SALA PLENA


SENTENCIA:                                    439/2015.

FECHA:                                Sucre, 7 de octubre de 2015.

EXPEDIENTE Nº:                        323/2010.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        Raquel Arancibia Padilla contra el Ministerio de Trabajo, empleo y Previsión Social.  

PRIMERA MAGISTRADA RELATORA:        Norka Natalia Mercado Guzmán.

SEGUNDA MAGISTRDAD RELATORA:        Maritza Suntura Juaniqiuina.


Pronunciada en el proceso contencioso-administrativo seguido por Raquel Arancibia Padilla, en el que impugna la Resolución Ministerial 287/10 de 27 de abril de 2010, pronunciada por la Ministra de Trabajo, Empleo y Previsión Social.


VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fs. 325 a 335; la contestación de fs. 355 a 359, la réplica de fs. 385 a 387 y los antecedentes procesales.


CONSIDERANDO I: Que Raquel Arancibia Padilla en su demanda impugna la Resolución Ministerial 287/10 de 27 de abril de 2010 y expone lo siguiente:


Que por Memorando (MR) CGE/GDH-012-09 de 8 de mayo de 2009, emitido por el Gerente Departamental de Chuquisaca de la Contraloría General del Estado, fue designada desde el 13 de mayo hasta el 2 de junio de 2009, para efectuar la Revisión de Papeles de Trabajo de la “Auditoría Especial realizada por la Consultora Amonzabel, Garnica & Asociados S.R.L., a la Empresa Municipal de Aseo Urbano Sucre (EMAS), sobre combustible y lubricantes de las gestiones 2004, 2005 y 2006”, y emitir una opinión sobre el cumplimiento contractual y de normas legales y técnicas practicadas por dicha Consultora.


Por denuncia del Gerente de Auditoría Externa en Autonomías Constitucionales de la Contraloría General del Estado, la autoridad sumariante inició proceso administrativo interno el 28 de agosto de 2009, por no haber presentado excusa, no obstante tener parentesco por consanguinidad con la Directora Administrativa y Financiera de la Empresa EMAS, (hermana de su madre), lo que implicaría la presunta contravención de los Puntos 4.1.1 y 4.1.4 del Procedimiento de recusaciones y excusas del personal de la Contraloría General de la República en auditorías gubernamentales P/SL-046; numerales 01, 03 y 04 inc. e) de la Norma 212 “independencia” del Manual de Normas de Auditoría Gubernamental-Normas Generales de Auditoría Gubernamental; punto 13 del Reglamento del Código de Ética R/AR-008 y numeral 1 del punto B del Código de Ética del Auditor Gubernamental-CE/03/01.


Aduce que en el curso del proceso acreditó que no correspondía que presente su excusa por no tener ninguna relación de parentesco con ninguno de los miembros de la Consultora Amonzabel Garnica & Asociados S.R.L. ni con los involucrados en el Informe de Auditoría de la citada Consultora, toda vez que su tía, no forma parte de esa consultora ni desempeñó funciones en EMAS en las gestiones revisadas, por cuanto se posesionó como Directora Administrativa y Financiera de EMAS recién el 4 de marzo de 2009; pese a lo argumentado la Autoridad Sumariante, a través de la Resolución Final de Sumario de 25 de septiembre de 2009, estableció responsabilidad administrativa en su contra, imponiéndole la sanción de destitución, decisión que fue confirmada por la autoridad que resolvió el recurso jerárquico.


Fundamenta su pretensión señalando que:


1.- El proceso administrativo interno vulneró plazos y normas procedimentales de cumplimiento obligatorio, en las diferentes etapas del proceso administrativo:


En la etapa sumarial: La autoridad sumariante no providenció el memorial con el que presentó descargos y prueba literal, provocándole indefensión, no obstante esta omisión, en la Resolución Final del Sumario procedió oficiosamente a valorar los descargos y la prueba que nunca admitió ni dio por presentada mediante providencia expresa como era su obligación.


En la etapa de impugnación: La autoridad sumariante sustanció y resolvió el recurso de revocatoria, fuera del plazo previsto en el art. 31. I del DS Nº 26319, de 8 días computables a partir de su interposición, máxime si la remisión del recurso de revocatoria al Contralor General del Estado para su avocación potestativa prevista en el art. 30.II del citado Decreto Supremo, no suspende el plazo establecido para resolución como prevé el art. 30. III del Decreto antes citado. Asimismo, en instancia jerárquica tampoco se cumplió con las normas procedimentales, puesto que de los datos del proceso se evidencia que el recurso jerárquico fue remitido por el sumariante al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, mediante nota de 12 de noviembre de 2009, siendo recibido en su fecha; sin embargo, recién lo radicó el 3 de marzo de 2010 y lo admitió por Auto de 4 de marzo, a más de tres meses de haberlo remitido, en contravención a lo dispuesto en el art. 34. II del DS Nº 26319, Auto de Admisión que le fue notificado en la misma fecha, corriendo desde ese día el plazo de 30 días para dictar resolución conforme dispone el art. 34. I del citado Decreto Supremo, término que venció el 16 de abril de 2010, sin embargo y extemporáneamente cuando ya había vencido el término para dictar resolución, por Auto de 20 de abril de 2010, se resolvió ampliar en cinco días adicionales el plazo para resolver el recurso en atención a la complejidad del caso y la documentación a ser analizada, pretendiendo basarse en el art. 35 del DS Nº 26319, cuando en este caso no existió ninguna razón justificada, complejidad que puede darse si hubiera multiplicidad de procesados, lo que no ocurre en el caso de autos, al ser la única persona sometida a proceso y la documentación tampoco es ampulosa, el recurso jerárquico fue resuelto el 27 de abril de 2010, es decir, después de cinco meses, lo que constituye una demora inaceptable, porque no se cumplió con las normas y plazos que son de observancia obligatoria, por lo que la resolución impugnada es inexistente y no causa efectos jurídicos. 


Finalmente, en cuanto al recurso incidental de inconstitucionalidad interpuesto el 22 de octubre de 2009 contra el Decreto Presidencial 0290 de 9 de septiembre de 2009, señala que desde su inicio hubo un total desconocimiento del trámite, dictando la autoridad sumariante la Resolución DPO-001-2009 de 28 de octubre, declarándolo improcedente y dispuso la prosecución del proceso administrativo interno hasta su conclusión, sin remitir su decisión ante el Tribunal Constitucional.


Ante el reclamo interpuesto y luego de un informe de la autoridad sumariante, el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en forma ultra petita y duplicando actuaciones, sin que se le hubiera abierto aún competencia, dictó la Resolución Ministerial 1104/09 de 31 de diciembre de 2009, rechazándolo por ser manifiestamente infundado, disponiendo se eleve obrados en consulta al Tribunal Constitucional, y se prosiga la causa administrativa sin suspensión, trámite que fue extendido por más de dos meses, contribuyendo a la indebida dilación del proceso.


2.- También acusa que no se hizo un correcto análisis de los hechos ni de las pruebas aportadas y menos del alcance de las normas supuestamente contravenidas en que sustentan la decisión, conforme a lo siguiente:


Sobre la Revisión de Papeles de Trabajo y la realización del trabajo:


Sostiene que tiene como objetivo expresar una opinión sobre la calidad del servicio contratado en cumplimiento de las Normas de Auditoría Gubernamental, los Términos de Referencia y la propuesta técnica de la Firma o del Consultor Individual. El objeto de la Revisión son el o los informes de la auditoría efectuada a una entidad pública y los Papeles de Trabajo que los respaldan. Que en su calidad de Auditora “C” de la Contraloría General del Estado, fue designada desde el 13 de mayo hasta el 2 de junio de 2009 para efectuar la Revisión de Papeles de Trabajo de la “Auditoría Especial realizada por la Consultora Amonzabel, Garnica & Asociados S.R.L. a la Empresa Municipal de Aseo Urbano Sucre (EMAS), sobre combustible y lubricantes de las gestiones 2004, 2005 y 2006”, y emitir una opinión sobre el cumplimiento contractual y de normas legales y técnicas practicadas por dicha Consultora, labor que debía ejecutar bajo el mando del responsable principal, Lic. Herland Daza, Gerente de Auditorías Externas en Autonomías Constitucionales. Agrega que para el cumplimiento de esta tarea, que no es una auditoría sino un trabajo de evaluación de una auditoría ya realizada por una Firma privada y al no tener impedimento o incompatibilidad con los socios de la Consultora y menos con los funcionarios de EMAS involucrados en la Auditoría Especial cuyos Papeles de Trabajo debía revisar, no presentó excusa, al no existir ninguna causal prevista por ley que le obligara a ello o que comprometiera su independencia.


En el informe presentado se llegó a la conclusión de que EMAS no se enmarcó en el Reglamento para la contratación de profesionales independientes, firmas de auditoría externa o consultoría especializada en apoyo al control gubernamental, aprobado por Resolución CGR-1-169/2004 de 5 de noviembre de 2004, actualizado mediante su similar CGR/233/2007 de 5 de diciembre de 2007 y que las etapas de planificación, programación y ejecución de la Auditoría Especial, así como las actividades correspondientes al trabajo de finalización y a la emisión de informes están afectados por deficiencias, resultado del incumplimiento de normas de auditoría aplicables, que afectan la calidad de la presentación de los Informes de Auditoría Especial realizada; constituyendo las acciones y omisiones descritas indicios de responsabilidad administrativa. Aduce que la Revisión de Papeles de Trabajo y su correspondiente Informe quedaron en borrador, debido a que esta tarea de la que fue simple operadora, desde su inicio hasta su finalización no contó con la Orden de Trabajo autorizada desde la Oficina Central de La Paz y por ese motivo quedó sin la diligencia de la supervisión realizada y sin la emisión de informes en forma oficial por parte del encargado principal, el Gerente de Auditorías Externas en Autonomías Constitucionales, como hizo notar a través del oficio de 17 de julio de 2009 al Gerente de Área de Auditoría Externa en Autonomías Constitucionales, sin que sea de su responsabilidad el que no haya cumplido con el procedimiento para la conformación del equipo de trabajo. Añade que el hecho de que su tía se desempeñaba desde el 4 de marzo de 2009 como Directora Administrativa Financiera de EMAS, más de dos meses antes de que inició la labor asignada, fue malinterpretado y dio lugar al proceso administrativo interno que determinó injustamente la responsabilidad administrativa y por consiguiente la destitución del cargo.  


Sobre los fundamentos de la Resolución Ministerial 287/10 de 27 de abril de 2010:


Expresa que los fundamentos en que se basa la Resolución impugnada están contenidos en su Sexto Considerando, los mismos que resultan insuficientes y superficiales y se basan en pruebas que no han sido debidamente compulsadas, ya que éstas por si mismas no respaldan ni comprueban ninguna incompatibilidad legal, limitándose a establecer que no presentó excusa, que presentó Informe negativo de la Revisión y que su tía trabaja en EMAS, sin explicar cómo y porqué la relación de parentesco con su tía vulnera cada una de las normas cuya contravención acusa; es decir, no hay una relación causa-efecto entre los hechos y las normas supuestamente infringidas, lo que vulnera sus derechos al debido proceso y a tener una resolución debidamente fundamentada y congruente. Añade que para demostrar lo afirmado se debe tomar en cuenta que el objeto del trabajo de Revisión son los Papeles de Trabajo que respaldan la Auditoría Especial y los Informes de Auditoría, el sujeto es la Consultora que elaboró la auditoría, el objetivo es emitir una opinión sobre el cumplimiento contractual y de normas legales y técnicas en la Auditoría Especial practicada por la Consultora, la Revisión de Papeles de Trabajo es un trabajo de evaluación efectuado a una Auditoría ya realizada; por otra parte aduce que la independencia es una cualidad básica que debe tener el auditor gubernamental, con dicha finalidad, las normas especiales de la Contraloría han establecido y enumerado en forma expresa los impedimentos legales que dan lugar a la excusa del auditor, además de recomendar que éste cuide abstenerse de participar en esos supuestos que comprometa su imparcialidad u objetividad para no crear conflicto de intereses, sino lo hace, podrá llevar a terceros a cuestionar su independencia y desvalorizar sus opiniones, conclusiones y recomendaciones, generando la pérdida de confianza pública.


Señala que la resolución impugnada acusó la contravención de la Norma 212 “Independencia” numerales 1, 3 y 4 inc. e) del Manual de Normas de Auditoría Gubernamental, que dispone: “01. La segunda norma general es: En toda auditoría, los auditores gubernamentales deben estar libres de impedimento que puedan comprometer su imparcialidad u objetividad. Además deben mantener una actitud y apariencia de independencia.

03. Es fundamental no sólo que los auditores gubernamentales sean de hecho independientes, sino también que aparenten serlo, evitando situaciones que puedan llevar a terceros a cuestionar su independencia y consecuentemente, desvalorizar sus opiniones, conclusiones y recomendaciones, así como generar la pérdida de confianza pública.

04. Los auditores gubernamentales deben considerar la existencia de ciertos impedimentos que podrán vulnerar su independencia. Los principales impedimentos son: e) Relaciones de parentesco con el personal vinculado con el sujeto y el objeto de la auditoría”.


Sostiene que las normas citadas están previstas para el caso de realizarse una auditoría gubernamental, por lo que no resulta aplicable a su caso al no haber hecho ese tipo de trabajo sino una de evaluación consistente en la Revisión de Papeles de Trabajo de una Auditoría Especial, lo que de hecho constituye una aplicación errónea de esta norma que tiene por finalidad regular las auditorías gubernamentales, por lo que jamás pudo contravenir la misma; que no obstante la observación realizada y basándose sin admitirlo, en que dicha Revisión de Papeles fuera una clase de auditoría, indica que debe entenderse que el impedimento por relación de parentesco que señala la norma aludida, será con el personal vinculado con el sujeto y el objeto de dicha Revisión conforme explicó anteriormente, en ese entendido, y como no tiene ninguna relación de parentesco con los socios de la Consultora Amonzabel, Garnica & Asociados SRL (sujeto), quienes además son los propietarios de los Papeles de Trabajo a ser revisados (objeto), no tenía ningún impedimento que pudiera haber puesto en riesgo su independencia para realizar la labor de evaluación asignada, por lo que no ha vulnerado en ningún momento el inciso e) del numeral 04, de la Norma 212 “Independencia” del Manual de Normas de Auditoría Gubernamental. Aduce que tampoco se ha considerado que su tía, Directora Administrativa y Financiera de EMAS a partir del 4 de marzo de 2009, no estaba a cargo ni en custodia de los Papeles de Trabajo objeto de la revisión ni intervino en la entrega de documentación alguna, por lo que la afirmación contenida en el punto v) del quinto Considerando de la Resolución Ministerial impugnada, carece de relevancia cuando expresa que el puesto de la Directora Administrativa y Financiera de EMAS “tiene relación con todo aspecto directo o indirecto en materia financiera, manejo de recursos públicos…” y lo mismo lo señalado en la Resolución Final del Sumario, en sentido que estuviera como “responsable de la información contable a partir del 4 de marzo de 2009”, por cuanto la información que evaluó respecto a los comprobantes de contabilidad, comprobantes de pago y otros que detalla el sumariante, correspondientes a las gestiones 2004, 2005 y 2006, forman parte de los Papeles de Trabajo entregados por la Consultora, de la cual su tía no forma parte y tampoco está involucrada en la Auditoría Especial efectuada a EMAS por la firma privada, pues durante las indicadas gestiones objeto de auditoría evaluada, ella no desempeñó ninguna función en EMAS, a lo que se suma que tampoco los Papeles de Trabajo objeto de la revisión estaban a su cargo, por lo que su independencia para realizar el trabajo de evaluación jamás estuvo comprometida ni en entredicho, ni tenía razón para presentar excusa, habiendo desarrollado el trabajo con imparcialidad y objetividad, al margen de cualquier situación que dé lugar a que terceros pongan en duda su independencia y que genere pérdida de confianza pública, por lo que afirma que tampoco ha infringido los numerales 1 y 3 de la Norma 212, al contrario, los ha observado a cabalidad, y tan evidente es lo manifestado que en forma posterior a la entrega de la Revisión de Papeles de Trabajo, el Gerente Departamental de la Contraloría, por nota de 10 de junio de 2009, le envió reconocimiento por la labor desempeñada, agradeciéndole por su dedicación e integridad en el ejercicio de sus funciones.


Indica que el Primer párrafo del punto 13 del Reglamento del Código de Ética R/AR-008, prevé que: “Los servidores públicos de la CGR, sujetos a las normas de independencia de este Reglamento, deberán excusarse de participar en actividades cuando no tengan la independencia exigida o la pierdan en el transcurso del trabajo”. Refiere que esta norma alcanza a los servidores públicos de la Contraloría que realizan actividades respecto a las cuales se requiera que su actuación sea independiente, imparcial y objetiva para su cumplimiento, se aplicará en auditorías gubernamentales, de conformidad con los puntos 13. 1 y 13. 2 del mismo Reglamento, por otra parte en cuanto a los puntos 4. 1. 1 y 4. 1. 4 del Procedimiento de recusaciones y excusas del personal de la Contraloría General de la República en auditorías gubernamentales P/SL-046 señala que tampoco los quebrantó, ya que en su caso no existía ningún conflicto de intereses que ponga en riego su independencia al no estar dentro de las causales de excusa incursas en el Procedimiento antes señalado, menos en la causal del 4. 1. 4, en razón a que no tiene ningún parentesco con los involucrados, abogados o mandatarios relacionados con la tarea que le asignaron, por lo que concluye señalando que no transgredió ninguna norma de las citadas.


Argumenta que tampoco quebrantó el Numeral 1 del punto B del Código de Ética del auditor gubernamental CE/03/01, al contrario, afirma que lo observó a cabalidad dado que su independencia de criterio y el estar libre de todo impedimento calificado como causal de excusa, le permitió llegar a conclusiones de manera imparcial y objetiva, basándose en la documentación que la sustentó y que le fue entregada por la Consultora, extremo que no fue compulsado por la Resolución impugnada, ya que como tiene explicado no cometió ninguna contravención a las normas antes citadas, y el hecho de que EMAS en la gestión 2008 haya contratado la Auditoría Especial cuyos Papeles de Trabajo revisó y que en esa Auditoría existan funcionarios de EMAS involucrados con indicios de responsabilidad, no es suficiente para determinar la existencia de un conflicto de intereses emergente de una causal de excusa por parentesco con una persona que siendo funcionaria de EMAS recién a partir de la gestión 2009, es totalmente ajena a la Revisión de Papeles de Trabajo encomendada y a la Auditoría Especial objeto de evaluación, por lo que la Resolución 287/10, realizó una valoración sesgada, parcial  y errónea de los hechos y de las pruebas aportadas, además de una incorrecta interpretación y aplicación de las normas cuya contravención acusa, con lo que no solo se ha vulnerado su derecho al debido proceso y a contar con una resolución debidamente fundamentada y congruente, sino también su derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, al haberle privado de su cargo de forma injusta y contraria a la ley, además de desconocer los principios de seguridad jurídica, legalidad y objetividad a los que debió enmarcarse.


Concluye solicitando se declare probada la demanda y se revoque la Resolución Ministerial 287/10 de 27 de abril de 2010, y en su mérito también la Resolución Final del Sumario de 25 de septiembre de 2009, con costas.


CONSIDERANDO II: Que ante esa demanda, el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, se apersona al proceso y contesta negativamente señalando que la demanda contencioso administrativa no se adecua a lo regulado por el art. 39 del DS Nº 26319, al haberse planteado contra la Resolución Ministerial Nº 287/10 y en su mérito también contra la Resolución Final del Sumario, de ahí que la demanda contencioso administrativa no constituye la vía para impugnar una Resolución Final de Proceso Sumario, por lo cual no corresponde responder los argumentos de la accionante respecto a la forma de procedimiento y emisión de la Resolución Final del Sumario de 25 de septiembre de 2009.


Sin embargo de lo anterior y con respecto al argumento que en la etapa sumarial no se tomaron en cuenta las pruebas que la entonces recurrente aportó, afirma que si bien no hubo pronunciamiento al momento que presentó la prueba de descargo; sin embargo, fueron valoradas en la Resolución Final del Sumario, además el hecho de no providenciar sobre la prueba aportada, no es causal de nulidad.


La accionante acusa que tanto en la etapa de revocatoria como en jerárquica se hubiesen vulnerado normas procedimentales, al respecto y haciendo una cronología de los pasos que se siguió, señala que en ambas etapas se dio estricto cumplimiento a lo dispuesto por el art. 31. III del DS Nº 26319, tampoco se incumplió con lo previsto en el art. 34. II del citado Decreto Supremo, toda vez que el plazo de 2 días para admitir el recurso jerárquico estaba previsto para la ex Superintendencia de Servicio Civil cuyas funciones pasaron al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, entidad que tiene una estructura más compleja que la ex Superintendencia, es por eso que al empezar a conocer procesos de la ex Superintendencia se dispuso que se aplicaría la normativa en la medida que no contraviniera la nueva estructura del Ministerio, por lo cual se emitió la Resolución Ministerial No. 369/09 que estableció que a partir de la radicatoria corren todos los plazos previstos por el DS Nº 26319, además debe considerarse que la recurrente hizo conocer un incidente de inconstitucional que interpuso en etapa de revocatoria, recurso que debió tratarse con carácter previo a la radicatoria y admisión del recurso jerárquico.


Con referencia al recurso Incidental de Inconstitucionalidad, expresa que a través de la Resolución Ministerial Nº 1104/09 de 31 de diciembre de 2009 se determinó rechazar el incidente planteado, por encontrarse manifiestamente infundado, disponiendo su remisión ante el Tribunal Constitucional en el plazo de 24 horas, también se determinó proseguir la causa sin suspensión, siendo notificada la recurrente el 2 de febrero de 2010, admitiéndose el recurso jerárquico interpuesto por Auto de 4 de marzo de 2010, contra el silencio negativo operado en el recurso de revocatoria interpuesto el 2 de octubre de 2009, actuación que no pudo ser realizada cuando fue remitido el recurso jerárquico el 12 de noviembre de 2009, porque la propia recurrente argumentó que en cumplimiento a lo dispuesto por el art. 63 de la Ley del Tribunal Constitucional, la Resolución Final del Sumario queda suspendida, manifestando que por este motivo en instancia jerárquica no se podía resolver el recurso interpuesto, por lo cual resultaba imperioso que previamente a la admisión o rechazo del citado recurso jerárquico se atienda este aspecto.


En cuanto a los plazos que la recurrente acusa como infringidos, manifiesta que con el Auto de Admisión de 4 de marzo de 2010, se notificó a la Contraloría General del Estado en la misma fecha, y la recurrente fue notificada vía courier el 9 del mismo mes y año, fecha en que se efectuó la entrega en la ciudad de Sucre, por lo cual, el cómputo de los 30 días para emitir resolución empieza a correr desde el momento de la recepción en Sucre, por lo que hasta el 20 de abril era el plazo máximo, de ahí que no es evidente que el plazo máximo para emitir la resolución jerárquica era el 16 de abril como sostiene la demandante. En cuanto a la complejidad del caso y la documentación a analizar, señala el Ministerio está facultado a ampliar el plazo para emitir resolución, previsión que fue aplicada en tiempo hábil a través del Auto de Ampliación de 20 de abril de 2010, habiéndose emitido la Resolución Ministerial Nº 287/10 el 27 de abril de 2010, en tiempo hábil y oportuno.


Expresa que no es evidente que las actuaciones del Sumariante confundieron a la  instancia jerárquica, ya que el recurso jerárquico interpuesto el 27 de octubre de 2010, por el silencio negativo que operó en el Recurso de Revocatoria, fue radicado correctamente ese primer recurso jerárquico interpuesto, en virtud al silencio administrativo operado.


En el fondo, señala que la demandante Raquel Arancibia Padilla contravino el Punto 4. 1. 1 y la primera causal del Punto 4. 1. 4 del Procedimiento de Recusaciones y Excusas del Personal de la Contraloría General de la República en Auditorías Gubernamentales-P/SL-046, porque se evidenció en instancia jerárquica que Raquel Arancibia Padilla efectuó la Revisión de Papeles de Trabajo de la Auditoría realizada a EMAS, sobre Combustibles y Lubricantes de las Gestiones 2004, 2005 y 2006, y emitió opinión sobre el cumplimiento contractual y de normas legales y técnicas, en su condición de funcionaria pública de la Contraloría, practicada por la Consultora Amonzabel  & Asociados S.R.L., sin haberse excusado pese a que su tía desempeñaba funciones como Directora Administrativa Financiera de EMAS.


Aduce que la propia accionante, por un lado, señala que su trabajo no consistió en un trabajo de Auditoría Gubernamental, y por otro lado argumenta que en la “Auditoría Especial objeto de revisión”, su tía es ajena a la revisión de los papeles que efectuó; argumento con el cual pone en evidencia que al efectuar dicha Revisión es parte del Control Externo Posterior en una de sus formas de trabajo, lo cual hacía inminente que tenía la obligación de presentar excusa, al ser su tía la Directora Administrativa Financiera de EMAS, quien ejerció funciones desde el 4 de marzo de 2009, es decir, 2 meses y unos días antes de que la accionante en su condición de auditora gubernamental dependiente de la Gerencia departamental de la Contraloría de Chuquisaca inicie la Revisión de Papeles de Trabajo de la Auditoría Especial señalada, y que al evacuar el citado Informe ésta comprometió la independencia de su trabajo al no haber observado los Numerales 01, 03 y el Inciso e) del numeral 04 de la Norma 212 “Independencia “ del Manual de Normas de Auditoría Gubernamental-Normas Generales de Auditoría Gubernamental, el primer párrafo del Punto 13 del Reglamento del Código de Ética-R/AR-008 y el Numeral 1 Punto B del Código de Ética del Auditor General-CE/03/01.


Con los argumentos expuestos, solicita se declare improbada la demanda.


A su turno, la demandante presentó la réplica de fs. 385 a 387, y teniéndose por renunciado el derecho a formular la dúplica, se decretó “Autos” para sentencia mediante procidencia de fs. 393.


CONSIDERANDO III: Que la demandante cuestiona vicios procedimentales en la tramitación del proceso administrativo; asimismo, considera que no tenía la obligación de excusarse en razón a que el trabajo asignado trataba sólo de una Revisión de Papeles de la Auditoría Especial realizada por la Consultora Amonzabel, Garnica & Asociados S.R.L. a la Empresa Municipal de Aseo Urbano Sucre (EMAS), sobre combustibles y lubricantes de las gestiones 2004, 2005 y 2006, que no constituye una auditoría sino un trabajo de evaluación de una auditoría ya realizada por una Firma privada y que al no tener impedimento o incompatibilidad con los socios de la Consultora, y menos con los funcionarios de EMAS involucrados en la Auditoría Especial cuyos Papeles de Trabajo debía revisar, no tenía la obligación de presentar excusa, al no existir ninguna causal prevista por ley que le obligue a ello, por no estar comprometida su independencia.


De la revisión de los antecedentes procesales, a fs. 11 del anexo 1, se evidencia que, de acuerdo al Memorándum (MR) Nº CGE/GDH-012-09 de 8 de mayo de 2009, Raquel Arancibia Padilla fue designada del 13 de mayo al 2 de junio de 2009, para efectuar la Revisión de Papeles de Trabajo de la Auditoría Especial realizada a la Empresa Municipal de Aseo Urbano Sucre, sobre Combustible y Lubricantes de las Gestiones 2004, 2005 y 2006 y emitir una opinión sobre el cumplimiento contractual y de normas legales y técnicas, practicada por la Consultora Amonzabel Garnica & Asociados S.R.L.; y a fs. 13 cursa la Nota R.A.P. ARC. PER. Nº 063/2009 de 17 de julio, en la que consta que la demandante en cumplimiento a dicha instrucción efectuó el trabajo asignado.


Cursa en obrados también, la Nota con Cite G.G. 93/09 EMAS de 15 de julio de 2009, (fs. 40 Anexo 1) que evidencia que Margarita Padilla Rojas (tía de la demandante) fue nombrada desde el 4 de marzo de 2009, Directora Administrativa Financiera de EMAS.


Por otra parte, de fs. 24 a 34 del anexo 1 de antecedentes, consta el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno emitido por la Autoridad Sumariante el 28 de agosto de 2009, disponiendo el inicio de proceso administrativo interno contra la servidora pública Raquel Arancibia Padilla, Auditora de la Gerencia Departamental de la Contraloría-Chuquisaca, por la presunta contravención de las normas y disposiciones legales siguientes: Puntos 4. 1. 1 y 4. 1. 4 del Procedimiento de Recusaciones y Excusas del Personal de la Contraloría General de la República en Auditorías Gubernamentales P/SL-046; Numerales 01, 03 y 04 inc. e) de la Norma 212 “Independencia” del Manual de Normas de Auditoría Gubernamental Normas Generales de Auditoría Gubernamental, Punto 13 del Reglamento del Código de Ética-R/AR-008 y Numeral 1 del Punto B, del Código de Ética del Auditor Gubernamental CE/03/01.


Luego cursa la Resolución Final del Sumario, emitida por la Autoridad Sumariante el 25 de septiembre de 2009, en la que estableció Responsabilidad Administrativa contra Raquel Arancibia Padilla por la contravención de la normativa citada precedentemente y dispuso la sanción de DESTITUCIÓN en su contra, de conformidad al art. 29 de la Ley Nº 1178 y 18 del Reglamento de Responsabilidad por la función Pública, modificado por el DS Nº 26236 (fs. 168 a 184 Anexo 1).


La Autoridad Sumariante basó su decisión en los fundamentos que se resumen a continuación: Que la procesada actuó incorrectamente al no informar la incompatibilidad y conflicto de intereses suscitado, toda vez que debió presentar su excusa en razón al parentesco consanguíneo de tercer grado con la Directora Administrativa y Financiera de EMAS, entidad, sujeto de la auditoría, cuya conducta omisiva se constituye en una falta grave, de conformidad con el art. 47 del Reglamento Interno de Personal de la Contraloría General-R/AR-004, aprobado mediante Resolución Nº CGR/024/2005 de 24 de febrero de 2005, que establece como falta grave: “no haberse excusado de la realización de un trabajo cuando concurran causales de incompatibilidad”; por lo que siendo evidente la relación de parentesco, así como la vinculación de ambas a la auditoría especial practicada en EMAS, colocaban a la procesada en situación de incompatibilidad y conflicto de interés, pasando por alto las normas que precautelan la independencia, objetivad e imparcialidad, normas que están dirigidas a evitar que terceras personas cuestionen y desvaloricen el trabajo de la Contraloría.


Dicho acto administrativo fue objeto de recurso de revocatoria y ante el silencio administrativo negativo, Raquel Arancibia Padilla interpuso recurso jerárquico, resuelto con Resolución Ministerial Nº 287/10 de 27 de abril de 2010, emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, la cual, confirma totalmente la Resolución Final del Proceso Administrativo, resolución que agotando los recursos en sede administrativa, es impugnada en el presente proceso (fs. 305 a 320).


Establecidos los antecedentes fácticos de la presente causa, con relación a los argumentos de la demanda, se considera lo siguiente:


a) En cuanto a la acusación de la demandante que en la etapa sumarial no se tomaron en cuenta las pruebas que aportó; corresponde puntualizar que el hecho de no haberse emitido providencia alguna sobre la prueba aportada, no constituye causal de nulidad, más aun si la demandante no observó en su momento sobre dicha omisión, situación además que no está penada con nulidad en la normativa contenida en el DS Nº 23318-A de 3 de noviembre de 1992 (Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública) modificado por el DS Nº 26237 de 29 de junio de 2001, máxime si la prueba de descargo fue valorada en la Resolución Final del Sumario, tal como lo reconoció la propia accionante cuando en su demanda expresa: “No obstante esta omisión, en la Resolución Final del Sumario procedió oficiosamente y en forma sesgada a valorar mis descargos y la prueba que nunca admitió ni dio por presentada mediante providencia expresa como era su obligación” (sic); por lo que se concluye que no existe infracción de normativa alguna en relación a dicha acusación.


b) Con relación a la vulneración de normas procedimentales e incumplimiento de plazos procesales, revisados los obrados se constata haberse observado lo dispuesto por el art. 31. III del DS Nº 26319, que prevé que interpuesto el recurso de revocatoria y si vencido el plazo no se dictarse resolución, ésta se la tendrá por denegada, pudiendo el interesado interponer el recurso jerárquico, situación que ocurrió en el presente caso, porque ante el silencio negativo e interpuesto el recurso jerárquico -por la ahora demandante- fue tramitado y resuelto por la instancia jerárquica, conforme dispone la normativa antes citada, hecho que motivó que en la Resolución Ministerial emitida se llame la atención al Sumariante por no emitir Resolución al Recurso de Revocatoria dentro de plazo, por lo que no existió confusión alguna al respecto. Por otra parte, tampoco se incumplió con lo previsto en el art. 34. II del citado Decreto Supremo, en atención a la nueva estructura organizativa del Órgano Ejecutivo del Estado Plurinacional, que dio lugar a la emisión de la Resolución Ministerial Nº 369/09 de 3 de junio de 2009, para los procedimientos administrativos en curso, señalando que los plazos serán reiniciados en cada caso, una vez notificado el interesado con la radicatoria del proceso dispuesta por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, más aún, si tuvo que resolverse con carácter previo el incidente de inconstitucionalidad interpuesto por la accionante el 19 de octubre de 2009, (en etapa de revocatoria), conforme consta a fs. 211 a 213 del anexo 1, el que fue remitido por el sumariante al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, por lo que una vez cumplidos los pasos procedimentales se radicó la causa el 3 de marzo de 2010 y se admitió el recurso por Auto de 4 de marzo, habiendo sido notificada la recurrente vía courier el 9 de marzo de 2010, corriendo desde ese día el plazo de 30 días para dictar resolución conforme prevé el art. 34. I del citado Decreto Supremo, término que venció el 20 de abril de 2010, emitiéndose en esa misma fecha el Auto de Ampliación conforme a la facultad otorgada en el art. 35 del DS Nº 26319, recurso jerárquico que fue resuelto el 27 de abril de 2010, dentro del plazo de 30 días computables a partir de su admisión conforme prevé el art. 34. I del DS Nº 26319.


Por lo que se concluye que no resulta evidente lo afirmado por la demandante; y sobre este mismo reclamo, se debe dejar claramente establecido que si hubo demora en la tramitación del recurso jerárquico, fue por causas atribuibles a la propia demandante, porque se encontraba pendiente de resolución el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad y la solicitud de la recurrente de suspensión del trámite del recurso jerárquico; por consiguiente, no es evidente lo argüido por la demandante, máxime si ésta interpuso la presente demanda contencioso administrativa contra la Resolución Ministerial que acusa de inexistente. 


Con respecto a las supuestas irregularidades de tramitación del recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad planteado contra el Decreto Presidencial Nº 0290 de 9 de septiembre de 2009, de la revisión de los antecedentes se constata que después de haber sido rechazado in límine en la fase sumarial, y ante el reclamo de la demandante, se reencausó el procedimiento y posteriormente con la respuesta de la autoridad sumariante se dispuso la remisión al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, el que fue rechazado a través de la Resolución Ministerial Nº 1104/09 de 31 de diciembre de 2009 (fs. 263 de los antecedentes), por ser manifiestamente infundado, y se ordenó su remisión en consulta ante el Tribunal Constitucional, envío que se efectivizó el 31 del mismo mes y año, conforme consta por el Oficio de fs. 260 de antecedentes administrativos, en consecuencia se cumplió con la normativa constitucional.


c) En el fondo, sobre la acusación en sentido que los fundamentos de la Resolución impugnada resultan insuficientes y superficiales, que no respaldan ni comprueban ninguna incompatibilidad legal y que en sede administrativa se interpretó y aplicó erróneamente normativa que no corresponde; es preciso puntualizar lo siguiente:


El punto 3 del Procedimiento de Recusaciones y Excusas del Personal de la Contraloría General de la República en Auditorías Gubernamentales P/SL-046, establece que la excusa consiste en la razón o causa para eximirse del conocimiento de todo acto u operación que implique el ejercicio del control externo posterior.


Sobre el tema, el Punto 4. 1. 1 del citado Procedimiento obliga al auditor gubernamental a excusarse de oficio en su primera actuación previamente a la realización de todo acto que implique el ejercicio del control externo posterior, siempre y cuando esté comprendido en las causales de excusa señaladas en el Punto el punto 4. 1. 4: “El parentesco del auditor gubernamental que conoce la auditoría con algún o algunos de los involucrados, sus abogados o mandatarios, hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de consanguinidad o el derivado de los vínculos de adopción”.


Por otra parte, el Numeral 01 de la Norma 212 “Independencia” del Manual de Normas de Auditoría Gubernamental Normas Generales de Auditoría Gubernamental estipula “En toda auditoría, los auditores gubernamentales deben estar libres de impedimentos que puedan comprometer su imparcialidad u objetividad. Además deben mantener una actitud de independencia”. El Numeral 03 indica “Es fundamental no sólo que los auditores gubernamentales sean de hecho independientes, sino también que aparenten serlo, evitando situaciones que puedan llevar a terceros a cuestionar su independencia y consecuentemente desvalorizar sus opiniones, conclusiones y recomendaciones, así como generar pérdida de confianza pública”, y el Numeral 04 inc. e) prevé que “Los auditores gubernamentales deben considerar la existencia de ciertos impedimentos que podrán vulnerar su independencia; e) Relaciones de parentesco con el personal vinculado con el sujeto y el objeto de la auditoría”.


En ese orden el Punto 13 del Reglamento del Código de Ética-R/AR-008, señala: “Los servidores públicos de la CGR, sujetos a las normas de independencia de este Reglamento, deberán excusarse de participar en actividades cuando no tengan la independencia exigida o la pierdan en el transcurso del trabajo”.


Por último, el Numeral 1 del Punto B, del Código de Ética del Auditor Gubernamental CE/03/01, determina: “El Auditor Gubernamental debe mantener y demostrar absoluta independencia de criterio con respecto al ejercicio de sus funciones” (negrillas añadidas).


Para el ejercicio del control externo posterior, el art. 42 de la Ley Nº 1178, señala que todo informe de auditoría interna o externa será enviado a la Contraloría inmediatamente de ser concluido, en la forma y con la documentación que señale la reglamentación. Asimismo, establece que la Contraloría podrá conocer los programas, labores y papeles de trabajo de las auditorías que realicen las entidades públicas y las firmas o profesionales independientes, sin afectar la responsabilidad de los mismos.


Ahora bien, en consideración a estas atribuciones, la Contraloría evaluó la auditoría y papeles de trabajo que realizó la firma privada Amonzabel Garnica & Asociados S.R.L. a la Empresa Municipal de Aseo Urbano Sucre - EMAS; es decir, la Contraloría efectuó la Revisión de Papeles de Trabajo que sustentan el informe de la Auditoría Especial en relación al Manejo de Lubricantes y Combustible de EMAS, practicada por la Consultora antes citada, correspondiente a las gestiones 2004, 2005 y 2006, el objeto del trabajo asignado por la Contraloría a la auditora gubernamental fue la documentación a revisar, consistente en informes de auditoría especial sobre el Manejo de Lubricantes y Combustible de dichas gestiones, papeles de trabajo que respaldan los informes emitidos, los documentos relativos al proceso de contratación de la consultoría, comprobantes de pago; Revisión que tenía por objetivo expresar una opinión respecto al cumplimiento de Normas de Auditoría Gubernamental y Especial vigentes en la ejecución de la auditoría y de los acuerdos contractuales, términos de referencia y la propuesta técnica comprendida por la Firma contratada, conforme consta de fs. 56 a 100 de los antecedentes.


De la normativa glosada precedentemente, se concluye que la misma busca precautelar que los auditores actúen con total imparcialidad no admitiendo ninguna circunstancia susceptible de afectar esta condición del auditor, y permitir que terceros puedan cuestionar su labor, aspecto que no fue observado por la demandante, ya que en ningún momento informó la relación de parentesco que tenía con la Directora Administrativa y Financiera de EMAS, actitud que puso en cuestionamiento su independencia e imparcialidad, incurriendo en la previsión contenida en el art. 64 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública aprobado mediante DS Nº 23318-A de 3 de noviembre de 1992, que dispone: “I. Para efectos de determinar la responsabilidad del auditor o consultor especializado para auditoría se tomará como causales por analogía las previstas en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, en lo aplicable, además de las siguientes entre otras: 

a. No excusarse de la realización de un trabajo en caso de incompatibilidad o conflicto de intereses manifiesto. 

b. No informar oportunamente por escrito al superior jerárquico sobre una posible incompatibilidad o conflicto de intereses. 

c. No manifestar con claridad y en forma completa en los informes de auditoría las posibles irregularidades que detecte u omitir cualquier información que pueda favorecer a los involucrados.

d. No manifestar en el informe anual a que se refiere el inciso (e) del artículo 27 de la Ley 1178 su concepto sobre la confiabilidad de los registros y las desviaciones de importancia de las cifras contables de los estados financieros. 

e. No rectificar o no ser rectificable el incumplimiento de las Normas de

Auditoría Gubernamental, que desvirtúa un trabajo específico.


II. Las causales señaladas darán lugar a: 


a. En el caso el auditor servidor público, al proceso interno para determinar la responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal. 

b. En el caso de auditores, consultores especializados o firmas contratadas, a la inmediata resolución del contrato, de acuerdo con el artículo 569 del Código Civil, con devolución de las sumas pagadas, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pudiera corresponder. Para este efecto en los contratos deberá estipularse la aplicación del citado artículo”.


De lo expresado anteriormente, se evidencia que la demandante teniendo conocimiento de la norma, incumplió la misma, hecho que puso en cuestionamiento la imparcialidad e independencia del trabajo que se le encomendó realizar, permitiendo así que terceros puedan cuestionar sobre ello, por lo que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, al confirmar totalmente la Resolución Final del Proceso Administrativo de 25 de septiembre de 2009, ha cumplido y aplicado correctamente la normativa legal.


POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución conferida por los arts. 778 y 781 del Código de Procedimiento Civil, los arts. 4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, falla en única instancia declarando IMPROBADA la demanda y en consecuencia, mantiene firme y subsistente la Resolución Ministerial Nº 287/2010 de 27 de abril, emitida por la Ministra de Trabajo, Empleo y Previsión Social, y en su mérito la Resolución Final del Sumario de 25 de septiembre de 2009.


No suscribe la Magistrada Norka Natalia Mercado Guzmán quien se constituyó en primera relatora y es disidente a la presente Sentencia, asimismo no suscriben los Magistrados Pastor Segundo Mamani Villca, Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano y Fidel Marcos Tordoya Rivas por emitir votos disidentes.   


Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada.


Regístrese, notifíquese y archívese.


Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

PRESIDENTE

Fdo. Rómulo Calle Mamani

DECANO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Rita Susana Nava Durán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena