorados en el momento procesal oportuno, es decir, cuando la entidad reguladora dicte una resolución final respecto al proceso y la misma haya sido objeto de impugnación jerárquica.


  1. SOBRE EL ANÁLISIS DEL MINISTERIO DE HIDROCARBUROS Y ENERGÍA SOBRE EL CARÁCTER PREPARATORIO DE LA RESOLUCIÓN AE Nº 212/2010.


La demanda basa su argumento al indicar que la Resolución AE Nº 212/2010 de 25 de mayo de 2010, que determinó modificar la redacción del punto 6, apartado III del documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas”, es un acto administrativo firme y por tanto impugnable, argumentando su posición indicando que el proceso de RET tiene dos instancias, la primera en la cual se realiza un análisis económico previo, donde se establezca la condición imprescindible de variación significativa de ventas de electricidad, la segunda se inicia sólo si se ha determinado la existencia de variación significativa en las ventas de electricidad.

De acuerdo a la estructura procedimental diseñada para la RET contenida en el D.S. Nº 28792 la RET constituye un procedimiento administrativo integrado por un conjunto de actuaciones relacionadas entre sí y que tiene su culminación con la aprobación de nuevas tarifas base y estructura tarifaria, la cual tiene lugar con la emisión de una resolución administrativa expresa.


La entidad Jerárquica al momento de dictar la Resolución Ministerial R.J. Nº 016 /2011, rechazando el Recurso Jerárquico interpuesto por la empresa ELECTROPAZ, confirmando en todas sus partes la Resolución AE Nº 275/2010 y consecuentemente confirmado la Resolución AE Nº 212/2010, ha establecido de manera clara que esta última resolución determina modificar la redacción del  punto 6, apartado III del documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas” está íntimamente vinculada a la resolución AE Nº 109/2010 que da inicio a la RET, misma que forma parte de dicha resolución y comparten su naturaleza.


Es por ello que se indica que cada uno de los actos instrumentales que integran el proceso de la RET, pueden ser impugnados por la empresa distribuidora al momento de impugnar la resolución administrativa de aprobación de las nuevas tarifas base y estructura tarifaria, en cuyos recursos podrán ser concentrados todos los argumentos de que intenten valerse los recurrentes, una postura contraria implica vulnerar el principio de concentración, distorsionar el procedimiento administrativo, caracterizado por el informalismo y  la celeridad, que la diferencia de los procesos judiciales, permitiéndose que se generen tantos recursos administrativos y judiciales como actos instrumentales integren el proceso de la RET, con la consecuente dilatación y obstaculización del proceso administrativo que se trate, situación que fue advertida por la propia ex Superintendencia General del SIRESE en la Resolución Administrativa Nº 1388 de 28 de mayo de 2007, generando precedente administrativo bajo un análisis similar al expresado en la Resolución Ministerial R.J. Nº 016/2011 de 14 de febrero de 2011, que es objeto del presente proceso contencioso administrativo.


CONSIDERANDO III: Que ejercido el derecho de réplica y dúplica de conformidad al art. 354. II del Código de Procedimiento Civil, corresponde resolver el fondo de la causa.


Que de la compulsa de los datos del proceso, se establece que los objetos de  controversia a ser resueltos son:


  1. Si a ELECTROPAZ le corresponde ser incluida en el proceso de RET dispuesto por la  Resolución AE Nº 109/2010 y su complementaria, que posteriormente fue modificada por la Resolución AE Nº 212/2010 de 25 de mayo de 2010, cuya modificación determina una situación jurídica para ELECTROPAZ, convirtiéndose en un acto administrativo definitivo y final porque no se limita a realizar una simple modificación a la redacción del numeral 6 del apartado III del Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas, sino que dicha modificación es de fondo, siendo este acto nulo al tenor del art. 35 de la Ley del Procedimiento Administrativo.


  1. Las Resoluciones de Recurso Jerárquico y Revocatorio niegan el derecho al debido proceso y a la defensa, haciendo una dilación del objeto de la impugnación administrativa, considerando el acto como de mero trámite cuando pone fin al procedimiento y determinan efectos directos para ELECTROPAZ, violándose los arts. 52; 115; 119; 308; 311 y 410 de la Constitución Política del Estado.


  1. El DS Nº 29598 que tiene plena vigencia a partir del 11 de junio de 2008, es aplicable en el periodo 2008-2011, y  por consiguiente a la revisión extraordinaria de tarifa dispuesta en Resolución AE Nº 109/2010.


Una vez analizado el contenido de los actos y Resoluciones Administrativas y los argumentos y defensa formuladas por las partes en la presente controversia, el Tribunal Supremo de Justicia procede a revisar el fondo de la  presente causa, en los siguientes términos: 


  1. En relación al primer objeto de controversia referido a: “La Resolución AE Nº 212/2010 de 25 de mayo de 2010, al modificar la Resolución AE Nº 109/2010 y su complementaria, determinan una situación jurídica para ELECTROPAZ, siendo un acto administrativo final porque no se limita a realizar una simple modificación a la redacción del numeral 6 del apartado III del Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas, sino que dicha modificación es de fondo, siendo este acto nulo al tenor del art. 35 de la Ley del Procedimiento Administrativo”, se deben realizar las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:


  1. Es inexcusable a fin de resolver el objeto de controversia, realizar una revisión de la sucesión de resoluciones administrativas dictadas en instancia administrativa, con ese objetivo se tiene que: 1) La Resolución AE Nº 109/2010 de 6 de abril de 2010  dispone por una parte, el inicio a partir del 19 de abril de 2010 del proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base correspondientes al período 2008-2011 de las empresas distribuidoras: Electricidad La Paz S.A. (ELECTROPAZ), Cooperativa Rural de Electricidad Ltda. (CRE), Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica Cochabamba S.A. (ELFEC), Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica de Oruro S.A. (ELFEO), y Servicios Eléctricos Potosí S.A. (SEPSA), por otra parte, aprobar el anexo del documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base”, para su aplicación en la realización de los estudios de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base para el período 2008-2011 de las empresas distribuidoras: Electricidad La Paz S.A. (ELECTROPAZ), Cooperativa Rural de Electricidad Ltda. (CRE), Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica Cochabamba S.A. (ELFEC), Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica de Oruro S.A. (ELFEO) y Servicios Eléctricos Potosí S.A. (SEPSA); 2) La Resolución AE Nº 127/2010 de 19 de abril de 2010, que declara procedente las solicitudes de aclaración y complementación presentadas por Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica de Oruro S.A. (ELFEO), Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica Cochabamba S.A. (ELFEC); Electricidad La Paz S.A. (ELECTROPAZ) y  la Cooperativa Rural de Electricidad Ltda. (CRE) y se instruye la notificación del Informe AE DPT Nº 125/2010 de 11 de marzo de 2010; 3) La Resolución AE Nº 212/2010 de 25 de mayo de 2010, que dispone la modificación de la redacción del punto 6, del apartado III del documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base” aprobado por la Resolución AE Nº 109/2010 de 6 de abril de 2010, por el siguiente texto: Determinación del Valor de los Activos, Depreciación Acumulada y Patrimonio Efecto: 6. Calcular el valor de los activos de las inversiones para el periodo transcurrido y para el periodo de proyección, tomando en cuenta los factores de actualización utilizados en la aprobación de tarifas del período 2008-2011; 4) La Resolución AE Nº 257/2010 de 14 de junio de 2010, desestima los recursos de revocatoria varias empresas de electricidad entre ellas ELECTROPAZ contra la Resolución AE Nº 109/2010 de 6 de abril de 2010, por considerar que trata de una resolución preparatoria o de mero trámite; 5) Resolución AE Nº 275/2010 de 23 de junio de 2010, desestima los recursos de revocatoria varias empresas de electricidad entre ellas ELECTROPAZ contra la Resolución AE Nº 212/2010 de 25 de mayo de 2010, por considerar que trata de una resolución preparatoria o de mero trámite; y 6) La Resolución Ministerial R.J. Nº 016/2011 de 14 de febrero de 2011, que rechaza el Recurso Jerárquico interpuesto por ELECTROPAZ, confirmando en todas sus partes la Resolución AE Nº 275/2010 de 23 de junio de 2010 y en consecuencia confirma la Resolución AE Nº 212/2010 de 25 de mayo de 2010.


  1. Revisados los actos administrativos que originan el presente proceso contencioso administrativo, se hace imperioso examinar la legislación administrativa sobre la materia, así se tiene el art. 56 de la Ley del Procedimiento Administrativo, dispone que: I. “Los recursos administrativos proceden contra toda clase de resolución de carácter definitivo o actos administrativos que tengan carácter equivalente, siempre que dichos actos administrativos a criterio de los interesados afecten, lesionen o pudieren causar perjuicio a sus derechos subjetivos o intereses legítimos. II. Para efectos de esta Ley, se entenderán por resoluciones definitivas o actos administrativos, que tengan carácter equivalente a aquellos actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa”. De tal forma que el art. 56 Ley del Procedimiento Administrativo, sigue la postura que el acto o resolución administrativa, definitiva no puede ser definida desde la perspectiva de la Administración Pública o Autoridad Administrativa sino se tiene que ver la postura del administrado y en este caso determinar los efectos jurídicos que puedan tener en el mismo, en ese sentido un acto administrativo para su dictación esta precedido de diversas actuaciones y que cada una de estas actuaciones puede lesionar los derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados  y que para definir que se trata de un acto administrativo definitivo se tiene que tomar en cuenta que este ponga fin a la vía administrativa o si se quiere cortar procedimiento.


  1. En el caso de autos, revisada la Resolución AE Nº 212/2010 de 25 de mayo de 2010 que dispone la modificación de la redacción del punto 6 del apartado III del documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base”, aprobado por la Resolución AE Nº 109/2010 de 6 de abril de 2010, modifica uno de los aspectos a tomar en cuenta en la determinación final de la revisión extraordinaria de tarifas, es decir que no pone fin al procedimiento de revisión extraordinaria de tarifas, sino se trata de una de las actuaciones que culminarán con la determinación de la tarifa base para las empresas distribuidoras de electricidad.


  1. En conclusión la Resolución AE Nº 212/2010 de 25 de mayo de 2010, objeto del presente proceso contencioso administrativo, no implica por sí misma la aplicación de nuevas tarifas base ni estructura tarifaria, es decir, que con la sola decisión de disponer el inicio de la Revisión Extraordinaria de Tarifas; no se llega a cumplir con su objeto, que es la aprobación de nuevas tarifas base, por tanto no se puede hablar de una resolución definitiva, no constituyendo un acto administrativo definitivo porque no pone fin al procedimiento de Revisión Extraordinaria de Tarifas, por ello la parte demandante no puede alegar que ésta modifica aspectos de fondo y que desconoce los actos administrativos propios.



  1. En relación a los dos últimos puntos de controversia se debe realizar las siguientes consideraciones:


Al establecerse que la Resolución AE Nº 212/2010 de 25 de mayo de 2010, objeto del presente proceso contencioso administrativo, se trata de acto administrativo que no es definitivo, y por tanto no susceptible de impugnación en la vía administrativa y culminada está en la vía jurisdiccional contencioso administrativa, este tribunal no se pronuncia sobre los restantes puntos de controversia que serán el fundamento, si así lo quisiere la parte demandante, de impugnación de la resolución final de revisión extraordinaria de tarifas.


POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, de conformidad a los arts. 778 y 781 del Código de Procedimiento Civil y los arts. 4 y 6 de la Ley 620 declara IMPROBADA la demanda contencioso administrativa de fs. 68 a 82, interpuesta por la Empresa ELECTRICIDAD LA PAZ S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, en consecuencia queda firme y subsistente la Resolución Ministerial RJ N° 016/2011 de 14 de febrero de 2011, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.


Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este tribunal por la autoridad demandada.


Regístrese, notifíquese y archívese.


Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

PRESIDENTE

Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

DECANO

Fdo. Rómulo Calle Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo  Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Rita Susana Nava Durán

MAGISTRADA

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya  Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena