SALA PLENA


SENTENCIA:                                    516/2015.

FECHA:                                Sucre, 7 de diciembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº:                        308/2010.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        Y.P.F.B. TRASNPORTE S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADO RELATOR:                Rómulo Calle Mamani.


Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por  YPFB-Transporte S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía impugnando la Resolución Ministerial R.J. Nº 011/2010 de 15 de abril de 2010.  


VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs.  414 a 434 vlta impugnando la Resolución Ministerial R.J. Nº 011/2010 de 15 de abril de 2010, pronunciada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, la contestación de fs. 596 a 606, los memoriales  de  excepción perentoria de fs. 186 a 191 vlta, de réplica de fs. 637 a 641, los antecedentes procesales.


CONSIDERANDO I: Que YPFB-Transporte S.A. representada legalmente por Claudia Andrea López Monterrey, en tiempo hábil y en estricta aplicación del art. 778 y sgtes. del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contencioso-administrativa contra la Resolución Ministerial R.J. Nº 011/2010 emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, con los siguientes argumentos:


1.-Manifiesta que los límites de las potestades discrecionales no deben confundirse con arbitrariedad, ya que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía estableció que el acto administrativo de aprobación del presupuesto ejecutado constituye un acto discrecional de la Administración Publica, para la aplicación o definición de un concepto jurídico indeterminado como la “racionalidad y prudencia”, en consecuencia la MHE calificó erróneamente las facultades concedidas a la ANH por el art. 44 del RTHD como “actos discrecionales”, como afirma Gustavo Penagos; sin embargo no puede hablarse de ello, sino de “facultades discrecionales” u oportunidades para proferir el acto administrativo, de acuerdo con las circunstancias, políticas, sociales, económicas, etc, que más le convengan a la administración de acuerdo con la Ley.


1.1.- En lo referente a la Técnica del concepto jurídico indeterminado que reduce las potestades discrecionales del ente regulador, señala que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía calificó el concepto de “racional y prudente” como un concepto jurídico indeterminado; sin embargo esa denominación utilizada hace referencia a la doctrina alemana, en la que el “concepto jurídico indeterminado” la Ley refiere  una esfera de realidad cuyos límites no parecen bien precisados en su enunciado.


La Ley no determina con exactitud los límites de esos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o determinación rigurosa, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la determinación del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación. Pero al estar refiriéndose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas, no admite más que una solución, se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no la hay o como en el presente caso de autos o el gasto efectuado es racional y prudente o no lo es.


Señala, que a través de la técnica del concepto jurídico indeterminado es que tanto la ANH como el MHE, debieron analizar el concepto de “racionalidad y prudencia” aplicando pruebas regulatorias y técnicas que ayuden a determinar el concepto a  cada gasto en concreto, aspecto que no sucedió, tal como se demuestra en la falta de motivación de la RA 111/09 y RA 548/09 confirmadas por el MHE mediante la RM 011.


1.2.-Manifiesta incumplimiento del requisito de debida fundamentación en las decisiones resultado del ejercicio de facultades discrecionales, al relacionarse con el principio de interdicción de la arbitrariedad, en la que la motivación o fundamento del acto administrativo adquiere mayor relevancia y se hace particularmente intensa en los actos administrativos resultado del ejercicio de facultades discrecionales.


Refiere que no basta aducir o expresar alguna razón, con motivar el acto de cualquier manera, ya que la exigencia de razones no se agota en el puro plano formal de la motivación, toda vez, que en el presente caso, la ANH  para establecer si determinado gasto era “racional y prudente”, debió aplicar una serie de parámetros regulatorios e insumos técnicos que coadyuven a fundar su determinación, como ser: la prueba de prudencia, prueba de “usado y útil”, los precedentes administrativos, principio de eficacia, principio de buena fe, la auditoria regulatoria que realiza la empresa contratada al efecto por el propio ente regulador, la regla del prudente arbitrio, test de razonabilidad entre otros aspectos.


Señala que como se hizo notar en el recurso de revocatoria y jerárquico, la RA 11/09 que aprueba el presupuesto ejecutado 2005 de YPFB Transporte, en las varias cuentas que la ANH realiza recortes presupuestarios, su decisión no se encuentra debidamente fundada, tal como exige el art. 44 del RTHD, además de ser un elemento esencial de todo acto administrativo, conforme dispone el inc. b) y e) del art. 28 de la LPA.


Indica que la escasa y reiterada motivación que la ANH realizó en muchas de las cuentas impugnadas son: “…la información presentada por YPFB Transporte sigue siendo insuficiente (…) no presenta respaldo que justifique la razonabilidad y prudencia” o “este servicio no está relacionado con la actividad regulada de la empresa…”, por lo que esta motivación fue rechazada por el MHE, en el entendido de que no es posible que el ente regulador se ampare en la falta de documentación o información para rechazar el gasto cuando la auditoria, contratada por la ANH, no observó su ausencia, en el entendido de que la empresa auditora revisó o debió revisar toda la documentación necesaria para el cumplimiento de los objetivos económicos y financieros de la auditoria, en tal sentido YPFB Transporte considera que el MHE debió haber revocado también los demás recortes presupuestarios en los que la ANH sin fundamentación alguna, se apartó del dictamen de auditoria aprobado por ella, por lo que este aspecto denota la falta de análisis y motivación de las decisiones del ente regulador, que  rayan al borde de la arbitrariedad prohibida por Ley y evidencian el incumplimiento total del requisito de fundamentación adicional la de los actos reglados requerido en el ejercicio de facultades discrecionales.


1.3.-Por otra parte, señala incumplimiento del MHE de revisar la racionalidad y prudencia de las cuentas objeto de recorte por la ANH, toda vez, que en la Resolución Ministerial 011 argumentó que la revisión del acto administrativo discrecional en la vía recursiva debe inexcusablemente recaer en el elemento objetivo o material del acto, ya que su cuestionamiento implica atacar el elemento causa del acto administrativo, lo cual implica a su vez,  acusar el acto administrativo de ilegitimo, empero, esta revisión no debe extenderse necesariamente al elemento subjetivo del acto administrativo discrecional, es decir, a la valoración efectuada por la entidad responsable de emitir la resolución de primera instancia, ya que de manera excepcional, y en ejercicio de la facultad de control de mérito del acto administrativo, la instancia jerárquica puede efectuar la valoración sobre la racionalidad y prudencia de un gasto, o determinarla como criterios de legitimidad de la nueva resolución que el ente regulador deba emitir como consecuencia de la revocación del acto recurrido, aspecto que es facultativo y no imperativo para la instancia jerárquica en previsión de los arts. 92 del D.S. Nº 27172 y 117 del D.S. Nº 27113.


Señala que es necesario hacer notar la imprecisión normativa de la RM 011 al hacer referencia a artículos inexistentes, como es el art. 92 del D.S 27172, ya que la misma solo consta de 3 artículos, siendo que se aprueba en el art. 2 el Reglamento a la Ley del Procedimiento Administrativo para el SIRESE, por lo que la argumentación del MHE es totalmente contraria a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, contraria a la doctrina general del derecho administrativo y a los principios generales del derecho.

Asimismo la RM 011 es incompleta, toda vez que el MHE al pretender que la revisión de la instancia jerárquica sea solamente sobre una parte del acto y no sobre otra, sin resolver el fondo de la impugnación interpuesta por YPFB Transporte, de considerar los gastos objeto de recorte por parte de la ANH como “ racionales y prudentes”.


2. Refiere falta de fundamentación para apartarse de precedentes administrativos, con el argumento de que en el expediente administrativo, constan las Resoluciones Administrativas SSDH Nº 378/2006 y SSDH Nº 500/2006 que aprueban los presupuestos de inversiones de capital y operaciones de Transredes, Transporte de Hidrocarburos S.A. (actualmente YPFB Transporte) correspondientes a las gestiones 2003 y 2004 respectivamente.


Por otra parte, efectúa un cuadro detallado de las probaciones de costos OPEX de las gestiones referidas, a fin de demostrar que la Superintendencia de Hidrocarburos (actual ANH)consideró racionales y prudentes los montos ejecutados en las gestiones 2003 y 2004 correspondientes a conceptos como: Otros gastos de seguridad social, Otros Gastos de personal, otros consumibles, alquiler y leasing operativo de vehículos, Servicios Profesionales y Rehabilitación y Limpieza, habiéndose aprobado esos montos en los presupuestos Ejecutados para las gestiones 2003 y 2004.


Señala que de manera sorprendente los conceptos señalados precedentemente, fueron reducidos a cero en las Resoluciones recurridas, tres años después de la presentación a la ANH del presupuesto Ejecutado 2005, ya que en los precedentes regulatorios citados se hicieron reducciones que oscilaban entre el 10 y el 40% del monto ejecutado por la empresa pero nunca se cuestionó el concepto de la partida presupuestaria, como es el caso actual que de manera infundada y arbitraria cambia el criterio de la administración, desconociendo cualquier presupuesto ejecutado en esos conceptos, por lo que la resolución emitida por la ANH, es contradictoria con los precedentes regulatorios  emitidos por ese mismo órgano, contrario al principio de los actos propios y la seguridad jurídica consagrado por el art. 306-III de la Constitución Política del Estado que consiste en la previsibilidad de las actuaciones tanto de los particulares como de los administradores conforme a Ley vigente.


Argumenta que  a través de la RM 011, el MHE hizo hincapié de que el acto de aprobación e inversión es un “acto discrecional” por lo que la aprobación de ciertos gastos y el no reconocimiento de otros corresponden exclusivamente al ente regulador sobre la base  de criterios de racionalidad y prudencia, orientados a asegurar eficiencia en las operaciones y optimizar las inversiones y costos de los concesionarios.


Por otra parte, menciona que los precedentes administrativos no son totalmente vinculantes a la administración existiendo la posibilidad de que el ente regulador  modifique sus conducta o parecer, a efectos de definir la “racionalidad y prudencia” de determinados gastos; sin embargo el cuestionamiento efectuado por YPFB Transporte no se refiere a la vinculatoriedad de los precedentes administrativos, sino a la falta de motivación suficiente para apartarse de ellos, más aun tratándose de un acto administrativo resultado del ejercicio de facultades discrecionales, por lo que la argumentación esgrimida por la ANH no puede ser considerada una adecuada y legal fundamentación para cambiar por si de criterio ocasionando un perjuicio en los intereses subjetivos del administrado, lo que conlleva que el inc. b) del num. VII. 1 referido al incumplimiento del requisito de debida fundamentación en decisiones resultado del ejercicio de facultades discrecionales, se concluye que el MHE no se refirió a la pretensión formulada por YPFB Transporte, que no es la vinculatoriedad de los precedentes administrativos, si no la falta de fundamentación por apartarse delos mismos, por lo que no existe pronunciamiento sobre el agravio formulado por YPFB Transporte, incumpliéndose el requisito de motivación de resoluciones y de resolver los aspectos formulados por el administrado en previsión de los arts. 28 y 63. II de la LPA concordante con el art. 8 del RLPA-SIRESE.

3.-Por otra parte, menciona la existencia de contradicciones por parte del MHE respecto a la falta de fundamentación de la ANH por apartarse del Dictamen de Auditoria Regulatoria, toda vez, que la ANH en la RA 548/09 señaló en el considerando décimo quinto, sección I OPEX otros costos de oficina(pag. 43) que la “estructura contable aprobada por la Superintendencia (hoy Agencia), no significa en ningún caso que todas las cuentas o ítems deben ser aceptados como razonables y prudentes, razón por la cual se practican auditorias regulatorias a fin de analizar cada cuenta en detalle”, de lo que se colige que la propia ANH señaló que se `practican auditorias regulatorias a fin de analizar cada cuenta en detalle, resultando contradictorio, que la Agencia que no efectuó una evaluación a detalle, se parte del dictamen de auditoria de la empresa auditora “Delta Consult” contratada para realizar dicha evaluación determinando recortes no identificados por la auditoria, sin fundamentación valida que sustente su decisión.


Señala la existencia de contradicción  en la RM 011, toda vez que el MHE observó que la ANH no solicitó documentación adicional a YPFB Transporte para fundar sus disenso de la opinión del auditor, ni hizo mención a ello en su argumentación, por lo que el desconocimiento de la auditoria regulatoria aprobada por la ANH, excede el margen de la discrecionalidad del ente regulador y vicia el acto administrativo, procediendo a realizar la revocatoria parcial de las resoluciones impugnadas en las cuentas detalladas en la parte resolutiva,  empero las cuentas revocadas por la RM 011 se refieren solamente a cuentas en las que la ANH realizó el recorte argumentando falta de documentación, cunado también debio, en merito a la propia argumentación del MHE, realizar la revocatoria de las cuentas en las que la ANH se apartó del informe de auditoría sin fundamentación alguna, efectuando el cuadro de detales en la pág. 33 de la demanda, que ilustrar el grado de incremento en los recortes realizados por la ANH a los presupuestos 2001 al 2006.


Indica que lo anterior demuestra una contradicción evidente en la argumentación del MHE que vicia su fundamento, puesto que por un lado acepta de manera expresa el argumento de YPFB Transporte y en otra parte de la resolución que rechaza aduciendo que “no amerita mayor argumentación”, por lo que la contradicción en la fundamentación de la RM 011 importa una violación al principio de racionalidad que vicia la RM 011, señalándose las SSCC Nº 1464/04-R de 13 de septiembre de 2004 y 908/05-R de 8 de agosto de 2005.


4.-Manifiesta que en reiteradas oportunidades YPFB Transporte hizo notar que existió una falta de oportunidad, mérito y conveniencia al momento de aprobar el presupuesto efectuado 2005, puesto que la ANH se tomó prácticamente tres años computados desde la presentación del presupuesto ejecutado 2005 por YPFB Transporte, para emitir la RA 111/09 incumpliendo el procedimiento y fines del Reglamento de Transportes de Hidrocarburos por Ductos.


A su vez, manifiesta si bien el RTHD no establece un plazo específico para el pronunciamiento del ente regulador, en ningún caso puede considerar oportuna la emisión de la RA 111/09 luego de tres años de iniciado el trámite, ya que esta demora en la aprobación del presupuesto 2005, ocasiono indefensión y graves perjuicios a los intereses subjetivos de YPFB Transporte  al haber estado impedido de conocer e incorporar los nuevos criterios de la ANH para desarrollar sus actividades durante 3 gestiones posteriores(presupuestos ejecutado gestiones 2006, 2007 y 2008) comunicados a la empresa recién el 2009.


Señala que la ANH omitió el principio de oportunidad en perjuicio del nuevo accionista YPFB al emitir la RA 111/09 recién el 27 de enero de 2009, tres años y un mes después de que la gestión 2005 fue concluida, esta demora considerable en la aprobación del presupuesto ejecutado hace que los recortes presupuestarios los tenga que asumir el nuevo accionista por conceptos que corresponden a la gestión del anterior accionista TR Holdings LTD, sociedad conformada por Shell y AEI.


Declara que el MHE se limitó a mencionar que la demora en la aprobación del presupuesto ejecutado correspondiente a la gestión 2005 obedeció a los tramites inherentes al proceso previo a la aprobación, teniendo en cuenta que el RTHD no establece un plazo específico para la aprobación del presupuesto ejecutado, por lo que no se evidencia vulneración a norma que amerite la nulidad o anulabilidad del acto recurrido. Sin embargo es pertinente precisar al respecto, que si bien dicho procedimiento no especifica un plazo específico para la emisión de la Resolución Administrativa correspondiente por parte del ente regulador que apruebe el presupuesto ejecutado, se debió observar el art.  17. II de la LPA.


Refiere que la emisión de resoluciones fuera de plazo legalmente establecido genera responsabilidad por la función pública, conforme a lo previsto por la Ley Nº 1178, tal cual prescribe el num. IV del art. 17 de la LPA, vulnerándose el principio de eficiencia  previsto en el inc. j) del art. 4 de la LPA, pero que en el presente caso genera un daño económico al Estado, puesto que si el ente regulador hubiese emitido la resolución correspondiente dentro de los plazos legalmente establecidos, los recortes en el presupuesto ejecutado que son más el doble respecto de las gestiones anteriores, en caso de ser procedentes, hubiesen sido asumidos por los anteriores accionistas y no así por YPFB empresa estratégica del Estado y de todos los Bolivianos.


Indica que la situación  expuesta se encuentra agravada toda vez, que hasta la fecha de redacción de la presente demanda la ANH no ha iniciado las auditorias regulatorias y consiguiente aprobación de presupuestos ejecutados para las gestiones 2007, en adelante, por todo ello, se está generando una aparente contraposición entre el interés público de mantener costos eficientes de empresas reguladas y la afectación de la rentabilidad y gestión administrativa de la empresa cuyo capital accionario es 98,56 % de propiedad del Estado boliviano a través de YPFB, que ocasiona que los recortes arbitrarios efectuados por el ente regulador, apartados de razonabilidad  y prudencia resulten violación a las normas legales citadas en la presente demanda, aspecto que debe ser corregido, revocando los recortes al presupuesto ejecutado 2005 que fueran confirmados por la RM 011.


5.-Manifiesta con relación a los recortes arbitrarios, se adjuntó el Anexo I como parte integral e inseparable de la demanda, el detalle y la argumentación pertinente que respalda la posición de la empresa, respecto de los criterios expuesto por el MHE en cada una de las cuentas relacionadas con los costos operativos (OPEX) que fueron objeto de recorte por parte de la ANH y confirmadas por el MHE en la RM 011.


Concluye solicitando se declare PROBADA la demanda contencioso administrativa en todas sus partes, y como consecuencia se deje sin efecto legal los recortes presupuestarios OPEX confirmados por la Resolución Ministerial R.J. Nº 011/2010 de 15 de abril de 2010 emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y la Resolución Administrativa SSDH Nº 111/2009 de 27 de enero de 2009, y como consecuencia de ello se disponga la aprobación de los montos de OPEX detallados en la demanda.


CONSIDERANDO II: Corrida en traslado la demanda y citada legalmente la Autoridad demandada, en tiempo hábil se apersonaron Carlos Quispe Lima y Juan Carlos Zambrana Pérez en representación del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, quienes por memorial de fs. 596 a 606, contestaron la demanda en forma negativa, expresando en síntesis:


1.- Que sobre el argumento de límites de las potestades discrecionales que no deben confundirse con arbitrariedad, refiere que la parte actora efectúa una innecesaria precisión entre el acto discrecional y facultad discrecional, atribuyendo al Ministerio una supuesta calificación errónea, afirmación efectuada en el entendido de que la facultad discrecional es una de las manifestaciones de las potestades administrativas, que a través de su ejercicio encuentra materialización en actos administrativos, que en contraposición de los actos administrativos reglados, se constituyen en actos administrativos discrecionales, resultantes del ejercicio de  facultades discrecionales.


Señala que los actos discrecionales por aplicación de los criterios de racionalidad y prudencia, cuya valoración debe efectuar el regulador sectorial, lo que en ningún momento significó que esta Cartera de Estado defienda que dichos actos son sinónimos de arbitrariedad y estén exentos de todo tipo de control.


1.1.-Manifiesta sobre la argumentación de Técnica del concepto jurídico indeterminado, que reduce las potencialidades discrecionales del ente regulador, que la parte demandante cita casi textualmente extractos de la doctrina desarrollada por Eduardo García de Enterría y Tomas-Ramón Fernández, sin una cabal comprensión del análisis realizado por dichos autores, no correspondiendo efectuar una discusión.


Refiere que queda claro que la función regulatoria, específicamente la referida a la determinación de tarifas constituye un acto discrecional, análisis asumido en la resolución impugnada, para lo cual se cita en la demanda varios autores  en lo referente a los “actividad discrecional de la Administración Publica” a efectos de analizar la presente causa, toda vez que la actividad administrativa vinculada a las revisiones tarifarias es importante analizar sus características especiales que la distinguen de los actos administrativos típicos, consecuentemente, amparados en los criterios desarrollados por la doctrina del derecho administrativo y del derecho regulatorio, se ratifica la cualidad de acto administrativo de carácter discrecional al acto de aprobación de presupuestos ejecutados por la empresa demandante, por la facultad del ente regulador de determinar la racionalidad y prudencia de los costos declarados por la concesionaria, a fin de que dichos costos sean considerados en la revisión tarifaria correspondiente.


2.2.- Sobre el incumplimiento del requisito de debida fundamentación en decisiones resultado del ejercicio de facultades discrecionales, refiere que la exposición efectuada al respecto en la demanda es igualmente innecesaria, por cuanto el MHE efectuó similar análisis en la resolución que resolvió el recurso jerárquico y precisamente, a razón de este análisis, se dispuso la revocatoria parcial de las resoluciones recurridas, en las cuentas en las que correspondía hacerlo, por lo que no puede comprenderse como insiste la demandante, cuando la resolución  emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía efectuó todos los análisis necesarios y se hizo una fundamentación adecuadamente tanto la decisión de conformar o revocar los recortes efectuados por el ente regulador, por lo que llama la atención que se cuestiones la falta de fundamentación o no se explicite a cuales recortes se refiere.


2.3.-Referente al incumplimiento del MHE de revisar la racionalidad y prudencia de las cuentas objeto de recortes por la ANH, señala que conviene recordar a la parte actora lo ya anotado en la resolución impugnada, en lo relativo a los alcances de dicha resolución, que en este análisis, el MHE sustentó su posición básicamente en la naturaleza de los recursos administrativos, como mecanismos de control de legalidad de actos administrativos que son ejercidos por la instancia jerárquicamente superior a la entidad emisora del acto recurrido.


Señala que los actos de aprobación de presupuestos ejecutados con fines de revisión tarifaria constituyen actos administrativos discrecionales, en los que se requiere una valoración de hechos y circunstancias extrajurídicos para determinar la racionalidad y prudencia de tales gastos, de competencia exclusiva del ente regulador, el control de legalidad no debería implicar necesariamente el juicio de valor respecto a la racionalidad y prudencia del gasto, sino en aquellos casos en los que se cuestione el elemento subjetivo de tal valoración, contenido en los antecedentes facticos y documentales de respaldo, por consiguiente la normativa contenida en el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos determina de manera inequívoca la responsabilidad del ente regulador de efectuar la revisión de los costos incurridos por la empresa, atendiendo al modelo de regulación tarifaria por tasa de retorno definido por dicha normativa, en la que la revisión de los costos (OPEX y CAPEX)  es esencial para la determinación de las tarifas de transporte de hidrocarburos por ductos, competencia  en materia tarifaria corresponde al ente regulador en previsión de la Ley Nº 3058 y Ley Nº 1600 del SIRESE, quien además está provisto de varios mecanismos para efectuar adecuadamente esta tarea, como la contratación de auditorías   regulatorias y la facultar de solicitar la información que considere necesaria para cumplir con tal función, lo que conlleva a desconocer  el funcionamiento institucional de la regulación económica del sector,  al pretender que esa función deba imperiosamente ser realizada por el Ministro de Hidrocarburos y Energía.

2.-Por otra parte manifiesta sobre la falta de fundamentación para apartarse de precedentes administrativos, responde negativamente  amparados en la posición de Gaspar Ariño y  Domingo Juan Sesisn, toda vez que pone de manifiesto la doctrina vertida por los mismos, que en materia de regulación tarifaria no puede pretenderse una inmodificabilidad de criterios, sino todo lo contrario, puesto que su esencia es precisamente su variabilidad en el tiempo para efectuar la valoración de racionalidad y prudencia del gasto en cada caso en concreto y en función a las circunstancias imperantes.


Asimismo señala, que con relación a la motivación del cambio de criterio, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, en la resolución impugnada hizo referencia a los argumentos empleados por el regulador para apartarse de los  precedentes.


3.-Prosigue argumentando, que en relación a la contrataciones del MHE respecto a la falta de fundamentación de la AHN para apartarse del dictamen de auditoria regulatoria, conviene aclarar que los párrafos observados de la Resolución Ministerial 011 constituyen respuestas a argumentos distintos de la empresa demandante, en el primer párrafo observado se refiere al carácter no vinculante del dictamen de la auditoria para el ente regulador, Dictamen u opinión consistente en el juicio de valoración respecto a la racionalidad y prudencia del gasto.


A su vez, indica que el segundo párrafo, hace referencia al elemento objetivo de la decisión, consistente en la información y documentación de respaldo para efectuar la valoración por parte del regulador.


4.-Respecto a la falta de oportunidad, mérito y conveniencia al momento de probar el presupuesto ejecutado 2005, señala que llama la atención la vinculación forzada que pretende la parte actora entre la supuesta demora en la emisión de la resolución de aprobación de presupuestos ejecutados y la pretensión de la revocatoria de los recortes presupuestarios confirmados por la RM 012, máxime si la supuesta ocurrencia  de la primera situación no tiene como efecto necesario la ilegalidad de la resolución del ente regulador a efectos de determinar la revocatoria de los recortes confirmados por el MHE.


Además refiere que la parte demandante invoque el plazo de seis meses establecido por el parágrafo II del art. 17 de la Ley Nº 2341, cuando en su oportunidad pudo hacer uso de los mecanismos establecidos por el art. 34 del RLPA-SIRESE invocando la aplicación del silencio administrativo negativo o instado la emisión de la resolución correspondiente, aspecto que no sucedió de esa forma, por el contrario la ahora parte actora esperó a la emisión de la resolución por parte del ente regulador.


5.- Por otra parte, en lo referente a recortes arbitrarios, señala  que  los criterios expuestos en la resolución impugnada   en cada una de las cuentas relacionadas con los costos de operativos(OPEX) y que fueron objeto de recorte por parte de la ANH y conformadas por el MHE,  además es importante referir para el adecuado derecho a la defensa, era indispensable la notificación a este Ministerio con toda la demanda incluidos los anexos en los que supuestamente se presentan mayores argumentos  a los expuestos en la demanda. Al no haber sucedido de esta manera, nos impide pronunciarnos al respecto.


Concluye que por todo lo expuesto, y dentro el término establecido por ley, contesta negativamente a la demanda contenciosa administrativa, solicitando se declare IMPROBADA la demanda y su modificación de demanda, manteniendo firme y subsistente la Resolución Ministerial RJ Nº 011/2010 de 15 de abril de 2010 y consiguientemente, válidas las Resoluciones Administrativas SSDH Nº 0111/2009 de 27 de enero de 2009 y ANH Nº 0548/2009 de 29 de mayo de 2009, con costas.


Aceptada la respuesta a la demanda por decreto de fs. 612, se corrió traslado a la entidad demandante para la réplica, quien por memorial de fs.  624 a 630 presentó la réplica  y a fs. 637 a 641 la dúplica, y finalmente por proveído de fs. 652 se decretó Autos para Sentencia.


CONSIDERANDO III: Que la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, reviste características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución esta atribuido por mandato de los artículos  4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, en concordancia con los artículos 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos sucedidos en fase administrativa y realizar control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.


CONSIDERANDO IV: Que del análisis y compulsa de lo anteriormente señalado, los datos procesales y de la resolución administrativa impugnada, se establecen los siguientes extremos:


Que TRANSREDES TRANSPORTE DE HIDROCARBUROS S.A. el 16 de febrero de 2006, presentó a la ex Superintendencia de Hidrocarburos el Presupuesto Ejecutado de Inversiones de Capital y Costos de Operaciones Asociados, correspondiente a la gestión 2005, para su aprobación, conforme lo dispuesto en la R.A. SSDH Nº 1151/2004 de 15 de noviembre, que aprueba el documento “Modificaciones y Complementaciones al Manual de Cuentas y Reportes Periódicos de Información”, adjuntando información y documentación del detalle presupuesto ejecutado de inversiones de capital y costos de operación asociados, fijando el mismo en $us. 22.522.509 para OPEX y $us. 44.690.083 para CAPEX.


Solicitud que la ex Superintendencia de Hidrocarburos, por Resolución Administrativa SSDH Nº 0111/2009 de 27 de enero, (fs. 279 a 349 del segundo cuerpo) aprobó sobre la base de los principios de racionalidad y prudencia, fijando el mismo en $us. 21.109.813 para OPEX, mientras para el CAPEX en $us.38.640.984.   


Contra la Resolución Administrativa SSDH Nº 0111/2009 de 27 de enero, YPFB Transporte S.A. interpuso recurso de revocatoria, que por Resolución Administrativa SSDH Nº 0548/2009 de 29 de mayo, emitida por la Agencia Nacional de hidrocarburos (ANH), (que cursa a fs. 179 a 278, del primer y segundo cuerpo), resolvió rechazar el recurso de revocatoria interpuesto, confirmando en todas sus partes la resolución impugnada.


Mediante memorial de 3 de julio de 2009, YPFB Transporte S.A. interpone recurso Jerárquico contra la Resolución Administrativa SSDH Nº 0548/2009 de 29 de mayo, recurso que fue resuelto por Resolución Ministerial R.J. Nº 011/2010 de 15 de abril, que cursa a fs. 58 a 178 del primer cuerpo, que en su artículo único, resuelve aceptar el recurso jerárquico y revocar parcialmente la Resolución Administrativa SSDH Nº 0548/2009 de 29 de mayo y la Resolución Administrativa SSDH Nº 0111/2009 de 27 de enero, emitidas por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la ex Superintendencia de Hidrocarburos respectivamente, relacionados a las cuentas OPEX y Proyectos CAPEX, instruyendo a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, emitir nueva resolución, adecuando la misma a los criterios expuestos por la instancia jerárquica.   


Establecidos los antecedentes de hecho y de derecho, a efecto de pronunciar resolución, se desprende que el objeto de controversia, se circunscribe en determinar los siguientes hechos puntuales:


1.- Si el Ministerio de Hidrocarburos y Energía Interpreto erróneamente al art. 44 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos y Ductos (RTHD), al calificar las facultades de la Agencia Nacional de Hidrocarburos como actos discrecionales.


2.- Si el Ministerio de Hidrocarburos y Energía al revocar parcialmente la Resolución Administrativa SSDH Nº 111/2009, que aprueba el presupuesto ejecutado 2005 de YPFB Transporte, se apartó del dictamen de auditoria y los precedentes administrativos.


3.- Si la Resolución Ministerial R.J. Nº 011/2010 de 15 de abril, no consideró los gastos objeto de recorte por parte de la ANH como racionales y prudentes, sin establecer los criterios de legitimidad en previsión del art. 92 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo SIRESE.


4.- Si el Ministerio de Hidrocarburos y Energía en la emisión de la Resolución Ministerial R.J. Nº 011/2010 de 15 de abril, vulnero los arts. 28 y 63.II de la Ley de Procedimiento Administrativo y el art. 8 de su Reglamento.


5.- Si el desconocimiento de la auditoria regulatoria aprobada por la ANH excede el margen de discrecionalidad del ente regulador y vicia el acto administrativo.

6.- Si la demora en la aprobación del presupuesto 2005 ocasionó indefensión y graves perjuicios a los intereses subjetivos de YPFB Transporte al haber estado impedido de conocer e incorporar los nuevos criterios de la ANH para desarrollar actividades en las gestiones 2006, 2007 y 2008.


Establecido los puntos de controversia suscitadas en la presente demanda, pasamos a analizar las mismas en procura de resolver cada una de ellas y así arribar a una respuesta satisfactoria tanto para el demandante como el demandado, para tal efecto indicamos lo siguiente:


1.- Respecto a que si el Ministerio de Hidrocarburos y Energía Interpreto erróneamente al art. 44 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos y Ductos (RTHD), al calificar las facultades de la Agencia Nacional de Hidrocarburos como actos discrecionales.

 

El acto administrativo discrecional se debe entender como un acto administrativo en el que la administración pública actúa dentro de determinados límites y también goza de determinada libertad, lo cual no significa un actuar arbitrario,  ya que su conducta, análisis y decisión en determinados hechos no está constreñida por normas legales totalmente, sino por la finalidad jurídica de cumplirlas, para llegar a satisfacer de mejor manera el interés público; concibiendo lo anterior, mediante la valoración que hace la autoridad de determinados hechos o situaciones, en el caso presente, la ex Superintendencia de Hidrocarburos actual Agencia Nacional de Hidrocarburos, al establecer una aprobación o no del presupuesto ejecutado 2005, solicitada por YPFB Transporte S.A., para el transporte de hidrocarburos por ductos, en la que se determinó la racionalidad y prudencia de los mismos, a tal efecto el art. 58.III del DS Nº 29018 de 31 de enero de 2007, Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, determina que: “para cada concesión los concesionarios deberán presentar al Ente Regulador sus presupuestos programados y ejecutados, estableciéndose el procedimiento para la presentación de los presupuestos ejecutados en los siguientes términos”:


a) Cada primero de marzo o el día hábil siguiente a éste, el concesionario presentará al Ente Regulador el presupuesto   ejecutado   de   la   gestión   pasada   de inversiones de capital (desagregado en inversiones incluidas en la última revisión tarifaría y en nuevas inversiones), los costos de operación base y los costos de operación asociados a las nuevas inversiones de acuerdo al formato establecido por el Ente Regulador para el efecto.


b) Dentro del plazo de quince (15) días hábiles administrativos de recibido el presupuesto ejecutado, el Ente Regulador determinará si la información presentada por el concesionario es consistente y suficiente. De no ser así, conminará su subsanación o complementación dentro del plazo de quince (15) días hábiles administrativos; no obstante, el Ente Regulador aún vencido el plazo señalado, podrá requerir mayor información a los concesionarios, estableciendo plazos razonables para su presentación. En caso que el Concesionario no cumpla con lo requerido por el Ente Regulador se aplicarán las sanciones establecidas en el presente Reglamento.


c) Una vez completadas las aclaraciones presentadas por el concesionario, el Ente Regulador se pronunciará en el plazo de treinta (30) días hábiles administrativos sobre la consistencia de la información presentada en el presupuesto ejecutado, la misma que será auditada, para efectos de su aprobación.


d) Previa presentación de los presupuestos ejecutados, el Ente Regulador, los concesionarios deberán convocar oportunamente a sus, cargadores, para analizar de manera detallada las variaciones de los mismos respecto del presupuesto programado, así como la razonabilidad y prudencia de la ejecución de los gastos.


e) El presupuesto enviado a consideración del Ente Regulador deberá incluir los consensos y disensos con sus cargadores, debidamente fundamentados y respaldados documentalmente por cada parte.


f) Previa aprobación del presupuesto ejecutado, el Ente Regulador deberá realizar Auditorías Regulatorias externas y podrá realizar Auditorías Regulatorias internas a cada presupuesto ejecutado. Para tal efecto, el Ente Regulador deberá prever la necesidad de contratación de empresas consultoras y consultores individuales para llevar a cabo la realización de Auditorías Regulatorias externas e internas, respectivamente;  y


g) El Ente Regulador aprobará a los concesionarios, presupuestos  ejecutados  racionales   y   prudentes, pudiendo considerar para tal efecto las recomendaciones de las Auditorias Regulatorias  externas  realizadas.   El  Ente  Regulador  deberá   rechazar  los gastos y/o montos considerados  como no racionales o no prudentes.  La información enviada al Ente Regulador por los concesionarios respecto al estado de avance de los proyectos de inversión de capital u otra relativa a esos proyectos, tendrá carácter informativo. La racionabilidad y prudencia de los montos será determinada una vez realizada la Auditoria Regulatoria a los presupuestos ejecutados, previa  aprobación por parte del  Ente Regulador.


Por lo expuesto, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía interpretó correctamente lo establecido en el art. 44 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos y Ductos (RTHD), ya que las facultades de la Agencia Nacional de Hidrocarburos si se enmarcan como actos discrecionales en la aprobación del presupuesto 2005 de YPFB Transporte S.A.


Ingresando al análisis para la resolución de las demás controversias deducidas en la demanda (controversias 2, 3, 4, 5 y 6), es necesario primero realizar las siguientes apreciaciones:  


La resolución jerárquica impugnada contiene afirmaciones claras, dando explicaciones sobre conclusiones que sostiene, y contiene razonamientos concretos en la Resolución Ministerial R.J. Nº 011/2010 de 15 de abril, para impugnarla en la vía contencioso administrativa no sólo basta reiterar las inferencias como argumentos que ya fueron de conocimiento, análisis y resolución en sede administrativa sino que el accionante debe demostrar con razonamientos normativos, las argumentaciones por las cuales cree que los fundamentos de su acción, son suficientes para modificar o anular la resolución jerárquica, que es la que abre la competencia de este tribunal para el conocimiento de la acción contencioso administrativa, por cuanto, tales inferencias reiterativas que se pretenden como argumentos en la acción, no son gravitantes para desmoronar la presunción de legitimidad de los actos administrativos y la sentencia administrativa pasada en autoridad de cosa juzgada, por cuanto si bien se tiene la acción contencioso administrativa para la impugnación de la resolución jerárquica, no es menos cierto que esta acción es independiente en sus argumentaciones, puesto que si bien la argumentación de la acción permite una pluralidad de pretensiones de validez, ésta debe apoyarse en una pretensión con buenas razones, que permitan la defensa de un derecho, y que la fundamentación de enunciados normativos consista en la demostración de aceptabilidad de la acción o normas de acción.


Si bien en la investigación de la verdad material, la administración tiene la obligación de investigar la verdad material en oposición a la verdad formal dentro el procedimiento administrativo, en la acción jurisdiccional del contencioso administrativo, este principio tiene un vínculo distinto a momento de delimitar la acción, puesto que el principio de verdad material, que rige en los procedimientos administrativos y las resoluciones que de ellas emanen; la acción contencioso administrativa está regida también por el principio dispositivo, sin que ello signifique que las formas rituales no deban impedir aflojar la verdad, dado que ésta debe ser la columna vertebral de la decisión judicial. Esta verdad, a momento de impartir justicia debe llegar mediante la decisión libre del accionante (demanda y pretensión), si llega mediante la utilización de un mecanismo autoritario-judicial, tanto la verdad como la igualdad resultan dañadas, y este daño sellaría la suerte de la justicia del caso, no siendo coherente y justo resolver así, por cuanto cualquier sistema que desfasa el principio de imparcialidad del juzgador, basado en el autoritarismo, se encuentra condenado anteladamente al fracaso y un apego literal a la norma que dote al juzgador de facultades extraordinarias, dejaría al proceso judicial sin la ecuanimidad de uno de sus sujetos procesales imprescindibles, cual es el Juez como tercero o como árbitro mediador de una contienda.


En el caso presente, si bien el recurrente denuncia también que “el Ministerio de Hidrocarburos y Energía al revocar parcialmente la Resolución Administrativa SSDH Nº 111/2009, que aprueba el presupuesto ejecutado 2005 de YPFB Transporte, se apartó del dictamen de auditoria y los precedentes administrativos, que la Resolución Ministerial R.J. Nº 011/2010, no consideró los gastos objeto de recorte por parte de la ANH como racionales y prudentes, sin establecer los criterios de legitimidad en previsión del art. 92 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo SIRESE, que se hubiera vulnero los arts. 28 y 63.II de la Ley de Procedimiento Administrativo y el art. 8 de su Reglamento, que se desconoció la auditoria regulatoria aprobada por la ANH y que esta excede el margen de discrecionalidad del ente regulador y vicia el acto administrativo y que la demora en la aprobación del presupuesto 2005 ocasionó indefensión y graves perjuicios a los intereses subjetivos de YPFB Transporte al haber estado impedido de conocer e incorporar los nuevos criterios de la ANH para desarrollar actividades en las gestiones 2006, 2007 y 2008”; al estar estas denuncias expresadas simplemente de forma general y reiterativa, este Tribunal no puede suplir la carencia de carga argumentativa del accionante supra expuesta, con la justificación de averiguación de la verdad material, en deterioro de los principios de imparcialidad e igualdad, porque el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, no puede rebasar los límites de la acción, ya que si bien no puede existir un proceso de oficio (nemo procedati iudex iure ex oficio) puesto que esta tiene su fundamento en la iniciativa, que es de carácter personal del accionante, y el poder de reclamar que es de carácter abstracto, el Juez no puede suplir los límites de la argumentación de la acción; en este sentido la acción es un poder, una facultad jurídica y cívica existente, indistintamente y autónomamente del derecho material. La acción va dirigida al órgano jurisdiccional como representante del Estado, en busca de un pronunciamiento, indistintamente a que resulte este favorable o no para el accionante.


En el caso de autos este tribunal, en la labor de control de legalidad de los actos administrativos a los que se circunscribe, no encuentra vulneración a los principios del procedimiento administrativo, porque el administrado activó todos los sistemas recursivos que la ley le brinda, como procedimientos fundamentales para el control de la voluntad sancionadora de la administración, en afán de solicitar modificación de una decisión con la cual disiente. Menos aún vulneración de derechos sustantivos  o de fondo cuya finalidad son la protección de los derechos fundamentales de los particulares, al no haber sido estos argumentados y expuestos en la acción, limitándose simplemente a enunciar supuestas vulneraciones de forma reiterativa y de forma general que merecieron resoluciones, aspecto que impide a este tribunal entrar al análisis de fondo de la acción, y al haberse concluido el procedimiento administrativo con una resolución jerárquica (Resolución Ministerial R.J. Nº 011/2010) clara, que explica los motivos de su resolución, se concluye que se ha respetado el debido proceso adjetivo, que consagra la garantía de defensa en proceso en sus componentes de derecho a ser oído, antes y después del acto administrativo, derecho a ofrecer y producir pruebas razonables, y derecho a una decisión fundada, relacionada con los requisitos de motivación del acto administrativo, que exprese fundamentos que llevan a la emisión del acto, aspectos que en el procedimiento administrativo de autos han sido observados.


Por lo expuesto y no estando demostradas claramente las infracciones en que hubiera incurrido la resolución impugnada, acusada en la demanda contencioso administrativa, queda establecido que la actuación jurídico administrativa del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, está enmarcada dentro de la normativa, desestimando la pretensión del recurrente.


POR TANTO: La Sala Plena a del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución conferida por los arts. 4 y 6 de la Ley Nº 620 del 29 de diciembre de 2014 y lo dispuesto en los arts. 778 y 781 del Código Procedimiento Civil, declara IMPROBADA la demanda contencioso administrativa de fs. 414 a 434, interpuesta por YPFB TRANSPORTE S.A., quedando firme y subsistente la Resolución Ministerial R.J. Nº 011/2010 de 15 de abril, pronunciada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.


Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada.


Regístrese, notifíquese y archívese.


Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

PRESIDENTE

Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

DECANO

Fdo. Rómulo Calle Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo  Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Rita Susana Nava Durán

MAGISTRADA

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya  Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena