SALA PLENA


SENTENCIA:                                    620/2015.

FECHA:                                Sucre, 10 de diciembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº:                        158/2012.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        Cooperativa de Teléfonos Automáticos La Paz LTDA “COTEL LTDA” contra Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

MAGISTRADO RELATOR:                Antonio Guido Campero Segovia.


Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Cooperativa de Teléfonos Automáticos La Paz COTEL LTDA., impugnando la Resolución Ministerial Nº 310 de 21 de noviembre de 2011 dictada por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.


VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 193 a 215, la respuesta de fs. 318 a 334, réplica de fojas 542 a 549, dúplica de fs. 555 a 562, los antecedentes y  


CONSIDERANDO I: Que Julio Ramiro Medrano Montes en representación legal de la Cooperativa de Teléfonos Automáticos La Paz COTEL LTDA, fundamentó la demanda, cuyos extensos argumentos se sintetizan a continuación: 


Resumiendo los antecedentes del recurso jerárquico y los actuados cumplidos, que concluyeron con la emisión de la Resolución Ministerial Nº 310 de 21 de noviembre de 2011 y su complementación contenida en la Resolución Ministerial Nº 347 de 21 de diciembre de 2011, señaló que:


  1. La Resolución Sancionatoria 2007/2620 de 7 de septiembre de 2007, no cuenta con la firma del Superintendente de Telecomunicaciones, ni tampoco el sello del Director Jurídico de esa entidad, tampoco el de “copia legalizada”, aspecto que fue planteado como esencial y principal agravio desde el 28 de septiembre de 2007 con efecto jurídico de anulabilidad y a través del tiempo, en todos los recursos de revocatoria y jerárquicos hasta el que fue resuelto con la R.M. 310 de 21 de noviembre de 2011, sin pronunciamiento de fondo por parte del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda en contravención del art. 68 parágrafo I de la Ley 2341. Sobre el punto, añadió que el art. 1-a) de la Ley 2341, señala que todo acto administrativo es una declaración, disposición o decisión de la Administración Pública (art. 27 de la citada disposición) que produce efectos jurídicos sobre el administrado y que se presume como legítimo y por ende, admite impugnación legal.


Señaló también, que el art. 28-a) de la Ley 2341, establece que, un acto administrativo debe ser dictado por Autoridad competente, por tanto, la constancia del cumplimiento de tal precepto se finca materialmente en el hecho irrefutable, que el mismo sea firmado por dicha autoridad competente, lo que no ocurrió en el caso, lo que conforme con la previsión del art. 8.I del D.S. 27172, es un elemento que amerita la anulabilidad del acto configurada por el art. 36.II de la Ley 2341.


  1. Agregó que el citado acto administrativo, notificado a COTEL, ostenta el sello de copia legalizada que le confiere tal naturaleza jurídica, lo que se equipara a una resolución judicial notificada a la parte sin la firma del juez, aspectos sobre los que el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda omitió pronunciarse indicando que se trataría de un simple error de notificación, subsanado con la imposición del recurso, contrariando el principio de verdad material reconocido en el art. 180 de la Constitución Política del Estado y por el art. 4-d) de la Ley 2341, en franca conculcación del derecho contenido en el art.  16-h) de la misma disposición legal, pues COTEL no ostenta mandato legal para rectificar con su derecho de impugnación autónomo un error formal tan grave.


  1. Agregó que no es menos cierto que el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda en postura simplista, contraria la verdad material y a lo legal y jurídicamente previsto cuando establece erráticamente, que COTEL Ltda., dio validez a la RAR 2007/2620, subsanando la falta de requisito formal de firma; sin embargo, debió percatarse que tal supuesta validez, se opera desde el 28 de septiembre de 2007, fecha de interposición del recurso de revocatoria, lo cual conduce objetivamente a afirmar, que en vigencia de la Ley 2341 y su art. 79, han prescrito las infracciones administrativas contenidas en la RAR 2005/1184. 


  1. Respecto a la verificación de las metas de expansión señaló que la ex SITTEL, inició el procedimiento para las gestiones 2002 y 2003, recién el 12 y 25 de mayo de 2005, el cual concluyó con la emisión del Informe DFD/JFR/2005/063 de 12 de julio de 2005, que a su vez dio origen a los actos administrativos RAR Nº 2005/1176 de 21 de julio de 2005 y RAR 2005/1184 de 22 de julio de 2005, última que concedió a COTEL un plazo de diez días para presentar descargos, que fueron absueltos con memorial de 14 de septiembre de 2005; sin embargo, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento señalado por los arts. 81 a 83 de la Ley 2341, la ex SITTEL, notificó la RAR 2007/2620 recién el 14 de septiembre de 2007; es decir, a los dos años, aspectos que fueron ignorados por la autoridad demandada en la resolución jerárquica y su complementaria, que no consideró que conforme con el art. 17-I y II de la Ley 2341, la Administración Pública está obligada a dictar resolución en todos los procedimientos cualquiera su forma de iniciación, en un plazo máximo de seis meses, hecho que no fue considerado como importante por la autoridad demandada, quien consideró que, en defensa del interés público, no halla disposición que prohíba el procedimiento aplicado en el caso y cuando se le pidió complementara su afirmación señalando cuál era la disposición legal y reglamentaria, que permitía objetivamente la acumulación de verificaciones de metas de expansión y calidad en el ámbito de telecomunicaciones, se limitó a señalar que era factible el proceso de acumulación, mismo que no se operó expresamente en el caso de la Verificación de Metas de Expansión y Calidad de COTEL atribuibles a las gestiones 2002 y 2003, lo cual conduce a aseverar que jamás se operó la acumulación de verificaciones.


  1. Sobre la prescripción de las presuntas infracciones reglamentarias contractualmente establecidas (gestión 2002), que fueron sancionadas en la Resolución Administrativa 2007/2620, confirmada por la autoridad demandada, indicó que el artículo 79 de la Ley 2341, prevé la prescripción de las infracciones en el término de dos años y las sanciones impuestas en un plazo de un año. La prescripción de las sanciones quedará interrumpida mediante la iniciación de un procedimiento de cobro conforme a reglamentación especial, norma que según lo dispuesto por los artículos 410-II y 235-I de Constitución Política del Estado, debe aplicarse con preferencia a cualquier Decreto Supremo.


  1. Agregó que la Ley 2341 entró en vigencia el 25 de julio de 2003 y en ese entendido, el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, omitió tomar en cuenta que antes del 25 de julio de 2003, la ex SITTEL no tenía  ningún trámite de verificación de la metas de expansión de COTEL de las gestiones 2002 y 2003, los cuales fueron iniciados Memorándums Internos ST/D/2005/163 y ST/D/2005/191 de 12 y 25 de mayo de 2005.


El 12 de julio de 2005, se emitió el Informe DFD/JFR/2005/063 relativo a la Verificación de las Metas de Expansión y Calidad de COTEL por las gestiones 2002 y 2003, que sirvió de fundamento para la emisión de la RAR 2005/1176 de 21 de julio de 2005 y de la RAR 2005/1184 de 22 de julio de 2005, hitos del inicio del procedimiento administrativo sancionador, que fueron notificados el 26 de julio de 2005, en plena vigencia de la Ley 2341 y de su reglamento, aspecto que fue desconocido por el Ministerio demandado.


  1. Acusó también la falta de valoración de la prueba que desvirtúa las sanciones establecidas en la Resolución Administrativa Regulatoria 2007/2620, tanto en el sustrato de establecimiento como en su liquidez y magnitud, porque con memorial de 27 de noviembre de 2007 presentó a la ex SITTEL la siguiente prueba:


  1. Lista de Espera correspondiente a la gestión 2002 en Medio Magnético y fotocopias de 6.898 Órdenes de Trabajo.
  2. Lista de Espera correspondiente a la gestión 2003 en Medio Magnético y fotocopias de Órdenes de Trabajo.
  3. Órdenes de Trabajo de Instalaciones Telefónicas realizadas en el Área Rural.
  4. Publicaciones  que  demuestran imposibilidades  sobrevenidas  para   los diferentes casos expuestos en dicho Memorial.
  5. Resúmenes de Archivos AMS para el Servicio de Teléfonos Públicos en Medio Magnético.


  1. Refirió que esa documentación fue analizada en el informe DFD/JFR/2008/2009 en SITTEL y no fue valorada por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda porque se había extraviado y posteriormente, porque los medios magnéticos presentaron deficiencias que COTEL no pudo comprobar. Añadió que al momento de presentar la demanda contencioso administrativa, dichos medios magnéticos se encuentran en la ATT en el expediente administrativo, pretendiéndose una inversión de la prueba que es contraria a lo dispuesto por el artículo 16-f) de la Ley 2341 que manda que el administrado tiene el derecho a no presentar la prueba que tiene la autoridad pública actuante, desde los reportes, en la etapa de verificación y en la vía recursiva, demostrando así la mala fe de la Administración.


A mayor abundamiento adjuntó los memoriales presentados en la vía recursiva y denunció que existe error en el establecimiento, la liquidez y la magnitud en la sanción determinada en la RAR 2007/2620, confirmado por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda en la Resolución Ministerial 310 y Complementaria 347, contraviniendo además uno de los principios señalados por el art. 180 de la Constitución Política del Estado y el artículo 4-d) de la Ley 2341 referido a la verdad material, razón por la cual debe ser anulada dicha resolución.


  1. Finalmente demandó la nulidad de la Resolución Ministerial 310 de 21 de noviembre de 2011, por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, debido a que el recurso fue admitido con RJ/AR-030/2011 de 27 de abril de 2011 y resuelto con Resolución Ministerial 310 de 21 de noviembre de 2011, notificada a COTEL el 28 de noviembre de 2011, sin considerar el plazo establecido en el Art. 91 del D.S. 27172, que otorga el término de noventa (90) días para resolver el recurso, concordante con el Art. 21 del D.S. 27172, resultando nulo el acto jurídico por el Art. 36 parágrafo I inc. c) de la Ley de Procedimiento Administrativo.


Concluyó solicitando se declare probada la demanda y la nulidad de la Resolución Ministerial 310 de 21 de noviembre de 2011 y su Complementaria 347 de 21 de diciembre de 2011 y se deje sin efecto la multa de Bs. 72.478.944,80.


CONSIDERANDO II: Que la autoridad demandada a través de sus representantes legales, se apersonó al proceso y respondió la demanda apuntando que la demanda se fundamenta en tres argumentos principales: la supuesta falta de firma de la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2620 de 7 de septiembre de 2007; la erróneamente invocada prescripción de la infracción por la que se impuso sanción y la presunta verificación de metas incumpliendo el procedimiento. A efecto de responder a cada una de ellas, señaló:


En relación a la falta de firma en la Resolución Sancionatoria 2007/2620 de 7 de septiembre de 2007, señaló que no evidente que no exista pronunciamiento respecto a la falta de firma en la resolución sancionatoria porque se señaló que el referido acto administrativo se encontraba debidamente firmado por Clifford Paraviciní Hurtado, como Superintendente de Telecomunicaciones interino, de acuerdo a la Resolución Suprema N° 226530 de 11 de julio de 2006 y por la Dra. María Isabel Galleguillos, como Directora Jurídica y que la copia de la Resolución Administrativa Regulatoria N° 2007/2620 con la que COTEL Ltda. fue notificada, no se encontraba firmada. También se señaló que "la norma administrativa no establece como requisito que la notificación se realice con una copia original o con una copia legalizada del documento original, bastando que ésta permita tener constancia del contenido del acto notificado", debiendo considerar que el operador tomó conocimiento del acto cuando activó los mecanismos recursivos correspondientes que concluyeron con la emisión de Resolución Ministerial 310, que se impugna en la presente demanda contenciosa administrativa, por lo que rechazó enfáticamente que hubiera existido error en la notificación con la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2620.


Respecto a la afirmación en sentido que la resolución sancionatoria no contiene el sello de “copia legalizada”, apuntó que la resolución impugnada en el presente proceso, contiene pronunciamiento expreso al respecto, cuando sostuvo que se trataría de un simple error de notificación subsanado con la interposición del recurso.


Sobre la acusada nulidad de la Resolución Administrativa Regulatoria  2007/2620 por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido en el verificativo de expansión de metas de expansión y calidad de las gestiones 2002 y 2003, señaló:


  1. Sobre la afirmación referida a que la ex Superintendencia de Telecomunicaciones acumuló gestiones para su verificación en contra de lo dispuesto por el artículo 35 de la Ley N° 1632 de Telecomunicaciones vigente hasta el 8 de agosto de 2011, señaló que el citado artículo determina que las metas de expansión y calidad serán reajustadas anualmente y verificadas cada seis meses, en tal sentido, de acuerdo a las disposiciones aplicables, la Superintendencia de Telecomunicaciones, efectuó verificaciones anuales de cumplimiento de metas de expansión y calidad de COTEL para las gestiones 2002 y 2003, aplicando los procedimientos correspondientes, siendo claro que el momento en que dicha evaluación fue realizada no puede ser cuestionado por la demandante, toda vez que es deber suyo cumplir con las metas, incluso ante el supuesto de que éstas no sean evaluadas y es obligación del ente regulador verificar que dichas metas se cumplan.


  1. Por su parte con relación a la falta de pronunciamiento en la Resolución Ministerial N° 310, respecto que la notificación con la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2620, fue realizada a los dos años de que el operador hubiera presentado su memorial de descargos,  señaló que "las eventuales demoras en la verificación de las metas no constituyen un eximente para el cumplimiento de éstas por parte del proveedor ni determinan que el regulador se encuentre impedido de cumplir con su deber de verificación".


Añadió que es "factible el proceso de acumulación" de la verificación de metas de las gestiones 2002 y 2003 y aunque se advirtió que el ente regulador en ningún momento procedió a efectuar la acumulación y que en la Resolución Ministerial N° 310 no se utilizó el término "acumulación", ello no supone que  la Autoridad Reguladora prescindiera del procedimiento legalmente establecido para la verificación de metas", siendo claro que se trata de terminología erróneamente utilizada por el operador, por lo que si bien la verificación de metas de las gestiones 2002 y 2003 de la Cooperativa fue realizada conjuntamente no emerge de un procedimiento de acumulación en los términos del parágrafo I del artículo 44 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo que establece que el órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que haya sido la forma de su iniciación, podrá disponer de oficio o a instancia de parte su acumulación a otro u otros procedimientos cuando éstos tengan idéntico interés y objeto.


Sobre la prescripción de presuntas infracciones reglamentaria y contractualmente establecidas por la gestión 2002 y sancionadas con la Resolución Administrativa No. 2007/2620 de 7 de septiembre de 2007expuso los siguientes argumentos:


Sobre la acusada falta de pronunciamiento expreso respecto a la aplicación de la Ley N° 2341 que subordina al Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones aprobado mediante Decreto Supremo N° 25950 en lo relativo a la prescripción, señaló que en el numeral 9 del tercer apartado considerativo de la Resolución Ministerial N° 310, se respondió la observación al indicar: "la ex Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes manifestó, en su Resolución Administrativa Regulatoria TL N° 0167/2011, que la Ley de Procedimiento Administrativo dispone la aplicación preferente de los reglamentos sectoriales, entre ellos el Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones aprobado por el Decreto Supremo N° 25950 de 20 de octubre de 2000, lo que alcanza a la disposición contenida en su artículo 39, en el entendido de que las infracciones, su procesamiento y las sanciones prescribirán en el plazo de 5 años a partir de la última fecha en que se hubiesen cometido, de la última actuación en el procesamiento, o de la fecha en que hubiesen adquirido ejecutoria, según corresponda (...) en tal sentido, lo establecido por la normativa específica del sector demuestra que no operó la prescripción relativa al incumplimiento en el logro de metas por parte de COTEL Ltda". Siendo clara la posición plasmada en la Resolución Ministerial señalada precedentemente, en sentido de que el Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones aprobado mediante Decreto Supremo N° 25950, no se subordina a las disposiciones de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo que resulten contradictorias a la normativa del sector de telecomunicaciones.


Refiriéndose al argumento respecto a la aplicación retroactiva de la Ley de Procedimiento Administrativo en materia sancionadora, señaló que la Ley N° 2341 no puede ser aplicada retroactivamente, pues su Disposición Transitoria Cuarta determina que la prescripción será aplicable a los hechos causantes que se produzcan a partir de la fecha de su entrada en vigencia y, al 25 de julio de 2003, que es la fecha en la que entró en vigencia, el incumplimiento a las metas de expansión y calidad de la gestión 2002 ya ocurrió como hecho causante. Pidió se tenga presente que la infracción por incumplimiento en el logro de metas de ninguna manera habría prescrito en el marco de la Ley de Procedimiento Administrativo, mucho menos si se considera que sus disposiciones en materia de prescripción no son aplicables a procesos sancionatorios en el sector de telecomunicaciones en los que rige el Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por infracciones al marco jurídico Regulatorio del sector de Telecomunicaciones aprobado por el DS Nº 25950 establece expresamente que las infracciones prescriben a los cinco años.


Continuó señalando que el Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE aprobado mediante Decreto Supremo N° 27172, en su Disposición Transitoria Primera es acorde con el mandato supremo de la Constitución Política del Estado, cuando norma reglamentariamente la retroactividad al prever que los procedimientos y recursos en trámite a tiempo de la vigencia de ese Reglamento se sujetarán a las disposiciones vigentes al momento de su iniciación, salvo que las normas vigentes beneficien al administrado, cabe precisar que el referido Reglamento no determina términos de prescripción, por lo que la favorabilidad a que hace referencia el demandante no es aplicable a las infracciones cometidas por COTEL Ltda., por incumplimiento a sus metas de expansión y calidad de la gestión 2002, además que el error en terminología empleada por COTEL no puede equipararse a un delito, ya que este tipo se entiende como una acción típica, antijurídica y culpable imputable necesariamente a una persona natural y que en caso de controversia se trata de infracción por incumplimiento a metas de expansión y calidad de la gestión 2002.


Con relación a que la Administración no aplicó la jerarquía mayor de la ley en contraste con un Decreto Supremo, ni respetó las garantías contenidas en los artículos 123 y parágrafo II del artículo 410 de la Constitución Política del Estado, mencionó que no correspondía que se apliquen las determinaciones de la Ley 2341 a la prescripción por mandato del artículo 80.II de la Ley 2341, por el carácter supletorio respecto a los procedimientos administrativos sancionadores del sector de telecomunicaciones.


Refirió que no se puede pretender aplicar de forma indiscriminada, las garantías de materia penal a temas de índole administrativo porque si bien los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Administrativo Sancionador dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, es mediante determinación normativa expresa que dicha aplicación se concreta, por lo que no puede pretenderse que, porque existe una cierta determinación de naturaleza penal ésta deba ser aplicada necesariamente a los casos del Derecho Administrativo, además que la Ley dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo salvo en los casos determinados por ley y siendo evidente que dicha determinación no alcanza a materia administrativa.


Respecto a que en la resolución impugnada se habría desconocido la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, en su Disposición Final Primera cuando señala: "se derogan todas las disposiciones de igual o inferior jerarquía contrarias a la presente Ley", entre ellas la contenida en el artículo 39 del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones aprobado mediante Decreto Supremo N° 25950, señaló que no es evidente que el plazo de prescripción contenido en ese Reglamento sea contrario a la Ley de Procedimiento Administrativo, teniendo en cuenta que dicho plazo es específico para el sector de Telecomunicaciones en tanto la prescripción de la Ley N° 2341 es genérica, especialmente si se considera el parágrafo II del artículo 80 de la señalada Ley, que  reconoce expresamente el carácter supletorio de sus disposiciones en materia sancionatoria donde también está incluido su plazo de prescripción.


Indicó que el artículo 123 de la Constitución Política del Estado expresa que, la Ley dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo, excepto en materia penal, cuando beneficie al imputado, razón por la cual a criterio de COTEL debería aplicarse en materia administrativa sancionadora la prescripción bianual de la Ley 2341 al ser más favorable que la prescripción quinquenal establecida por el artículo 39 del reglamento, recalco que la determinación de la retroactividad hace referencia expresa a materia penal por lo que no se puede extender su aplicación al ámbito administrativo.


Sobre el argumento respecto a la falta de valoración de la prueba que desvirtúa sanciones establecidas en la Resolución Administrativa Regulatoria  2007/2620 de 7 de septiembre de 2007, tanto en su sustrato como en su liquidez y magnitud, mencionó que dicha prueba, salvo la que fue extraviada y no repuesta por COTEL Ltda., fue debidamente considerada por el ente regulador en su Resolución Administrativa Regulatoria TL N° 0167/2011, en la que se corroboraron las conclusiones a las  que  arribó   la   ex   Superintendencia de Telecomunicaciones  en   su   Resolución Administrativa   Regulatoria  N°  2007/2620; no obstante, no fue  posible  analizar la información extraviada debido a que la misma no fue repuesta por COTEL Ltda.


Señaló que no cierta la contravención del inciso f) del artículo 16 de la Ley N° 2341 que establece que, en su relación con la Administración Pública, las personas tienen derecho a no presentar documentos que estuviesen en la entidad pública actuante, y que en el numeral 8 del punto considerativo primero de la Resolución Ministerial N° 310, se dijo lo siguiente: “mediante Auto RJ/AP-004/2011 de 9 de junio de 2011, en atención al memorial presentado por COTEL Ltda. el 17 de mayo, esta instancia dispuso la apertura de término de prueba por un plazo de 10 días hábiles administrativos requiriendo que el operador, además de aportar toda la prueba de la que pretenda valerse, presente la información extraviada que le fuera requerida tanto por la ex Superintendencia de Telecomunicaciones como por la ex Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes para la reposición del expediente administrativo. El 30 de junio, el operador presentó prueba aportada durante el término probatorio dispuesto al efecto, pero no presentó la información extraviada que fue solicitada", por lo que al existir la reticencia del operador para reponer la prueba esto en aplicación a lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley 2341, resultando que COTEL no repuso la información de su interés muestra de negligencia de la Cooperativa.


Con relación a los memoriales "de prueba" que se presentaron en la vía recursiva el 30 de junio, 20, 21 y 24 de octubre, y 11 de noviembre de 2011,  señaló que éstos de ninguna manera demuestran que exista error en el establecimiento, la liquidez y la magnitud de la sanción impuesta, que fue una reiteración de la falta de firma de la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2006, que se prescindió del procedimiento, de la prescripción de las presuntas infracciones, siendo una reiteración por parte de la Cooperativa.


Respecto a la presunta nulidad de la Resolución Ministerial 310 de 21 de noviembre de 2011 por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, manifestó que la Resolución Ministerial N° 310 fue dictada en el plazo establecido, que el parágrafo I del artículo 91 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE aprobado mediante Decreto Supremo N° 27172, señala que el recurso jerárquico debe ser resuelto en un plazo de 90 días prorrogables por otros 60 días, en caso de apertura de un término de prueba, que de acuerdo al  Auto RJ/AP-004/2011 de 9 de junio de 2011, de apertura de término de prueba, el Ministerio contaba con 150 días hábiles administrativos para emitir Resolución, por lo que teniendo en cuenta que el recurso jerárquico presentado por COTEL contra la Resolución Administrativa Regulatoria TL N° 0167/2011, fue interpuesto el 18 de abril de 2011 y que la resolución fue emitida el 21 de noviembre de 2011; es decir, en vigencia del indicado plazo.


Solicitó que se declare improbada la demanda y se mantenga firme y subsistente el recurso jerárquico que confirmo las demás resoluciones.


CONSIDERANDO III: Que el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, solicitó se promueva acción de inconstitucionalidad concreta del art. 39 del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Regulatorio del Sector de Comunicaciones aprobado por Decreto Supremo 25950 y el art. 79 de la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo, petición con base en la que se emitió la Resolución 230/2015 de 3 de septiembre, cursante de fs. 235 a 236, rechazándose la solicitud de promover la acción de inconstitucionalidad concreta, acto que fue puesto en consulta y resuelto por el Tribunal Constitucional mediante Auto Constitucional 0367/2015 CA de 7 octubre de 2015 ratificando la Resolución 230/2015 de 3 de septiembre, actos sobre los cuales se ha dispuesto continuar con la Resolución de fondo en el proceso.


Se hace constar que existió demora en la remisión de la Acción de Inconstitucionalidad Concreta en razón de haberse extraviado en Secretaría de Sala Plena, las piezas procesales correspondientes y que se retomó el trámite y remisión al Tribunal Constitucional Plurinacional, una vez que las mismas fueron encontradas conforme se acreditó con el informe de la Secretaria de Sala Plena; sin embargo, este Tribunal, una vez resuelta la indicada acción constitucional, dicta la presente sentencia.


  1. En ese marco, los datos que cursan en los antecedentes administrativos, muestran que la Superintendencia de Telecomunicaciones, emitió la Resolución Administrativa Regulatoria N° 2005/1184 de 22 de julio de 2005, notificada a COTEL el 26 de julio a COTEL, con el presunto incumplimiento de metas de expansión y calidad de los servicios Local de Telecomunicaciones y Teléfonos Públicos.


  1. Con Resolución Administrativa Regulatoria N° 2007/2620 de 7 de septiembre de 2007, se sancionó a COTEL Ltda. por el incumplimiento de metas de expansión y calidad de las gestiones 2002 y 2003 en relación a los Servicios Local y de Teléfonos Públicos con una multa de Bs. 72.478.944,80 (Setenta y dos millones cuatrocientos setenta y ocho mil novecientos cuarenta y cuatro 80/100 Bolivianos).


  1. Planteado recurso de revocatoria, fue resuelto por Resolución Administrativa Regulatoria TL N° 0167/2011 de 25 de febrero de 2011, en la que la ex Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes rechazó el Recurso de Revocatoria planteado contra la Resolución Administrativa Regulatoria N° 2007/2620 confirmando en todas sus partes dicho acto administrativo. Presentada solicitud de aclaración y complementación a la Resolución Administrativa Regulatoria TL N° 0167/2011, fue rechazada en la Resolución Administrativa Regulatoria TL N° 0242/2011.


  1. COTEL LTDA, planteó recurso jerárquico que fue resuelto por la Resolución Ministerial N° 310 de 21 de noviembre de 2011, con la que la autoridad demandada, rechazó el recurso planteado y en consecuencia, confirmó la Resolución Administrativa Regulatoria TL N° 0167/2011.


Con base en los hechos expuestos y los agravios expuestos, se concluye que corresponde a esta Sala Plena dilucidar los siguientes agravios de forma y fondo:


  1. Prescripción de las infracciones.


  1. Nulidad de la resolución jerárquica por emisión fuera de plazo señalado por el art. 91 del DS 27172.


  1. Falta de pronunciamiento respecto a la falta de firma en la Resolución Sancionatoria 2007/2620 de 7 de septiembre de 2007 y que no puede considerarse que se hubiera consolidado el acto de notificación con dicha resolución al presentarse el recurso de revocatoria.


  1. Si es evidente que la acumulación de los procesos de verificación de metas de expansión y calidad por las gestiones 2002 y 2003, fue dispuesta fuera del procedimiento legalmente establecido.


  1. Inexistencia de valoración de la prueba aportada para desvirtuar las sanciones establecidas.


Sobre la prescripción invocada y el régimen aplicable en materia sancionatoria en el sector de telecomunicaciones, esta Sala Plena, con Sentencia 023/2013 de 11 de marzo, ha señalado claramente lo siguiente:  “… Ahora bien, el Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo  25950 de 20 de octubre de 2000, según lo determinado por su artículo 1, norma el régimen sancionatorio aplicable a las transgresiones a las disposiciones contenidas en las Leyes 1600 de 28 de octubre de 1994 y 1632 de 5 de julio de 1995, sus reglamentos, los contratos de concesión y otras normas aplicables al sector de telecomunicaciones, norma, clasifica y gradúa las sanciones; clasifica las infracciones y las describe. Asimismo, establece las reglas de aplicación de dicha normativa, estableciendo los regímenes de caducidad, eximentes de responsabilidad, determinación de sanciones graduables, agravantes y atenuantes y el régimen de prescripción de infracciones y sanciones; norma que es especial para ese sector y que no contiene en su texto normas procesales que pudieran ser contrarias a las contenidas en la Ley de Procedimiento Administrativo, que pudiera hacer aplicable la derogatoria o abrogatoria dispuesta por la Ley de Procedimiento Administrativo invocada por la demandante, salvo el caso del régimen de la prescripción de las infracciones y de las sanciones que a partir de esa norma es de dos años y que resulta aplicable al caso por previsión expresa del artículo 116-I de la Constitución Política del Estado, únicamente en cuando al término de la prescripción, siendo por lo demás, aplicables las demás previsiones del artículo 39 del referido Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo  25950 de 20 de octubre de 2000…” (el remarcado es nuestro).


Sobre el principio de favorabilidad, se aclara que la potestad punitiva del Estado, representada por la Administración de Telecomunicaciones, se encuentra sometida a los principios constitucionales en materia procesal penal y que la Sentencia Constitucional 0636/2011-R de 3 de mayo de 201, sienta como jurisprudencia que en el ámbito administrativo sancionatorio rige la regla del tempus comissi delicti, que establece que la ley aplicable es aquella vigente al momento de cometerse el delito, salvo que la norma sustantiva posterior sea más benigna con el infractor, aplicándose esta excepción de la ley más favorable tanto a delitos como a contravenciones e infracciones. La referida Sentencia Constitucional expresamente señala: “Así, respecto a la aplicación de la norma procesal y sustantiva en el tiempo, la jurisprudencia puntualizó lo siguiente: “la aplicación del derecho procesal se rige por el tempus regis actum y la aplicación de la norma sustantiva por el tempus comissi delicti; salvo claro está, los casos de ley más benigna” (así las SSCC 1055/2006-R, 0386/2004-R entre otras). Conforme este entendimiento, es claro que en el caso específico de disposiciones referidas a la tipificación y sanción de ilícitos, no solo en el ámbito penal sino en el ámbito administrativo sancionatorio en general, la regla del tempus comissi delicti, cobra mayor relevancia, por cuanto en caso de cambio normativo, la norma aplicable para la tipificación y sanción de las acciones u omisiones consideradas infracciones del ordenamiento jurídico, será la vigente al momento en que estas ocurrieron, salvo que la norma sustantiva posterior, sea más benigna con el infractor, cuyo procesamiento podrá hacerse conforme la nueva normativa procesal, dependiendo, desde luego, del momento en el que se haya iniciado el procesamiento…”. En el presente caso, de conformidad a la jurisprudencia constitucional indicada, es aplicable la retroactividad de las sanciones más benignas y prescripciones más breves, desvirtuándose así el argumento esgrimido por la autoridad demandada, el cual se respalda también, en los principios sancionadores contenidos en los arts. 71 al 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo, como ley marco de los procedimientos administrativos aplicables en el ámbito señalado por el art. 2º de la misma disposición legal. Consecuentes con dicho entendimiento, queda establecido entonces, que la acción de la Administración Pública en el sector de telecomunicaciones, prescribe en dos años.


Sobre el cómputo del término de la prescripción, se tiene que el art. 39 del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo  25950 de 20 de octubre de 2000 establece el inicio del cómputo del término de la prescripción a partir de la última fecha en que se hubiesen cometido, de la última actuación en el procesamiento, o de la fecha en que hubiesen adquirido ejecutoria, según corresponda.


Respecto a la interrupción del cómputo del término de la prescripción, este Tribunal, en la Sentencia 023/2013 de 11 de marzo, consideró que el acto de inicio del proceso sancionatorio constituye acto interruptivo del término de la prescripción, cómputo que se reinicia a partir de la última actuación procesal, entendimiento corroborado en la Sentencia 292/2013 de 2 de agosto y 020/2014 de 27 de marzo de 2014. El indicado cómputo se reinicia a partir del último actuado procesal y vence si antes de su cumplimiento no se decide la situación jurídica del administrado, lo cual es acorde con el derecho constitucional de proceso sin dilaciones indebidas y a la seguridad jurídica.


Establecido lo anterior, en el caso de autos, COTEL por obligación contraída en el contrato de concesión debe cumplir metas de expansión anuales, como ocurrió en el caso de las gestiones 2002 y 2003, entendiéndose que tratándose de un plazo anual, éste vencía el último día de cada una de las gestiones señaladas.


En el caso de la gestión 2002, comenzó a transcurrir desde el 1 de enero de 2003 y fue interrumpido por el inicio del proceso sancionatorio el 12 de mayo de 2005, cuando había operado la prescripción de dos años.


Para la gestión 2003, el término inició su transcurso el 1 de enero de 2004 y fue interrumpido por el inicio del proceso sancionatorio el 25 de mayo de 2005, reiniciándose su cómputo a partir de la última actuación procesal, que sería la presentación de descargos el 14 de septiembre de 2005 y transcurriendo hasta el 14 de septiembre de 2007, fecha en la que se notificó con la RAR 2007/2620 de 7 del mismo mes y año, concluyéndose que el proceso sancionatorio concluyó antes del vencimiento de los dos años, por tanto en el caso del hecho denominado incumplimiento de metas de expansión por la gestión 2003, no se operó la prescripción.


En el marco anterior, corresponde a esta Sala Plena, continuar el análisis del resto de los agravios invocados en cuanto se refiere a la gestión 2003, y así se tiene:


  1. Sobre la nulidad de la resolución jerárquica por emisión fuera de plazo señalado por el art. 91-I del DS 27172, que señala: El Superintendente General resolverá el recurso jerárquico en un plazo de noventa (90) días, prorrogables por otros sesenta (60) días en caso de la apertura de un término de prueba. Si el término de prueba es abierto de oficio, el auto de apertura deberá fundamentarse en las razones que lo justifican. En el caso en análisis, con Auto RJ/AP-004/2011 de 9 de junio, se abrió término probatorio, por lo que la autoridad demandada, contaba contaba con ciento cincuenta días hábiles administrativos para emitir Resolución. En ese marco, siendo que el recurso jerárquico de COTEL, fue presentado el 18 de abril de 2011, la resolución jerárquica fue emitida en plazo el 21 de noviembre de 2011.  


  1. Falta de pronunciamiento respecto a la falta de firma en la Resolución Sancionatoria 2007/2620 de 7 de septiembre de 2007 y que no puede considerarse que se hubiera consolidado el acto de notificación con dicha resolución al presentarse el recurso de revocatoria. En el punto, los antecedentes administrativos revisados por esta Sala Plena, evidencian que el original del acto administrativo sancionatorio, fue suscrito por el Superintendente de Telecomunicaciones. Ahora bien, es cierto también que la copia con la que se notificó a COTEL, no lleva la firma de dicha autoridad ni tampoco el sello de copia legalizada, aspecto que la demandante considera que origina una causal de anulabilidad; sin embargo, la ausencia de dicha formalidad no fue reclamada por la empresa ante la autoridad que pronunció dicho acto y tampoco se ha fundamentado, en el marco del art. 20 del DS 27172, cuál fue la indefensión causada a COTEL que ameritara la revocación del acto de notificación efectuada ni tampoco cómo se lesionó el interés público, por consiguiente, no es atendible el agravio planteado, porque cualquier defecto en el acto de comunicación de la resolución sancionatoria fue convalido evidentemente, al presentarse el recurso de revocatoria. Lo mismo ocurre en el planteamiento relativo a que la acumulación de los procesos de verificación de metas de expansión y calidad por las gestiones 2002 y 2003, fue dispuesta fuera del procedimiento legalmente establecido.


  1. Con relación al agravio relativo a haberse causado lesión por la acumulación de procesos de verificación por incumplimiento del procedimiento legalmente establecido, se tiene que la demandante señala que la autoridad demandada no aclaró cuál era la disposición legal y reglamentaria que permitía objetivamente la acumulación de verificaciones de metas de expansión y calidad en el ámbito de telecomunicaciones y por ello, considera que se actuó fuera del procedimiento; sin embargo, no ha fundamentado de ningún modo cuál es el agravio efectivo en sus derechos subjetivos o de qué modo se le impidió ejercer su derecho a la defensa, motivo por el cual no ha cumplido con la carga argumentativa que permita a este Tribunal resolver.


  1. Inexistencia de valoración de la prueba aportada para desvirtuar las sanciones establecidas, que la demandante sustenta en el hecho de que la documental presentada como descargo el 27 de noviembre de 2007. Ahora bien, en el Artículo Primero del Auto RJ/AP-004/2011 de 9 de junio de 2011, emitido por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, se lee: “…A tal efecto, COTEL Ltda., además de toda la prueba de la que pretenda valerse, y que fue anunciada en su memorial de 17 de mayo de 2011, deberá presentar la información extraviada que le fuera requerida tanto por la ex Superintendencia de Telecomunicaciones como por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes para la reposición del expediente administrativo”. A ello se añade que, en el Proveído RJ/P-157/2011 de 5 de julio, se expresó: “…si la Cooperativa considera que cierta información no fue puesta en consideración de esta instancia, tiene a su disposición el expediente del caso a objeto de que lo revise y exprese puntualmente, qué información debe ser requerida al ente regulador…”. Finalmente, en la resolución impugnada, se hizo constar, que la demandante no presentó la información extraviada, lo cual no significa como erróneamente afirma la demandante, inversión de la prueba, pues a su reclamo de extravío de documentación en el expediente administrativo, se le requirió la presentación de la misma para reponer dichos actuados en los antecedentes administrativos, así como señalar la información que debía ser requerida a la SITTEL, por lo que no corresponde acoger el agravio planteado.


POR TANTO: La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de la atribución conferida en el Artículo 55 inciso 10°) de la Ley de Organización Judicial, falla en única instancia declarando PROBADA EN PARTE la demanda contencioso administrativa y, en su mérito, SE DEJA SIN EFECTO la Resolución Ministerial N° 310 de 21 de noviembre de 2011, ordenándose al Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, emitir un nuevo acto administrativo en el que se excluya la infracción y consiguiente sanción aplicada para la gestión 2002 por encontrarse prescrita, debiendo calificarse la sanción de la gestión 2003, en aplicación del principio de proporcionalidad. 


No suscriben los Magistrados Jorge Isaac von Borries Méndez y Maritza Suntura Juaniquina por emitir votos disidentes.


Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada.


Regístrese, notifíquese y archívese.


Fdo. Rómulo Calle Mamani

DECANO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo  Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Rita Susana Nava Durán

MAGISTRADA

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya  Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena