SALA PLENA


SENTENCIA:                            602/2015.

FECHA:                                Sucre, 10 de diciembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº:                        184/2011.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica de Oruro S.A. contra El Ministerio de Hidrocarburos y Energía. 

MAGISTRADO RELATOR:                Antonio Guido Campero Segovia.


VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 87 a 103, en la que se  impugna la Resolución Ministerial 013/2011 de 3 de febrero, pronunciada por el Ministro de Hidrocarburos y Energía, la contestación de fojas 139 a 146; réplica de fojas 150 a 158, dúplica de fojas 162 a 168, los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.


CONSIDERANDO I. CONTENIDO DE LA DEMANDA


I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.


Manifestó que el 8 de abril de 2010 se notificó a ELFEO S.A. con la Resolución AE 109/2010 de 6 de abril de 2010 (RA 109), que dispuso el inicio de la Revisión Extraordinaria de Tarifas Base de los periodos 2008-2011  a partir del 19 de abril de 2010 a la empresa ELFEO y otras empresas distribuidoras, aprobándose el Documento Alcance de Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base (RET), decisión a la que presentó solicitud de aclaración y complementación.


Continuó señalando que a través de la Resolución AE 127/2010 de 19 de abril (RA 127), se declaró procedentes las solicitudes de aclaración y complementación presentadas por ELFEO y otras empresas distribuidoras y en su mérito se instruyó la notificación del Informe DPT Nº 125/2010 de 11 de marzo y la corrección del número de trámite de la RA 109, motivo por el cual, al amparo del artículo 11 de RLPA-SIRESE el 29 de abril de 2010, presentó aclaración y complementación de la RA 127, toda vez que de la revisión del informe DPT Nº 125/2010 y la aplicación de la metodología descrita en el punto IV ASPECTOS METODOLÓGICOS no se pueden obtener las cifras que se presentan en el sub numeral 5.4. del numeral V. RESULTADOS OBTENIDOS. Habiendo interpuesto el 6 de mayo de 2010 recurso de revocatoria en contra de la RA 109 y su complementaria RA 127.


El 26 de mayo de 2010 se les notificó con la Resolución AE Nº 196/2010 que declara improcedente la solicitud de aclaración y complementación de la RA Nº  127.


Señaló también, que el 27 de mayo de 2010 fue notificado con la Resolución AE 212/2010 que modifica la redacción del numeral 6 del apartado  III del documento “Alcance de Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas” aprobado por la RA 109. El 11 de junio de 2010, interpuso recurso de revocatoria en contra de la Resolución AE Nº 212/2010.


El 18 de junio de 2010 fue notificado con la Resolución AE 257/2010 que desestima los recursos de revocatoria interpuestos por ELFEO y las otras empresas distribuidoras por haber sido planteados contra una resolución preparatoria o de mero trámite que no produce indefensión ni impide la continuación del procedimiento.


Habiendo presentado recurso jerárquico en contra de la Resolución RA 257, fue resuelto con la Resolución Ministerial RJ 013/2011 de 3 de febrero, que rechaza el recurso interpuesto en contra de la Resolución RA 257 confirmando en todas sus partes la RA 109.   


I.2. Fundamentos de la demanda. 


  1. Manifestó que las garantías y derechos constitucionales de ELFEO SA, fueron lesionadas y en cuanto a las normas incumplidas, mencionó que la AE en la Resolución AE 257 desestimó el recurso de revocatoria presentado contra las Resoluciones RA 109 y 127, al considerar que la primera resolución sería un acto administrativo de mero trámite y que la segunda resolución no era  impugnable pese a que es indiscutible la citada RA 109 forma parte indisoluble de esa resolución que fue confirmada por la resolución jerárquica.


Al efecto, señaló que no correspondía que la empresa ELFEO sea incluida en la RET debido a que los cálculos efectuados demuestran fehacientemente que las ventas de electricidad no presentaron una variación significativa que demuestre la necesidad de realizarla o que se evidencie una disminución que pueda provocar un incremento en la tasa de retorno,  además que excede los parámetros establecidos por el DS 28792, vulnerando las reglas y condiciones establecidas en la Ley de Electricidad 1604 y el Reglamento de Precios y Tarifas aprobado por DS 26094, afectando, lesionando y causando perjuicio a los derechos subjetivos e intereses legítimos de la empresa, por ello, al tratarse de actos administrativos deben ser revisados de conformidad con el art. 56 de LPA, por lo que debió ser procedente el recurso de revocatoria y posteriormente el jerárquico; sin embargo, al no haberse considerado los argumentos contenidos en sus recursos de impugnación, se incumplió con  el artículo 68 del LPA, razón por la cual las resoluciones son nulas de conformidad al inciso c) del artículo 35 de la LPA. Citó también, los artículos 52, 115, 119 y 308 de la Constitución Política del Estado que consideró vulnerados por la negativa de considerar en el fondo, los recursos impugnatorios planteados.

       

  1. Con relación al análisis realizado por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía y la AE respecto al carácter definitivo de la RA 109, señaló que se indicó que constituye una etapa preparatoria y que de ninguna manera impone o establece ninguna condición definitiva sino que forma parte del  proceso de determinación de las nuevas tarifas base, argumentó que el planteamiento efectuado, se refirió a que no correspondía que su inclusión en la RET dispuesta por la RA 109 completada por la RA 127 y añadió que, el documento de Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base excede los parámetros establecidos por el DS 28792 y vulnera las condiciones señaladas en la Ley de Electricidad y en el RPT. 


Transcribiendo los artículos 3 y 4 del DS 28792, apuntó que son la razón por la cual el análisis económico de la variación significativa que determina el inicio de RET, es un acto administrativo definitivo y por tanto, puede ser objeto de impugnación de manera que al haberse negado la consideración de los recursos planteados, se le causó indefensión en flagrante incumplimiento del principio del debido proceso y la observancia del derecho a la defensa consagrados en la Constitución Política del Estado incumpliendo lo dispuesto por el artículo 68 de la LPA.


Añadió que los artículos 52 de la Ley de Electricidad y 4 del DS 28792,  establecen que la única causa para realización de una RET, es la variación significativa de venta con relación a las previstas en la última aprobación de tarifas base, o cuando se provoque un incremento o una disminución de la tasa de retorno, condiciones que no se cumplieron puesto que no existe  variación significativa de sus ventas. En cuanto a la variación de tasa de retorno, indicó que se puede dar por factores distintos a la variación significativa de venta, por lo que no existe una vinculación entre la variación significativa de ventas y la variación de la tasa de retorno, habiendo explicado de manera abundante tal situación.


Mencionó que en las conclusiones y recomendaciones del Informe DPT Nº 125/2010, el fundamento y motivación de la RA 109 y 127 establece que como resultado de la aplicación de lo dispuesto por el artículo 4 del DS 28792, se determina la existencia de variaciones significativas respecto de las previsiones de venta de electricidad utilizadas en la última aprobación de tarifas base de ELFEO S.A. y otras empresas distribuidoras, justificando de esa forma que la variación significativa de la tasa de retorno implica una variación significativa de ventas, sin embargo esta justificación vulneraria lo establecido por los tantas veces mencionados artículos 52 de la Ley de Electricidad y 4 del DS 28792.


  1. En cuanto al alcance del estudio de RET, sin que signifique aceptación tácita se refirió al artículo segundo de la RA 109, el cual excede las disposiciones del DS 28792; desconoce una conducta administrativa propia al apartarse de precedentes del propio regulado, vulnerando las reglas y condiciones establecidas en la Ley de Electricidad. En el punto, transcribió el artículo 3 del DS 28792 y señaló que el regulador, notificó a ELFEO S.A. mediante Resolución SSDE 365/2006 que complementa la SSDE Nº 334/2006 que aprobó los cargos de consumidores y los cargos por potencia fuera de las tarifas base, de modo que el modificar el criterio para el proceso de RET correspondiente al periodos 2008-2011, tomando en cuenta los préstamos contratados a la fecha de estudio de la RET,  representa una vulneración de la normativa y en consecuencia a la doctrina de los actos propios, aspecto que fue reconocido por la Superintendencia del SIRESE en varias Resoluciones Administrativas como la 981 de 9 de diciembre de 2005, igualmente hizo mención a la teoría de los actos propios desarrollada por la Sentencia Constitucional 1464/04-R de 13 de septiembre de 2004.  


Agregó que la teoría de los actos propios se encuentra íntimamente vinculada con la protección de la confianza o expectativa legítima del administrado, que consiste en que si la administración asume en forma expresa o tácita un comportamiento el administrado espera que dicha actitud sea ulteriormente seguida. El querer mantener fijo el promedio de los cuatro años de la tasa de retorno para determinar nuevas tarifas base, vulnera lo dispuesto por el artículo 4 del DS 28792 que prevé un incremento menor a un punto porcentual o una disminución menor a tres puntos porcentuales de la tasa de retorno prevista, en el entendido que toda variación dentro la banda está permitida toda vez que no da lugar  a realización de una RET.


En cuanto a la impugnación de la RA 127, la AE en el segundo considerando de la RA 257, que aclaró la RA 109, manifestó que no procede recurso administrativo alguno ya que los actos administrativos que resuelven la procedencia de la solicitud de aclaración y complementación no admiten recurso ulterior, concluyendo que los recursos interpuestos contra la RA 127 son improcedentes, la autoridad demandada no se pronunció siquiera al respecto, aun cuando ha delimitado la base de la revisión del recurso jerárquico, obviando este argumento que fue ilegalmente desvirtuado por la propia AE en la referida resolución, dicha falta de pronunciamiento de este punto hace a la falta de fundamentación en la resolución impugnada, trascribió el artículo 11 del RLPA-SIRESE.


Mencionó que existen varias resoluciones del regulador sectorial de electricidad que resolvieron recursos de revocatoria emergentes de procesos de inversiones, aprobaciones de tarifas y otros en los que nunca se observó y argumentó la imposibilidad de recurrir las resoluciones aclaratorias y/o complementarias, conjuntamente con las principales, razón por la cual no coincide que los recursos en contra de la RA 127 son improcedentes, que va en contra de la normativa vigente, con la doctrina ni con los precedentes administrativos existentes por lo que corresponde a este Tribunal revocar la RA 257.


Finalmente, apuntó que los jueces y tribunales de justicia deben sustanciar y resolver las demandas sometidas a sus jurisdicción sin poder excusarse de fallar bajo pretexto de falta de oscuridad o insuficiencia de la leyes las causa sometidas a sus conocimiento, no pudiendo dejar de fallar en el fondo de la causa sometida a su juzgamiento, dejando salvar los derechos de los litigantes para otros proceso, pidiendo que sean evaluados sus argumentos que fueron presentados oportunamente en el recurso jerárquico interpuesto en contra de la RA 257.

 

I.3. Petitorio.


Concluyó solicitando se declare probada la demanda y se anule la Resolución Ministerial RJ 013/2011 de 3 de febrero de 2001 pronunciada por el Ministro de Hidrocarburos y Energía, así como las Resoluciones AE 257/2010 de 14  de junio de 201, AE Nº 109/2010 de 6 de abril y la AE Nº 127 de 19 de abril de 2010 emitidas por la AE.


CONSIDERANDO II: De la contestación a la demanda.


Corrido en traslado y citada legalmente la Autoridad demandada, en tiempo hábil se apersonaron Carlos Quispe Lima y José Rodolfo Saenz Paz, Director de Control y Fiscalización y Jefe de la Unidad de Control y Fiscalización del Ministerio de Hidrocarburos y Energía respectivamente, quienes contestaron la demanda en forma negativa, expresando en síntesis:

  1. De la relación del proceso administrativo que motivó se dicte la Resolución Ministerial 013/2011, que dispuso el inicio de la Revisión Extraordinaria de Tarifas (RET), se concluye que no implica por sí misma, la aprobación de nuevas tarifas base ni estructura tarifaria; es decir, que la Resolución Ministerial 013/2011 no es una determinación firme de la Administración, pues es evidente que la Resolución Jerárquica R.J. 013/2011 no agota la vía administrativa y no resuelve el proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas, pues ha determinado que la disposición de iniciar el proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas, solo constituye un acto preparatorio y no definitivo, que no implica por sí mismo, la aprobación de nuevas tarifas base ni estructura tarifaria, por tanto, no es acto definitivo de la Administración Pública que pueda ser objeto de control de legalidad a través del presente proceso.


  1. Mencionó que una prueba es que la empresa ahora demandante dentro del proceso de RET que ha concluido en primera instancia ante la AE, con la resolución definitiva AE Nº 326/2010 que determinó aprobar los cargos por potencia fuera de punta de las tarifas base de ELFEO SA para su aplicación a partir de la facturación del mes de agosto de 2010, fue impugnada y que ahora se encontraría en el Ministerio de Hidrocarburos y Energía para resolución de recurso jerárquico, motivo por el que corresponde el rechazo de la demanda por no existir una resolución firme, definitiva ni acto impugnable.


  1. Señaló que la resolución del recurso jerárquico sometida a conocimiento del Ministerio, está delimitada en su alcance y contenido al control de legalidad de la decisión del regulador de desestimar el recurso de revocatoria interpuesto por la recurrente, bajo el argumento de considerar a la Resolución de Inicio de la RET (RA 109) como un acto preparatorio y negarle carácter de acto impugnable y, siendo que los demás argumentos de la recurrente hacían al fondo de la controversia del proceso mismo de la RET, no eran conducentes para la resolución del recurso jerárquico tramitado en esa instancia. 


  1. Añadió que la empresa demandante, afirmó que el proceso de RET tiene dos instancias, una de análisis económico previo donde se ve la variación significativa de ventas de electricidad y la segunda, que se inicia solo si se ha determinado la existencia de variación significativa de ventas de electricidad, razón por la cual el inicio de la RET sería un acto definitivo, argumento erróneo porque para que un acto cause indefensión el mismo debe ser firme y establecer a favor de alguien alguna obligación imperativa y que haya sido determinada de manera legítima y en el caso del proceso RET deben aprobarse nuevas tarifas base, fórmulas de indexación y estructura tarifaria, entonces la sola emisión de la RA 109, no  ha determinado la conclusión del proceso de RET, ni ha determinado la aprobación de tarifa, fórmulas de indexación, ni estructura tarifaria, por lo que mal se puede afirmar que se trata de una resolución determinativa firme.


1. Petitorio.  Por lo expuesto solicita se rechace in limine la demanda planteada por no cumplir con los presupuestos de admisibilidad o en el caso de continuarse con el proceso, se dicte sentencia declarándose Improbada la demanda.


CONSIDERANDO III: ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.


A efecto de resolver, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso informan que el 11 de marzo de 2010, la Dirección de Precios, Tarifas e Inversiones de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad, emitió el informe AE DPT 125/2010, relativo al análisis para el inicio de la Revisión Extraordinaria de Tarifas (RET) con el objeto de determinar si corresponde una revisión extraordinaria de tarifas base para varias empresas entre ellas ELFEO S.A.


Es ese marco, la AE emitió la Resolución AE 109/2010, resolviendo en su artículo primero, iniciar a partir del 19 de abril de 2010, el proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base correspondientes al periodo 2008-2011 de varias empresas Distribuidoras de Electricidad, entre ellas la demandante. El artículo segundo, aprobó el documento “Alcances del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base para el periodo Tarifario 2008-2011 de las empresas Distribuidoras de Electricidad de Oruro detalladas en anexo que forma parte de dicha resolución.


La empresa actora solicitó aclaración y complementación, por lo que la AE dictó la Resolución AE 127/2010, por la cual declaró procedente dicha solicitud y como consecuencia dispuso la notificación del Informe AE DPT 125/2010. ELFEO, con memorial de 6 de mayo de 2010, planteó recurso de revocatoria contra las Resoluciones AE 109/2010 y AE 127/2010, solicitando la revocatoria de ambas resoluciones, con el argumento principal de que la decisión del regulador de disponer el inicio de la RET se basa en consideraciones que transgreden la normativa vigente debido a que los cálculos efectuados demuestran que las ventas de electricidad de ELFEO SA no han presentado una variación significativa.


Con Resolución AE 257/2010, se desestimó el recurso interpuesto por ELFEO SA, por haberse impugnado una resolución preparatoria o de mero trámite que no produce indefensión ni impide la continuación del procedimiento, acto contra el que se presentó recurso jerárquico emitiéndose la Resolución Ministerial R.J. 013/2011, rechazando la impugnación planteada. 



CONSIDERANDO IV: ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO. 


En autos, ELFEO solicita se defiera favorablemente su pretensión de abrir la impugnación de la decisión de la AE, contenida en la Resolución AE 109/2010 de 6 de abril, de iniciar el proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas porque considera que no es evidente que se trate de un acto preparatorio de mero trámite sino de un acto administrativo definitivo.


Sobre el punto, un acto de trámite o preparatorio, es aquel que se produce a lo largo del procedimiento, no tiene vida jurídica propia porque no resuelve ni dirime ningún derecho que pueda afectar a los administrados, sino que son actuaciones que dan inicio al procedimiento y que van enlazando los actuados propios del mismo, hasta culminar con una decisión unilateral de la Administración, que sí se considera acto administrativo, plenamente impugnable por quien se siente afectado por sus efectos.


En el caso en análisis, la AE emitió la Resolución AE 109/2010 de 6 de abril, con la que se inició un procedimiento previsto por las normas del sector electricidad, con la finalidad de realizar un proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base correspondiente al periodo 2008-2011 a varias empresas, entre ellas, la ahora demandante; consiguientemente, de su texto, se extrae claramente, que no existió ninguna disposición que hubiera dado nacimiento o extinguido algún derecho propio de ELFEO, resultando entonces, que se trata de un acto preparatorio de un procedimiento de revisión extraordinaria que culminará con un acto administrativo definitivo que podrá ser impugnado por la ahora demandante si así corresponde a sus intereses. 


Consecuentemente, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía al haber rechazado el recurso jerárquico planteado, obró conforme a los datos del cuaderno administrativo y al amparo de lo dispuesto por los arts. 56 y 57 de la Ley de Procedimiento Administrativo.


POR TANTO: La Sala Plena a del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución conferida por los arts. 4 y 6 de la Ley 620 de 29 de Diciembre de 2014 y, lo dispuesto en los arts. 778 y 781 del Código Procedimiento Civil, declara IMPROBADA la demanda contencioso administrativa de fs. 87  a 103, planteada por la  Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica de Oruro S.A., declarándose firme y subsistente la Resolución Ministerial 013/2011 emitida el 3 de febrero de 2011 por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.


Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este tribunal por la autoridad demandada.


Regístrese, notifíquese y archívese.


Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

PRESIDENTE

Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

DECANO

Fdo. Rómulo Calle Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo  Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Rita Susana Nava Durán

MAGISTRADA

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya  Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena