SALA PLENA


SENTENCIA:                            513/2015.

FECHA:                                Sucre, 7 de diciembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº:                        120/2011.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        Cooperativa de Telecomunicaciones y Servicios Cochabamba (COMTECO LTDA.) contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

MAGISTRADO RELATOR:                Jorge Isaac von Borries Méndez.


Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Oscar Gualberto Claure Villarroel en representación de la Cooperativa de Telecomunicaciones y Servicios Cochabamba, COMTECO LTDA., contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.


VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 92 a 100, impugnando la Resolución Ministerial Nº 026/2011 de 2 de febrero de 2011; la respuesta a la demanda de fs. 130 a 134; la réplica de fs. 310 a 313; los antecedentes procesales, el Decreto de Autos de fs. 154.


CONSIDERANDO I: Que, los demandantes, dentro el plazo previsto por ley, interponen demanda contenciosa administrativa, expresando en síntesis lo siguiente:


Que, procede el proceso contencioso administrativo contra resoluciones (actos administrativos) del Poder Ejecutivo que lesionan derechos privados, como resultado de contratos, negociaciones y concesiones. El art. 16 del D.S. 0071 de 9 de abril de 2009, establece que el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda asume las atribuciones conferidas a la Superintendencia General del SIRESE, instancia que al dictar la Resolución Ministerial Nº 026/ de 2 de febrero de 2011, no sólo lesiona el orden público en general, sino también los intereses de COMTECO Ltda.

Señala que la elección y responsabilidad del equipo terminal, vale decir del aparato telefónico, es un derecho y una prerrogativa del abonado (Ley de Telecomunicaciones Nº 1632, art. 2; D.S. 24132, art. 284). Por tanto, la denominación “equipo terminal fijo” contenida en el art. 2 de la Ley de Telecomunicaciones, siempre se ha aplicado y se sigue aplicando en el Servicio Local de Telecomunicaciones indistintamente a “teléfonos inamovibles” y a “teléfonos inalámbricos de movilidad restringida”.

La misma Resolución Ministerial Nº 026 impugnada señala “diferentes operadores del Servicio Local de Telecomunicaciones en Bolivia, ya cuentan actualmente con licencia de telefonía fija inalámbrica o tienen planeado el uso de tecnologías inalámbricas, como ser GSM, PHS, TD-SCDMA, entre otras, para la implementación y ampliación de sus redes de Telefonía Fija”. Estas nuevas tecnologías inalámbricas tienen la virtud de extender las facilidades de la “movilidad restringida del teléfono inalámbrico”, desde la antigua base del teléfono hasta la radiobase de la red del operador y brindar a los usuarios mayores beneficios tal como lo resalta la propia ATT en la resolución RAR TL 0516/2010 al señalar que el concesionario “también tiene la libertad de elección dentro de una serie de tecnologías existentes, que sirvan para prestar sus servicios de manera adecuada y eficiente, con un mayor beneficio para los usuarios”, en respuesta al inc. b) de las aclaratorias solicitadas.


Pese a ese contexto, sin considerar que representa un retroceso, el “Instructivo Técnico para la Prestación del Servicio Local de Telecomunicaciones con Acceso Inalámbrico”, aprobado por la ATT mediante la Resolución RAR TL 0459/2010, confirmada por Resolución Administrativa Regulatoria TL 711/2010 y ratificada por la Resolución Ministerial 026 de 2 de febrero de 2011 impugnada, ordena que el “Equipo terminal” o teléfono del usuario sea completamente “inamovible”. El art. 6 de dicho instructivo, señala que “los operadores de telefonía fija inalámbrica, deberán controlar la movilidad de los terminales de los usuarios” y “sólo darán curso a la habilitación del servicio a usuarios que cuenten con equipos terminales fijos”.


Esa disposición de la ATT y del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, es contraria al inc. a) del art. 17 del D.S. 0071 de 9 de abril de 2009 que le manda a la misma ATT “promover la competencia y eficiencia en las actividades de los sectores de telecomunicaciones y de transportes”, y al inc. b) del art. 10 de la Ley Nº 1600 que también le manda a la ATT “promover en el marco de la ley, la competencia y la eficiencia en las actividades de los sectores regulados…e investigar posibles conductas monopólicas, anticompetitivas y discriminatorias en las empresas y entidades que operan en dichos sectores, cuando considere que pueden ir en contra del interés público”.


Que el “Instructivo Técnico para la Operación de Redes de Acceso Inalámbrico para Prestar el Servicio Local de Telecomunicaciones (Telefonía fija inalámbrica)”, aprobado por la Resolución RAR TL 0711/2010 y ratificado por la Resolución Ministerial 026 de 2 de febrero de 2011, es manifiestamente ilegal y atentatorio a los intereses de COMTECO Ltda. y de los usuarios.


VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN.


El Estado se sustenta en el principio de igualdad y prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en cualquier condición que tenga por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona (arts. 8 y 14 de la C.P.E.).

El instructivo emitido por la ATT mediante la Resolución RAR TL 0459/2010, obliga al operador a que en el caso de utilizar redes con nueva tecnología inalámbrica, tenga que “controlar la movilidad de los terminales de los usuarios” y solamente dar “curso a la habilitación del servicio a usuarios que cuenten con equipos terminales fijos”. Esto significa que a los usuarios que tengan conexión mediante la antigua tecnología de línea física se les continuará reconociendo el derecho de adquirir y utilizar “teléfonos inalámbricos” con posibilidad de movilidad restringida, en tanto que a los usuarios que elijan la conexión mediante una red inalámbrica de nueva tecnología se les negará ese derecho, con lo cual el instructivo en cuestión introduce una discriminación entre los usuarios de un mismo servicio.


Esa vulneración vicia de nulidad a la resolución RAR TC 0459/2010 por cuanto de conformidad al art. 33 de la Ley de Procedimiento Administrativo “son nulos de pleno derecho los actos administrativos en los casos siguientes… los que sean contrarios a la Constitución Política del Estado”.


No es posible concebir que en una nueva red inalámbrica, GMS por ejemplo, la ATT exija por medio de su instructivo que el teléfono adquirido por el usuario sea “inamovible” y tenga que ser verificado mediante una inspección previa, en tanto que en las antiguas redes alámbricas se le permita al usuario adquirir un teléfono inalámbrico con capacidad de “movilidad restringida” sin tener que pasar por ninguna inspección previa, siendo que ambos casos corresponden al mismo Servicio Local de Telecomunicaciones. Por tanto se vulnera preceptos de eficiencia, promoción de la competencia, obligación de instalar nueva tecnología, derecho del usuario de libre elección del equipo terminal y discriminación a usuarios de un mismo servicio.


VIOLACIÓN A LOS DERECHOS BÁSICOS DEL CONSUMIDOR.


El usuario tiene el derecho de libre elección del teléfono o equipo terminal de su preferencia, porque esta elección cae dentro de su responsabilidad, conforme al art. 284 del D.S. 24132 que señala que “el cableado interno dentro de la vivienda o edificio así como el equipo terminal conectado a éste, será de responsabilidad del abonado”. Asimismo, es un derecho básico de los usuarios y/o consumidores “el derecho a la libre elección del producto o servicio”, según el art. 5 del D.S. 0065 de 3 de abril 2009.


En ese contexto, el instructivo aludido, al obligar a que “los operadores de telefonía fija inalámbrica, deberán controlar la movilidad de los terminales de los usuarios” y que “sólo darán curso a la habilitación del servicio a usuarios que cuenten con equipos terminales fijos”, menoscaba y anula el derecho del usuario a elegir y utilizar “teléfonos inalámbricos” en redes inalámbricas.


La Resolución RAR TL 0711/2010 ratificada por la Resolución Ministerial Nº026 de 2 de febrero de 2011, se limita a señalar que los usuarios tienen “derecho a la libre elección del producto o servicio”, pero aún así deben prestar el servicio utilizando equipos terminales fijos y no utilizar equipos terminales móviles. Es que nuevamente la ATT y ahora el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda de forma insistente caen en el error y la ilegalidad de establecer que las características del equipo terminal (teléfono) determinan la naturaleza de un servicio, algo que no es correcto. El problema no está en el teléfono fijo o móvil que el usuario pueda adquirir, sino en las funciones que la red del operador le permita realizar al usuario cualquiera sea el teléfono que disponga.


Tal como se mencionó anteriormente, desde hace años atrás se viene utilizando equipo terminal móvil en el servicio fijo de Teléfonos Públicos y no por eso este servicio se ha convertido en móvil. El uso de los terminales móviles en el servicio de Teléfonos Públicos ha permitido un crecimiento de este servicio, aprovechando la infraestructura de las redes móviles y las facilidades que brinda el acceso inalámbrico para el rápido despliegue de conexiones en áreas urbanas y rurales, situación que inexplicablemente es ignorada y soslayada ahora por la ATT.


OTRAS OBSERVACIONES Y CONTRAVENCIONES.


En el Informe Técnico DTTL-0D.SBA 122/2010 de 2 de junio de 2010 de la Unidad de Otorgación de Derechos, que sirvió de respaldo para la emisión de la resolución que se impugna RAR TL 0459/2010, en el numeral 1.7 se indica como antecedente lo siguiente “Resolución Ministerial Nº 019 de 18 de enero de 2010, el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda (MOPSV), resolvió aceptar el recurso jerárquico interpuesto por la Cooperativa de Telecomunicaciones y Servicios de Cochabamba Limitada (COMTECO Ltda.), y asimismo instruye que se emita un nuevo acto administrativo tomando en cuenta las consideraciones legales expuestas en la Ministerial citada”. Cabe hacer notar que la parte resolutiva de la Resolución Ministerial Nº 019 de 18 de enero de 2010 del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, en ninguna parte instruye la emisión de un nuevo acto.


De conformidad con la Resolución Ministerial Nº 019 de 18 de enero de 2010, el anterior instructivo aprobado por la Resolución RAR TL 0023/2009, fue revocado bajo consideración de que “contraviene a lo dispuesto en el último párrafo del art. 2 y en el inc. m) del art. 4 de la Ley de Telecomunicaciones y los arts. 284 y 285 del Reglamento de dicha Ley, por lo que tal extremo vicia de nulidad dicho instructivo”.


El último párrafo del art. 2 de la Ley de Comunicaciones establece que “otras definiciones aplicables al sector de Telecomunicaciones serán establecidas mediante reglamento, tomando en cuenta las recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y otros convenios internacionales”. Pero, la ATT y el propio Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda en la Resolución RAR TL 0459/2010, confirmada y ratificada por la RAR TL 711/2010 y por la Resolución Ministerial Nº 026 de 2 de febrero de 2011, nuevamente introducen definiciones mediante un Instructivo, cuando corresponde que se realicen mediante un Reglamento. Tal es el caso del término “Redes Básicas”, contenida en el art. 3 del Instructivo, que no existe en la legislación de Telecomunicaciones y, peor aún, que define a Internet con una “Red Básica” equiparándola a la Red Telefónica Pública Conmutada (RTPC), en total contrasentido con la Ley de Telecomunicaciones y su Reglamento que no consideran a Internet como una red pública.


En la Ley de Telecomunicaciones y sus reglamentos, Internet no tiene la misma condición que la Red Telefónica (RTPC) o que la Red Móvil (RMTP), y el acceso a Internet es normativamente considerado un servicio de valor agregado en tanto que el servicio telefónico fijo o móvil es considerado un servicio básico sujeto y ambos tipos de servicios están sometidas a distintas disposiciones de regulación.


Por otra parte, el art. 7 del Instructivo, ordena a los operadores presentar a la ATT un listado de usuarios de telefonía fija inalámbrica con datos de ciudad o localidad, dirección de la terminal instalada, modelo y número de serie del equipo terminal, número telefónico, radiobase y sector. Ante la solicitud de aclaratoria de si esta obligación aplicaba a los nuevos usuarios o también  a los antiguos usuarios (antes de la vigencia del Instructivo), la ATT mediante la resolución RAR TL 0516/2010, aclaro que “esta información corresponde a los usuarios con los cuales los operadores cuenten al momento de enviar la información, sin importar la fecha de habilitación de estos usuarios”. Como se ve el instructivo tiene un carácter retroactivo que contraviene el art. 123 de la C.P.E. que ordena que “la ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo”. Se incurre en confusión al solicitarse información actual de los usuarios que en ese momento cuentan con servicio y de los usuarios que ya no cuentan con el servicio.


Que el Instructivo fue publicado en el periódico El Mundo que no circula en la ciudad de La Paz, de esta forma se vulneró el art. 34 de la Ley de Procedimiento Administrativo que manda “los actos administrativos serán objeto de publicación cuando así lo establezcan las normas de cada procedimiento especial o cuando lo aconsejen razones de interés público. La publicación se realizará por una sola vez en un órgano de prensa de amplia circulación nacional o en su defecto cuando corresponda, en un medio de difusión local de la sede del órgano administrativo”. Además la publicación omitió la fecha de emisión de la Resolución RAR TL 0459/2010 y simplemente contenía la parte resolutiva y el anexo de dicho acto administrativo, por lo que también se vulneró el parágrafo II del art. 33 de la Ley de Procedimiento Administrativo que establece “la notificación deberá ser realizada en el plazo máximo de cinco días a partir de la fecha en la que el acto haya sido dictado y deberá contener el texto íntegro del mismo”. Sobre estos argumentos, la ATT en su Resolución RAR TL 0711/2010, señalo en lo principal que mediante Nota G.R.L.P. /016/201, el periódico El Mundo certifica que es un matutino de circulación nacional, la publicación tiene expresamente la fecha de emisión del acto administrativo, no se encuentra normado el contenido de una publicación de un acto de alcance general por la Ley de Procedimiento Administrativo y sus Reglamentos y en aplicación supletoria del art. 126 del Código de Procedimiento Civil, la publicación tiene los datos necesarios para no generar indefensión a los operadores y usuarios.


En ese contexto, el demandante, agotada la vía administrativa, dentro del plazo establecido por ley, amparado en lo establecido en los arts. 1, 2, 3, 4, 12 y 16 del Decreto Supremo 0071 de 9 de abril de 2009, art. 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341 y arts. 778 al 781 del Código de Procedimiento Civil, arts. 69 y siguientes del Decreto Supremo 29894 de 7 de febrero de 2009, interpuso demanda contenciosa administrativa contra la Resolución Ministerial Nº 026 de 2 de febrero de 2011, dictada por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda; dirige su acción contra el Sr. Wálter Delgadillo Terceros. Se pronuncie sentencia revocando la Resolución Ministerial Nº 026 de 2 de febrero de 2011 y las Resoluciones Administrativas Regulatorias RAR TL 0459/2010 de 14 de junio de 2010, RAR TL 0711/2010 de 8 de septiembre de 2010, emitidas por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte ATT y se deje sin efecto el “Instructivo Técnico para la Operación de Redes de Acceso Inalámbrico para Prestar el Servicio Local de Telecomunicaciones (Telefonía Fija Inalámbrica).


CONSIDERANDO II: Que, una vez citada con la demanda Cecilia Alexandra Tatiana Ríos Moeller en su condición de Directora General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, designada mediante Resolución Ministerial Nº 032/2009 de 13 de febrero y Adriana María del Callejo Quinteros, Jefe de la Unidad de Recursos Jerárquicos del Ministerio aludido, en representación del Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, Sr. Wálter Juvenal Delgadillo Terceros, como se acredito por el Testimonio de Poder Notarial Nº 45/2011, responden a la demanda contenciosa administrativa interpuesta por la Cooperativa de Telecomunicaciones y Servicios Cochabamba, COMTECO Ltda., representada por Oscar Gualberto Claure Villarroel, en los siguientes términos:


Primeramente la institución demanda hace una relación de antecedentes consistentes en:


1.- La Resolución Administrativa Regulatoria TL 0023/2009 de 17 de septiembre, que aprobó el Instructivo Técnico para la Operación de Redes de Acceso Inalámbrico para Prestar el Servicio Local de Telecomunicaciones (Telefonía Fija Inalámbrica).


2.- Que contra la indicada resolución, COMTECO Ltda., presentó recurso de revocatoria que fue resuelto el 16 de noviembre de 2009, el mismo fue rechazado.


3.- Mediante Nota GAR EXT 372/2009 de 30 de noviembre de 2009, COMTECO Ltda., interpuso recurso jerárquico contra la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 011/2009 que confirmó la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0023/2009. En la Resolución Ministerial Nº 019 de 18 de enero de 2010, se acepta el recurso jerárquico interpuesto y en consecuencia se revoco ambas resoluciones e instruyó al Director Ejecutivo del ente regulador que para la emisión de estándares técnicos o instructivos que sean necesarios, considere los parámetros legales expuestos en dicha Resolución Ministerial.


4.- La Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0459/2010 de 14 de junio, aprobó el Instructivo Técnico para la Prestación del Servicio Local de Telecomunicaciones con Acceso Inalámbrico” que considera como elemento básico la utilización de terminales fijas inalámbricas, la fijación de las tarjetas de usuario a una sola terminal y cada terminal a un único sector de una radiobase dentro de la red fija inalámbrica y la eliminación de facilidades inherentes a la movilidad, como ser la transferencia de llamadas.


5.- COMTECO Ltda., requirió aclaración y complementación respecto a los artículos 1,4 y 7 del Instructivo aprobado. El 5 de julio de julio de 2010, se emitio la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0516/2010; en la cual aclara y complementa la resolución citada de acuerdo a lo solicitado por el operador.

6.- Contra la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0459/2010 de 14 de junio, COMTECO Ltda., interpone recurso de revocatoria que resuelto por la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0711/2010 de 8 de septiembre, ésta lo rechazo.


7.- COMTECO Ltda., interpuso recurso jerárquico en contra de la resolución citada, que el 6 de octubre es admitida.

8.- La Resolución Ministerial Nº 026 de 2 de febrero de 2011, rechazo el recurso jerárquico.


A continuación de esta relación de antecedentes expreso:


1.- No es evidente que el regulador restrinja el uso, facilidad y funcionalidad del teléfono inalámbrico; sólo se circunscribió a regular el hecho de que utilizando ciertos equipos terminales se distorsione el mercado de las telecomunicaciones, se preste servicios móviles para los cuales no se cuente con los derechos respectivos. Que las condiciones establecidas en el Instructivo afectarían a la promoción de las inversiones nacionales; al contario de lo afirmado por el demandante, si se cuenta con un marco jurídico claro y no se introduce distorsiones innecesarias, se refuerza ese propósito.


2.- Si antes del Instructivo el usuario tenía plena libertad de adquirir el equipo terminal de su preferencia sin someterlo a inspección, aprobación o control previo del operador, el citado Instructivo no limita la opción que tiene el usuario para adquirir el equipo terminal de su preferencia, sino que únicamente regula su funcionamiento, atribución conferida al regulador por la normativa vigente y que debe ser ejercida inexcusablemente.


En cuanto a la libertad de elección respecto a la tecnología a ser empleada para el servicio, ello no está previsto únicamente en el Instructivo aprobado por la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0459/2010, sino que forma parte de todo el cuerpo normativo que rige el sector de telecomunicaciones a través de las previsiones expresas establecidas en la entonces vigente Ley de Telecomunicaciones y sus Reglamentos. Pero tal argumento no puede ser utilizado como fundamento para pretender ampliar los alcances de la concesión otorgada para la provisión de un servicio previamente delimitado, como es el Servicio Local de Telecomunicaciones.


3.- Respecto a que se estarían incumpliendo los arts. 8 y 14 de la Constitución Política del Estado que prohíben toda forma de discriminación al obligar al operador a controlar la movilidad de los terminales de los usuarios y sólo dar curso a la habilitación del servicio a quienes cuenten con equipos terminales fijos lo que puede significar que los antiguos usuarios podrán mantener la movilidad restringida y los nuevos no, es errónea la interpretación de que a los nuevos usuarios se les restringiría el derecho a utilizar teléfonos inalámbricos, ya que éstos tienen el mismo derecho de usar esa clase de aparatos telefónicos, con la condición que cuenten con la base fija conectada a la red del operador y funcionen con el máximo alcance que proporcione el equipo.


4.- Del análisis de la documentación aportada por el demandante no se evidenció que el regulador estaría negando la evolución tecnológica, cerrando la posibilidad de que se instale nueva tecnología que brinde a los usuarios mejores servicios a precios más bajos. La Autoridad Reguladora, sólo evita, que utilizando inapropiadamente la convergencia y el desarrollo tecnológico, se pretenda incursionar en la provisión de servicios de telecomunicaciones para los que no se cuenta con los títulos habilitantes necesarios.


5.- El acatamiento del registro previsto en el Instructivo relativo a los títulos habilitantes necesarios para la prestación del servicio de telefonía fija inalámbrica, no limita la opción de libre elección del producto o servicio por parte del usuario, por tanto no existe la supuesta violación del art. 284 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 24132 y del inc. a) del art. 5 del Decreto Supremo Nº 0065.


6.- En el Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones aprobado mediante Decreto Supremo Nº 24132, existe libertad para los operadores de elegir las plataformas tecnológicas que utilizarán para la provisión de los servicios que les han sido concedidos. Sin embargo, ello no implica que utilizando las facilidades de tal tecnología se pretenda prestar servicios para los que no se cuenta con los derechos requeridos, como en el caso presente que, de no implementarse el Instructivo cuestionado, podría suceder que algún operador contando únicamente con derechos para el Servicio Local, preste el Servicio Móvil. La conveniencia y factibilidad económica que pueda acarrear la elección de la plataforma tecnológica a través de la que se proveerá el servicio, es una opción privativa del operador, la cual no se encuentra bajo el alcance de las atribuciones del ente regulador.


7.- La Resolución Ministerial Nº 019 de 18 de enero de 2010, basándose en la normativa vigente, ratificó la facultad del regulador de emitir disposiciones reglamentarias, aspecto ya dilucidado en el que COMTECO Ltda., intenta incidir nuevamente sin contar con fundamentación valedera. En consecuencia, acerca de que las definiciones técnicas incluidas en el Instructivo debieron establecerse mediante un Reglamento, porque sino violarían los arts. 2 de la Ley de Telecomunicaciones y 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, no es evidente.


8.- Que la orden para los operadores de remitir información sobre los usuarios con los datos requeridos en el art. 7 del Instructivo al dar carácter retroactivo al mismo, contravendría el  art. 123 de la Constitución Política del Estado, este argumento carece de validez ya que, siguiendo ese razonamiento, no se podría requerir ninguna información anterior a la emisión de una norma, lo que carece de sentido y aplicación práctica.


9.- El periódico El Mundo emitió una certificación acerca de su carácter de circulación nacional, con una edición de entre 7.500 a 10.500 ejemplares y más de 31 años en el mercado, respecto a la publicación del Instructivo efectuado en este órgano de prensa el 21 de julio de 2010. En consecuencia, el operador no desvirtuó a través de medio probatorio alguno, que no tenga  alcance nacional, por tanto, el cuestionamiento que hace constituye simplemente una opinión subjetiva.

10.- La ex Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes, sostuvo correctamente que al no existir una disposición específica que determine el contenido de las publicaciones de actos de alcance general, aplicó en forma supletoria el Código de Procedimiento Civil. Al respecto, cumplió con lo que disponen los arts. 34 de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo y 47 de su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 27113 que únicamente establecen que la publicación de actos administrativos de carácter general se realizará por una sola vez en un órgano de prensa de amplia circulación nacional. Si sólo se publicó la parte del encabezamiento, la parte resolutiva de la Resolución y el texto íntegro del Anexo conteniendo el Instructivo aprobado y se extrañó sólo la parte considerativa de la citada Resolución, este aspecto era ya de conocimiento del operador y no le produjo algún grado de indefensión, porque utilizó todos los medios establecidos para ejercer su derecho a la defensa.


Por todo lo expuesto, solicitaron se dicte sentencia declarando IMPROBADA en todas sus partes la demanda contencioso administrativa interpuesta por Oscar Gualberto Claure Villarroel en representación de la Cooperativa de Telecomunicaciones y Servicios Cochabamba -COMTECO Ltda., en contra de la Resolución Ministerial Nº 026 de 2 de febrero de 2011, emitida por este Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda que confirmó la Resolución Administrativa Reguladora TL Nº 0711/2010 de 8 de septiembre.


Aceptada la respuesta a la demanda por decreto de fs. 154, en cumplimiento a lo dispuesto en el art. 354-II del Código de Procedimiento Civil, se corrió traslado al demandante que no presentaron réplica, tampoco la institución demandada dúplica, finalmente, a fs. 154 se decretó “autos para sentencia”.


CONSIDERANDO III: Que del análisis y compulsa de lo anteriormente señalado, en relación con los datos procesales y la Resolución del Recurso Jerárquico impugnado, se establece lo siguiente:


El Procedimiento Contencioso Administrativo, constituye garantía formal que beneficia al sujeto administrado, librándolo del abuso de poder de los detentadores del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, para lograr el restablecimiento de sus derechos lesionados con la interposición precisamente del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa. En consecuencia, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por las instancias de impugnación. Conforme lo dispone el art. 109-I de la Constitución Política del Estado, que señala que todos los derechos por ella reconocidos son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección, de su parte los arts. 115 y 117-I de la misma norma, garantiza el derecho al debido proceso que se constituye también en uno de los principios de la jurisdicción ordinaria conforme al mandato del art. 30-12 de la Ley del Órgano Judicial que señala: “…impone que toda persona tenga derecho a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido en disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar”.


Para el caso de los datos del proceso se establece que el punto de controversia radica en la legalidad o ilegalidad de la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0459/2010 que aprobó el Instructivo Técnico para la prestación del Servicio Local de Telecomunicaciones con acceso inalámbrico y que la disposición de que el equipo terminal sea completamente inamovible restringe el uso y funcionalidad del teléfono inalámbrico.

De la revisión de los antecedentes y en función a los puntos que fueron demandados, como principios vulnerados, se establece:


Sobre la violación al principio de igualdad y no discriminación se constata que no existió dicha violación sobre los usuarios del mismo servicio, toda vez que todos tienen el mismo derecho de usar esa clase de aparatos telefónicos pero con la condición de que cuenten con la base fija conectada a la red del operador y funcionen con el máximo alcance que proporcione el equipo, por ende no se evidencia violación alguna de los arts. 8 y 14 de la Constitución Política del Estado, al margen que no es suficiente solo acusar la violación de una norma constitucional si esta no ha sido debidamente demostrada lo que no además no ocurre en el caso de autos.


En cuanto a la violación a los derechos básicos del consumidor, en relación a la libre elección del producto o servicio por parte del usuario, relativo a los títulos habilitantes necesarios para la prestación del servicio de telefonía fija inalámbrica, se enfatiza que el acatamiento del registro previsto en el Instructivo no limita esa libertad, puesto que la mantiene en la elección del equipo terminal o al servicio que desee acceder el usuario, no constatándose en este aspecto violación alguna, de los arts. 284 del Reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N° 24132 y el 4-a) del Decreto Supremo N° 0065 en relación a la libre elección del producto o servicio por parte del usuario.


Otras observaciones y contravenciones, referidas a la emisión de la Resolución Ministerial 019 de 18 de enero de 2010, por la que se instruyó se emita un nuevo acto administrativo, en los hechos, sólo faculta al ente regulador del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, emitir los instructivos correspondientes para el cumplimiento de sus atribuciones; sin embargo, se aclara que esa Resolución Ministerial ya no tiene razón de ser, puesto que fue reemplazada por otra que se encuentra vigente y a la fecha impugnada mediante el presente proceso.


Son esos los elementos que gravitan para que la sentencia sea declarada improbada. Pero, si esto no fuese suficiente, se hace notar que el proceso contencioso administrativo, como se manifestó anteriormente, ha sido diseñado para el control de legalidad de los actos administrativos ejercidos por la Administración Pública. En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia abre su competencia a objeto de revisar la legalidad del acto administrativo generado por medio de la culminación de la fase administrativa con la interposición del recurso jerárquico que resuelve la impugnación a la resolución del recurso de revocatoria, para el caso de autos, la Resolución Ministerial 026/2011. El recurso jerárquico planteado que mereció la Resolución Ministerial ahora impugnada, atacó la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 711/2010 de 8 de septiembre, a través de la cual el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte, determinó rechazar el recurso de revocatoria interpuesto contra la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0459/2010. Es decir, que la Resolución Ministerial, ahora impugnada, mediante el presente proceso, definió en los hechos el Instructivo Técnico para la prestación de servicio local de telecomunicaciones con acceso inalámbrico, aprobado mediante Resolución Nº 0459/2010.


La relación precedente tiene su razón de ser, en mérito de que se impugna, en los hechos, es el tantas veces señalado Instructivo Técnico para la Prestación de Servicio Local de Telecomunicaciones con acceso inalámbrico, entre lo cuestionado, la inamovilidad de la terminal inalámbrica. En este marco, corresponde, pese a la fundamentación ya realizada en el acápite anterior, referirse sobre la Resolución Administrativa Regulatoria ATT DJ- RA TL 0107/2012 de 24 de febrero, la que en su artículo primero, expresamente revoca la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0459/2010 de 14 de junio de 2010 emitida por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte, que cabalmente constituye la controversia en el presente caso. A su vez en su artículo segundo, de esta resolución, aprueba un nuevo instructivo técnico para la prestación del servicio local con acceso inalámbrico fijo, en cumplimiento de la Ley Nº 164 de Telecomunicaciones y ante el surgimiento de nuevas tecnologías que deban estar acorde a nuestra normativa nacional.


En ese contexto, pese a que la competencia de este Tribunal fue abierta mediante la impugnación a la Resolución Ministerial Nº 026/2011, resultaría irrelevante e innecesario ahondar en mayor fundamentación legal que responda a la demanda y a la respuesta de la misma sobre un Instructivo Técnico que a la fecha no existe, por tanto el objeto de controversia para el presente caso ha desaparecido.


Por lo expuesto, por los fundamentos de fondo y de forma señalados anteriormente, corresponde declarar IMPROBADA, la demanda al no haberse evidenciado las violaciones a los principios acusadas en la demanda y por haber desaparecido el objeto de controversia.

  

POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución conferida por los arts. 778 y 781 del Código de Procedimiento Civil, los arts. 4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, falla en única instancia declarando IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa de fs. 92 a 100 interpuesto por Oscar Gualberto Claure Villarroel en representación de la Cooperativa de Telecomunicaciones y Servicios Cochabamba, COMTECO LTDA., contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, en consecuencia mantiene firme y subsistente la Resolución Ministerial Nº 026 de 2 de febrero de 2011, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.


Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este tribunal por la autoridad demandada.


Regístrese, notifíquese y archívese.



Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

PRESIDENTE

Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

DECANO

Fdo. Rómulo Calle Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo  Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Rita Susana Nava Durán

MAGISTRADA

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya  Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena