SALA PLENA


SENTENCIA:                                    431/2015.

FECHA:                                Sucre, 7 de octubre de 2015.

EXPEDIENTE Nº:                        325/2013.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        Empresa Unipersonal “SERGEO”  Empresa de Servicios Geológicos contra el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija.

MAGISTRADO RELATOR:                Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano. 


VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa de fojas 100 a 127 y el memorial de subsanación de fojas 132 a 137, acción de cumplimiento de contrato por parte del Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija y acción de pago de daños y perjuicios  emergentes del incumplimiento contractual por  el Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija, a efectos de que se declare la nulidad de procedimiento de resolución contractual y del acto administrativo de resolución de contrato; se declare también la obligación de cumplimiento de contrato para el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija y pago de resarcimiento del daño ocasionado por éste, en base a los siguientes argumentos de orden jurídico legal:


CONSIDERANDO I: I.1.- De la demanda. La Empresa Unipersonal de Servicios Geológicos “SERGEO”, legalmente representada por Jorge Alejandro Guerra Camacho y Jaime Eduardo Hurtado Poveda, en virtud al testimonio de Poder Nº 449/2013, otorgado por Mario Guamán Soria, interponen demanda contenciosa contra el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, señalando en lo principal que interponen Acción de Declaratoria de Ineficacia de Procedimiento de Resolución Contractual, y de Ineficacia del Acto de Resolución de Contrato emanada del Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija, en base a los siguientes argumentos:


Antecedentes fácticos: Su base legal y secuencia.- Señalan que la Empresa “SERGEO” se obligó a provisionar veinte trépanos para una entidad desconcentrada de la Gobernación del Departamento de Tarija, estableciendo un plazo de 29 días para el cumplimiento el contrato y un precio de Bs. 1.892.608, sin considerar ningún adelanto, puesto que debía cancelarse el total pactado a tiempo de cumplir con la entrega completa de la provisión.


Que por otra parte, “SERGEO” garantizó el contrato con la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato Nº 14989 por la suma de Bs. 132.483, misma que durante su vigencia fue ejecutada y cobrada ilegalmente en fecha 25 de septiembre de 2012 por la Gobernación del Departamento Autónomo de Tarija, al ente fiador denominado Fondo de la Comunidad  -  Fondo Financiero Privado S.A., de conformidad con el Depósito del Banco Unión S.A. en la cuenta Nº 10000006037978, garantizándose también el funcionamiento de la provisión una vez entregada, mediante Póliza de Garantía de Funcionamiento, con vigencia de un año. 

Discusión Jurídica: Análisis de los Hechos y su Adecuación al Derecho.- Fundamentan que “SERGEO” cumplió con la provisión de los 20 trépanos a PRODASUT en el plazo establecido, sin haber incurrido en el inc. d) de la cláusula 18 que constituye una cláusula específica para la resolución del contrato, y que el 30 de diciembre de 2011 se labró un acta de sustitución de trépanos despintados, en virtud a lo cual “SERGEO” efectivizó la sustitución el 30 de enero de 2012, extremo que tiene respaldo documentado, y que una vez cumplido debió significar el cierre del proceso de provisión. Señalan que una vez concluido el proceso de provisión, el 13 de febrero de 2012 se efectuó la solicitud de pago; sin embargo, por desentendimientos internos del contratante, comienza una retahíla de notas generadas por la Gobernación de Tarija contra la Empresa “SERGEO”, que derivaron en la participación de varias reuniones que no arribaron a acuerdo conciliatorio alguno.


Manifiestan que en ese tiempo sucedieron dos hechos importantes de resaltar, el primero referido a la elaboración de una carta de intención de resolución del contrato, que la parte contratante remitió a la empresa demandante, con errores de forma y fondo, que la hacían ilegal e ineficaz, y el segundo relativo a la solicitud efectuada por la Gobernación, para que se realice una inspección y verificación de la provisión, misma que se efectivizó el 25 de junio de 2012 con el resultado de conformidad de 17 de los 20 trépanos, pidiendo a la parte demandante el cambio de tres de estos, para lo cual solicitaron día y hora de entrega, solicitud que no fue respondida por la Gobernación.


Refieren que posteriormente se generó la carta notariada de intención de resolución de contrato, notificada ilegalmente a la parte actora por cédula y en forma personal con la intervención del Notario de Gobierno de Cochabamba, dejando de observar el procedimiento para la resolución de contratos, lo cual implicaría la nulidad e invalidez de sus actos y del procedimiento resolutorio, puesto que a decir de la parte actora, el requirente no asumió que debió dar su conformidad a la respuesta del requerido, en sentido de continuar la ejecución del contrato en términos normales o cursar carta de resolución efectiva del contrato, con una espera de 15 días hábiles de evaluación, por ser el plazo que funciona como criterio legal máximo para enviar la nota de resolución de contrato, evidenciándose que en el caso de la Gobernación, fue incumplido el procedimiento formal del proceso de resolución contractual.


Indican que en lo referente al acta de entrega y/o recepción de bienes, solo existe la entrega definitiva que se realizó en presencia de la comisión que suscribió el acta de entrega de los 20 trépanos, que por error de los funcionarios de la Gobernación figura como acta provisional, para posteriormente labrarse otra acta de sustitución de los trépanos despintados, con lo cual el proceso de entrega y/o recepción quedó concluido.


Enfatizan que la entidad contratante tenía cuatro días para iniciar pruebas e inspecciones y no más de ciento veinte días como ocurrió en el caso de autos, sumándose el hecho que la Gobernación incumplió el pago de la adquisición efectuada, dejando de observar la cláusula quinta del contrato, además de las cláusulas vigésimo novena, trigésimo segunda y trigésimo tercera del mismo.


Daños y perjuicios consumados como consecuencia del incumplimiento contractual probado en el que incurrió el Gobierno Autónomo Departamental. Fundamentan también, que se produjo daño emergente que representa el daño real, efectivo, directo e inmediato causado a una de las partes por el incumplimiento contractual, que según tabla adjunta refleja el monto de Bs. 2.149.881, daño real ocasionado por la Gobernación del Departamento de Tarija a la Empresa “SERGEO”, al materializar el ilegal, arbitrario, nulo e inválido procedimiento de resolución contractual y resolución de contrato, así como los costos y gastos que “SERGEO” erogó a causa de ese incumplimiento, y señala que también se produjo lucro cesante como consecuencia del daño emergente, al haber suprimido la ganancia esperable y prevista por la Empresa “SERGEO”, haciendo entre ambos un total de Bs. 2.528.402.6; puesto que se privó a la mencionada Empresa de la ejecución del contrato hasta su cierre y liquidación, pago  del precio y ganancias, así como los gastos y costos asumidos, el cobro ilegal de la boleta de cumplimiento de contrato, materiales y personal.


Por lo expuesto, interpone demanda contenciosa de acción de declaratoria de nulidad de procedimiento de resolución contractual, y de nulidad del acto de resolución de contrato que determinó el Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija; acción de cumplimiento de contrato por parte del Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija y acción de pago de daños y perjuicios  emergentes del incumplimiento contractual en que incurrió el Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija, a efectos de que se declare la nulidad de procedimiento de resolución contractual y del acto administrativo de resolución de contrato; se declare también la obligación de cumplimiento de contrato para el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija y pago de resarcimiento del daño ocasionado por éste, con condenación de costas procesales y honorarios profesionales.


Que admitida la demanda mediante proveído de fs. 145, fue corrida en traslado a la parte demandada, misma que se apersona mediante memorial que cursa de fs. 285 a 296, argumentando lo siguiente:


II.1.- Contestación negativa a la demanda.-


Existencia de denuncia penal por incumplimiento de contrato.- La entidad demandada, señala la existencia de un proceso penal por incumplimiento de contrato, instaurado por el Director de Transparencia del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija.


Manifiesta que mediante Licitación Pública fueron convocadas todas las empresas que tengan la posibilidad de dotar trépanos al requirente, de acuerdo con los documentos de contratación, y que una vez adjudicada la provisión a la Empresa “SERGEO”, el 29 de diciembre de 2011 se elaboró un acta de recepción provisional en la que se dejó claramente establecido que se retenía el pago del valor total en tanto se sustituyan los trépanos con fallas, misma que fue firmada por los técnicos y encargado de sistemas de PRODASUT, y el proveedor de la Empresa SERGEO; elaborándose posteriormente el acta provisional de ingreso a almacén de los trépanos, para su resguardo provisional. El día 30 de diciembre de 2011 se reunió la comisión de verificación de los trépanos, evidenciándose que algunos de ellos registraban fallas que fueron especificadas en el acta, otorgándose al proveedor el plazo de 37 días calendario para que sustituya los quince trépanos fallados, plazo que inclusive fue mayor al establecido en el num. 4 de la cláusula vigésima novena del contrato, acta que también fue firmada por el proveedor de la Empresa SERGEO. Que el 3 y 6 de enero de 2012 se elevaron dos informes elaborados por técnicos de PRODASUT que especificaban las fallas técnicas, y el 30 de enero del mismo año se procedió a la entrega de los trépanos observados el 30 de diciembre de 2011, por lo que el 9 de febrero de 2012 se procedió a elevar otro informe detallando los problemas de los trépanos, resultando que quince de ellos tenían problemas por tratarse algunos de ellos, de trépanos reacondicionados, y otros por no ser del diámetro solicitado en el DBC, además que no contaban con documentos de certificación e identificación en cuanto a su calidad y procedencia.


Finalmente el 6 de marzo de 2012, se emitió un nuevo informe por la Comisión de Calificación, de donde surge la convicción que los trépanos no cumplían con las especificaciones técnicas, contradiciendo el DBC que estableció que los trépanos debían ser nuevos y no presentar fallas ni ser reacondicionados.


Sobre la ejecución de la boleta de garantía.- Refiere que la ejecución de la boleta de garantía es resultado del incumplimiento contractual del proveedor, de conformidad a la cláusula sexta del contrato, que estableció que la boleta de garantía sería pagada a la entidad sin necesidad de trámite o acción judicial, bastando para ello el requerimiento correspondiente, para lo cual previamente cumplieron todos los pasos establecidos en la cláusula Décimo Octava num. 18. 2. 4 del contrato, puesto que en fecha 24 de abril de 2012 hizo llegar una carta notariada de intención de resolución de contrato, a efectos de que la empresa adjudicada exprese su predisponibilidad para solucionar la resolución contractual, posteriormente hizo llegar una segunda carta notariada el 10 de mayo de 2012, ante la cual expresaron su intención de dar cumplimiento al contrato, sin que hubiesen efectuado acción posterior alguna que implique ese extremo, motivo por el que procedieron a enviar una tercera carta notariada el 18 de septiembre de 2012, a Mario Guamán, que puso de manifiesto la resolución del contrato y posterior ejecución de la boleta de garantía.   

 

Fundamenta que en cuanto a la notificación al proveedor con las cartas notariadas, las diligencias fueron practicadas de conformidad al art. 29 del Código Civil, que permite a las partes elegir contractualmente un domicilio legal, por lo que el accionante en la cláusula séptima del contrato, constituyó domicilio legal, en el cual fue notificado el proveedor, cumpliendo la finalidad de poner en su conocimiento, la resolución del contrato.


Sobre la vía judicial competente para el conocimiento de la presente acción.- Señala que de conformidad a la línea jurisprudencial desarrollada, se colige que la contención procedente de los contratos administrativos, corresponde al Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, como proceso contencioso administrativo y señala que en el presente caso la vía para la tramitación del caso de autos es la vía contenciosa administrativa y no la vía contenciosa simple. 

Finaliza señalando que la Empresa SERGEO incumplió lo términos del contrato, y por consiguiente no puede demandar la nulidad de los actos administrativos de resolución de contrato, y en función a lo argumentado líneas arriba, solicita se declare improbada la demanda en todas sus partes.


De antecedentes, se tiene que fueron ejercidos por su turno los derechos a la réplica y dúplica correspondientes.


CONSIDERANDO II.- En el caso de autos, la controversia se genera en el hecho de establecer la  legalidad o ilegalidad de la resolución del contrato suscrito entre la Empresa “SERGEO” y el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, y la consiguiente ejecución de la boleta de garantía otorgada por la parte actora a éste, con la finalidad de garantizar el cumplimiento del contrato suscrito para la provisión de 20 Trépanos. 

En ese contexto, de la revisión de la documental aparejada al expediente principal, se tiene que de fs. 9 a fs. 11 de obrados cursa Modelo de Documento Base de Contratación para la Adquisición de Bienes en la Modalidad de Licitación Pública; a fs. 52 cursa Formulario C-1 de Especificaciones Técnicas Solicitadas y Propuestas; a fs. 109 cursa Acta de Recepción Definitiva que tiene como fecha de inicio el 6 de enero de 2011 y como fecha de conclusión el 15 de febrero del mismo año; a fs. 180 cursa Formulario de Adquisición Equipo: “Trépanos” Especificaciones Técnicas; de fs. 184 a fs. 185 cursa Informe de 9 de febrero de 2012; de fs. 201 a 202 cursa Acta de Recepción Provisional de Adquisición de Trépanos para el PRODASUT de 29 de diciembre de 2011 y Acta Provisional de Ingreso a Almacén; a fs. 203 cursa Acta de Entrega de Trépanos con Fallas Para su Sustitución, de 30 de diciembre de 2011, que detalla un total de quince trépanos que debían ser sustituidos en un plazo de 37 días calendario, es decir, hasta el 6 de febrero de 2012; cursa también en obrados el Informe de 6 de marzo de 2012 que concluye señalando que los equipos no cumplieron con las especificaciones técnicas, ya que según indicaba el DBC, estos debían ser nuevos y sin ningún tipo de falla de fábrica o reacondicionamiento, importando lo contrario, que el proveedor reemplace sin cargo para el adquirente, los equipos que fueron observados por alguno de los aspectos mencionados.


A fs. 201 cursa la carta notariada de Intención de Resolución de Contrato de Adquisición de Trépanos para el PRODASUT, de 24 de abril de 2012 y  notificación por cédula con la carta notariada de 27 de abril; posteriormente cursa carta notariada de Respuesta a su Intención de Resolución de Contrato de “Adquisición de Trépanos para el PRODASUT”, de 10 de mayo de 2012; a fs. 210 cursa el Informe de 5 de julio de 2012 que ratifica los informes emitidos con anterioridad, el Informe de 17 de julio que recomienda la resolución del contrato, el Informe de 18 de julio de 2012 que manifiesta no haberse realizado sustitución o cambio de trépanos hasta el 1 de febrero del mencionado año, y el Informe de 3 de agosto que recomienda la resolución del contrato; el 13 de agosto, la Empresa “SERGEO” hace llegar al Gobierno Autónomo Departamental de Tarija la segunda respuesta a su carta notariada de intención de resolución de contrato, solicitando desistir de ese extremo, a efectos que  cancele el precio de la provisión entregada; y el 10 de septiembre el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija reitera su decisión de resolver efectivamente el contrato con “SERGEO”, con la cual fue notificada el interesado el 18 de septiembre de 2012.


CONSIDERANDO III. Lo anteriormente relacionado, permite concluir los siguientes aspectos de orden jurídico:


III.1.- La provisión de trépanos fue efectuada el 29 de diciembre de 2011, es decir, dentro del plazo establecido en el contrato que fue de 29 días calendario a partir de la suscripción del contrato en 21 de diciembre de 2011, como se evidenciar en el Acta de Recepción Provisional de adquisición de Trépanos para el PRODASUT, suscrita entre la Empresa “SERGEO” y la Comisión de Recepción de la entidad demandada; habiendo sido sustituidos los Trépanos observados por la entidad contratante, el 30 de enero de 2012, por lo que el 13 de febrero de 2012, la Empresa “SERGEO” efectuó la solicitud de pago; sin embargo, el pago en favor de la Empresa no se produjo en esa oportunidad, por lo que el 27 de abril de 2012 la Gobernación elaboró un acta de intención de resolución de contrato que fue respondida por la parte actora y se generó una solicitud posterior, efectuada también por la Gobernación, para que se realice una inspección y verificación de la provisión de trépanos, a fin de cerrar el contrato.


El 25 de junio de 2012 se procedió a una nueva verificación de los Trépanos, y de conformidad al acta labrada en la oportunidad, hubo conformidad con diecisiete de ellos, quedando observados tres, conforme acta de la fecha, que pretendieron ser sustituidos por la Empresa “SERGEO”, sin embargo esa fue la última actuación consentida por ambas partes, ya que la Gobernación no dio respuesta a la última petición de reemplazar los tres Trépanos observados por la entidad demandada.


III.2.- Por otra parte, se evidencia que la notificación con la primera carta de intención de resolución de contrato de 24 de abril de 2012, recibida por la empresa el 27 del mismo mes y año, fue practicada mediante cédula y también en forma personal con la intervención del Notario de Gobierno de Cochabamba, incurriendo en ilegalidad, puesto que es el contrato el que fija las pautas para optar por la resolución conforme a procedimiento, que para el caso  implica dar aviso escrito mediante carta notariada a la otra parte, estableciendo claramente la o las causales que se aducen.


III.3. Por otra parte, cabe considerar que una vez vencido el plazo de quince días hábiles del aviso de intención de resolución del contrato, la Gobernación incumplió la obligación de asumir la decisión de continuar con el contrato, o en su caso, cursar la carta de resolución efectiva del mismo con una espera máxima de 15 días hábiles de evaluación, aspecto que fue obviado por la parte demandada, dejando transcurrir cinco meses desde que “SERGEO” remitió la primera respuesta a la cuestionada carta de intención de resolución de contrato enviada por la Gobernación, incumpliendo así lo preceptuado por el DS Nº 181, que en su art. 3 define principios que deben asumir los actos administrativos, de buena fe, economía, eficacia, eficiencia y equidad.


Asimismo cabe destacar el hecho que los plazos fijados en el contrato para la recepción de los trépanos, se vencieron superabundantemente, puesto que el plazo para la inspección de la provisión era de 4 días y el plazo para la revisión era de 10 días; sin embargo, ambos extremos se realizaron con posterioridad a los plazos fijados, quedando tres trépanos observados cuya recepción no realizó la Gobernación en su oportunidad, incumpliendo el compromiso asumido mediante acta de 25 de julio de 2012, evidenciándose que la parte demandada incumplió los términos pactados en el punto 18. 2. 4  de la Cláusula Decima Octava del Contrato.


III.4. A mayor abundamiento, se tiene que la boleta de garantía de cumplimiento de contrato fue ejecutada por la Gobernación tarijeña el 15 de septiembre de 2012, a pesar que el demandante ejerció oportunamente todos los actos destinados a cumplir la obligación contractual asumida con la Gobernación del Tarija, resultando por tanto ilegal la ejecución de la boleta de garantía otorgada por “SERGEO”, incumpliendo así lo señalado en el Cláusula Decima Novena del Contrato suscrito entre partes, que establece que en caso de surgir controversias sobre los derechos y obligaciones de las partes durante la ejecución del presente contrato, estas acudirán a los términos y condiciones del contrato Documento Base de Contratación y propuesta adjudicada.


El conflicto detallado por las partes, tiene su origen en un contrato administrativo regulado por el DS Nº 0181 y las propias cláusulas del contrato, mismo que por su característica administrativa está sujeto a reglas para su cumplimiento o para su resolución, tal es así, que los términos del documento establecen causales de resolución que son imputables a una y otra, parte según las particularidades del caso. Es así, que los plazos y condiciones que conforman el documento contractual, revisten una característica especial sujeta a connotaciones de orden social, porque el objeto del contrato está constituido para la provisión de bienes.

Por lo expuesto precedentemente, se evidencia que la Empresa SERGEO dio ejecución a la provisión de bienes, evidenciándose en consecuencia, la vulneración de normas que rigen los procesos de contratación, en lo que respecta al DS Nº 181, normas conexas y las clausulas referidas a la entrega o adquisición por parte de la entidad Estatal, incurriendo así en nulidad de los actos administrativos efectuados por el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, al haber procedido a la arbitraria resolución de contrato y consiguiente ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato Nº 14989, ocasionando daños y perjuicios a la parte actora, cuando correspondía estrictamente dar aplicación a lo dispuesto en la cláusula Vigésima Cuarta del Contrato.


POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, declara PROBADA la demanda interpuesta por la empresa “SERGEO”, consiguientemente, se deja sin efecto el proceso de resolución contractual,  debiendo el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, retrotraer el procedimiento en sede administrativa hasta el estado de subsanar la recepción de los tres trépanos faltantes observados, consiguiente cancelación del precio acordado en la relación contractual, en favor de la empresa “SERGEO”, y determinación de daños y perjuicios correspondientes; quedando por consiguiente sin efecto la ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato Nº 14989, misma que deberá ser renovada o restablecida, en cumplimiento del contrato.


No suscriben las Magistradas Rita Susana Nava Durán, Norka Natalia Mercado Guzmán, Maritza Suntura Juaniquina y Fidel Marcos Tordoya Rivas por emitir votos disidentes.


Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada.


Regístrese, notifíquese y archívese.


Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

PRESIDENTE

Fdo. Rómulo Calle Mamani

DECANO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo  Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena