SALA PLENA


SENTENCIA:                                    411/2015.

FECHA:                                Sucre, 7 de octubre de 2015.

EXPEDIENTE Nº:                        206/2010.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        REPSOL YPF E&P BOLIVIA contra el Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia.  

MAGISTRADO RELATOR:                Rómulo Calle Mamani.


Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por REPSOL YPF E&P BOLIVIA S.A. contra Evo Morales AymaPresidente Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia, impugnando la Resolución Administrativa Nº 002/2010.


VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 89 a 105 impugnando la Resolución Administrativa Nº 002/2010 de 8 de febrero, pronunciada por el Presidente Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia, el escrito de excepciones perentorias y contestación de fs. 186 a 191, de réplica de fs. 203 a 207, los antecedentes procesales.


CONSIDERANDO I: Que, REPSOL YPF E&P BOLIVIA S.A. legalmente representada por Luis García Sánchez, en tiempo hábil y en estricta aplicación del art. 778 y sgtes. del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contencioso-administrativo contra la Resolución Administrativa Nº 002/2010 emitido por Evo Morales Ayma-Presidente Constitucional del Estado Plurinacional del Bolivia, con los siguientes argumentos:


Manifiesta que los actos administrativos definitivos emitidas por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, fueron objeto de impugnación por su parte, tienen un efecto directo e inmediato sobre REPSOL afectando sus derechos subjetivos e intereses legítimos, al obligarles a efectuar el doble reembolso a YPFB de patentes por un mismo periodo de tiempo y por una misma área, causándoles perjuicio económico e incrementando indebidamente el patrimonio del Estado Boliviano.


Indica que esos actos administrativos (Nota MHE-5326 DESP-1290 de 18 de septiembre de 2008 y la nota MHE-4159 DEP-2119 de 13 de agosto de 2009) son confirmados por Resolución de Revocatoria de 22 de septiembre de 2009, que mereció recurso jerárquico, resuelto por Resolución Administrativa Nº 002/10 que desestimó el recurso jerárquico interpuesto y confirmó en todas sus partes la Resolución de Revocatoria de 22 de septiembre de 2009, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

Ante ello, señala que existe una manifiesta oposición entre la determinación del Ministerio de Hidrocarburos y Energía y el interés legítimo de REPSOL, por lo que solicita a este Tribunal Supremo de Justicia conocer y resolver la causa, pronunciándose sobre los argumentos de derecho que se exponen a continuación:


1.- Señala que la Resolución Administrativa impugnada observa el Poder del representante legal de REPSOL por no contener la trascripción de los documentos, o en su defecto, de las partes pertinentes de la constitución de la persona jurídica, Resolución de otorgamiento de personería jurídica, del Reglamento Interno y el Acta de Elección y Posesión de Representantes de REPSOL, sin considerar que el Testimonio Poder General Amplio y Suficiente Nº 656/2008 de 17 de diciembre de 2008, contiene la trascripción de las resoluciones de directorio para nombrar a Luis García Sánchez como representante legal, además cuenta con el registro respectivo en FUNDEMPRESA cumpliendo el art. 165 del Código de Comercio concordante con el art. 31 de la citada norma legal, desconociéndose el principio de informalismo que rige la actividad administrativa normado por el art. 4 inc. l) de la Ley 2341.


Además indica, que la Administración si consideró que el Poder tenía las observaciones, tenía la obligación de orientar y pedir a su tiempo la enmienda o subsanación de lo que en su opinión eran errores en el contenido del Poder, por tanto no pudo ser causal de desestimación del recurso jerárquico, sin antes haberse instruido la subsanación o aclaración respectiva.


Señala que es clara la obligación impuesta por norma a la Administración de velar por los derechos del Administrado y evitar la posible nulidad de sus actos, principio que vela por no dejar precisamente al Administrado en un estado de indefensión por la ausencia de formalidades que pueden ser subsanadas, violando el derecho a la defensa y al debido proceso.


2.- Indica que las Notas MHE-5326 DES-1290 de 18 de septiembre de 2008 y MHE-4159 DEP-2119 de 13 de agosto de 2009, equivalen a actos administrativos, por tanto son objeto de impugnación conforme el art. 56-I de la Ley 2341, en razón de que afecta, lesiona y perjudica los derechos subjetivos e intereses legítimos al ser impuesto indebidamente el doble pago en el reembolso de patentes a YPFB por una misma área y una misma región.


Señala que las notas indicadas, hacen referencia a la aplicación del Reglamento del Pago de Patentes para el cobro de patentes por la gestión 2006, es decir, que se pretende que YPFB realice el deposito global de patentes bajo el régimen de Contratos de Operación en el Tesoro General de la Nación, además ordena a REPSOL a reembolsar dicho deposito, definiendo la obligación de pago de la empresa, por lo que estas notas no pueden ser consideradas actos de mero trámite. Por otra parte, señala que han sido emitidas por funcionarios de la Administración con rango de autoridades jerárquicas con poder y facultad de decisión.


Asimismo indica, que las notas tienden a crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones subjetivas, en razón de que constituyen declaraciones jurídicas unilaterales, debido a que comprenden una exteriorización intelectual que concreta la voluntad declarada de un solo sujeto de derecho, además se producen efectos jurídicos respecto a REPSOL, creando una obligación, cual es el pago doble por un mismo concepto, que a su vez reconoce y ratifica dicho pago por concepto de patentes de la gestión 2006 y por último, estas notas son ejecutivas debido a su carácter vinculante, es decir a la potestad que tienen para compeler la voluntad y hacer cumplir lo que ellas establezcan, materializándose en el momento en que YPFB como REPSOL entre otras empresas petroleras, tuvieron que dar cumplimiento inmediato a lo definido por tratarse de actos admirativos definitivos y no de mero trámite.


3.- Por otra parte, manifiesta que presenta argumentos adicionales que desvirtúan la confirmación hecha por R.A. Nº 002/10 de 8 de febrero de 2010, que desestimó el recurso jerárquico presentado el 5 de octubre de 2009 sin entrar al fondo en cuestión, limitándose a observar el poder de representación legal y afirmar que las Notas MHE-5326 DES-1290 de 18 de septiembre de 2008 y MHE-4159 DEP-2119 de 13 de agosto de 2009, no son actos definitivos.


3.1. Por otra parte indica que la continuidad de los Contratos de Riesgo Compartido que migraron como contrato de operación, en razón de que ni el art. 5 de la Ley de Hidrocarburos ni el art. 3 del Decreto de Nacionalización de los Hidrocarburos apuntan o dan a entender que los contratos de Riesgo Compartido terminan, concluyen, acaban o finalizan; al contrario, al ser el objeto, las partes y la causa en el fondo son los mismos entre los Contratos de Riesgo Compartido y el nuevo Contrato de Operación al que se convirtieron los contratos.


Refiere que el Contrato de Operación suscrito el 28 de octubre de 2006 y protocolizado el 2 de mayo de 2007, firmado por YPFB, REPSOL, YPF E&P BOLIVIA S.A., BG BOLIVIA CORPORATION Y PAE E&P BLIVIA LTD para Caipipendi Campo Margarita, que en su Anexo E efectúa con meridiana claridad un apunte con referencia a la fase del Contrato, Fase calificada con Nº 5 “Hasta el 5 de junio de 2008”, que comprende los años “14 al 15” de línea temporal de vigencia del contrato, lo que significa un reconocimiento implícito de una ejecución contractual anterior de al menos 13 años, situación que se repitió en el resto de los Contratos de Operación suscritos por REPSOL, recogiendo la particularidad a la continuidad temporal.


Además, señala que la Cláusula Quinta del Contrato de Riesgo Compartido para el área Caipipendi incluyó el plazo de 40 años, misma que data del 5 de noviembre de 1990, llegando a demostrar que los Contratos de Riesgo Compartido no quedaron terminados, sino que continuaron en el tiempo y se adecuaron al Contrato de Operación.


3.2. Señala que el art. 3-III del Decreto de Nacionalizacion, es categórica al establecer la prohibición fundamental sobre YPFB, cual es la de no ejecutar los contratos petroleros que no hayan merecido la aprobación y autorización legislativa.


Refiere que el art. 68 de la Ley de Hidrocarburos, art. 277 de la Ley de Organización Judicial, D.S. Nº 28900-A de 28 de octubre de 2006, Ley 3058 y el D.S. 28701, son normas que establecen que uno de los requisitos fundamentales para que los Contratos de Operaciones suscritos el 27 y 28 de octubre de 2006 entre las empresas petroleras y el Estado, nazcan a la vida del derecho y sean ejecutables, son las formalidades y solemnidades y en ausencia de ellos no produce efecto jurídico alguno.

Asimismo señala, que por lo expresado se deduce que la fecha en la que los Contratos de Operaciones nacen y tienen eficacia jurídica fue el 2 de mayo de 2007, por lo que no tiene sentido exigir el pago de patentes de la gestión 2006 para efectos de los Contratos de Operación, en razón a lo siguiente:


-Se demostró que las patentes 2006 se pagaron en su totalidad bajo el régimen de los Contratos de Riesgo Compartido.


-No correspondía el pago por los meses posteriores a la firma de los Contratos de Operaciones (octubre, noviembre y diciembre de 2006) en razón de que los contratos aún no estaban en vigencia y las patentes ya se encontraban efectivamente reembolsada a YPFB y pagadas por este último.


-Se produjo un doble pago por un mismo concepto, derivando en enriquecimiento ilegítimo.


3.3.- Señala que en el presente caso podría considerarse reconocida legalmente la obligación de pago en duodécimas por el periodo posterior al 28 de octubre de 2006, siempre que los Contratos de Operación hayan adquirido plena eficacia, conforme el art. 5 del Reglamento del Pago de Patentes y al art. 36 de la Ley de Hidrocarburos. Además no es aplicable al caso el art. 7 inc. a)  de la citada Ley por no corresponder a un contrato en curso de ejecución, y que esta normativa legal es exclusiva para los nuevos contratos petroleros que vayan a ser suscritos en el futuro y no así para los contratos de operación que en el año 2006 no habían aun entrado en vigencia, de tal forma YPFB por definición del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, mal pudo exigir el pago de una obligación que deriva de un contrato que carece de eficacia.


3.4.-Señala que los argumentos de la administración no condicen con los principios de legalidad y jerarquía normativa, al pretender cobrar las patentes aplicando el Reglamento, sin observar lo que determina una ley formal o inclusive la propia Constitución, por lo que la Administración ha pasado por alto el principio de jerarquía normativa al soslayar el art. 228 de la CPE y art. 4 inc. h) de la LPA.


3.5.-Señala que el pago de patentes para la gestión 2006 extinguió las obligaciones de REPSOL, por lo que el cobro por el mismo periodo significa enriquecimiento ilegítimo, afectando directamente el patrimonio de REPSOL S.A. al beneficiarse indebidamente el Tesoro General de la Nación con dineros de la empresa demandante en dos oportunidades para una misma gestión, tiempo y área, en caso de que se reconociera que REPSOL tenía que pagar la patente correspondiente a los Contratos de Operación a partir del 28 de octubre de 2006, entonces el pago adelantado que se hizo en febrero de 2006, solo debió compensarse con el monto correspondiente al último trimestre del 2006 bajo el referido Contrato.


Concluye, solicitando se declare PROBADA la demanda contenciosa administrativa y de forma expresa se deje SIN EFECTO la Resolución Administrativa Nº 002/10 de 8 de febrero de 2010, y quede sin efecto y valor legal alguno las Notas MHE-5326 DES-1290 de 18 de septiembre de 2008 y MHE-4159 DEP-2119 de 19 de agosto de 2009, emitidas por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, y se repare la lesión original instituyendo la restitución a favor de REPSOL YPF E&B Bolivia S.A.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 114, Roberto German Freire Bustos y Yolanda Mercedes Vidaurre Negrón y Juan Marcelo Zurita Pabón en representación legal de Juan Evo Morales Ayma-Presidente Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia, quienes por escrito de fs. 162 a 165 oponen excepción previa de Obscuridad, Contradicción o Imprecisión en la demanda, misma que es resuelta por Auto Supremo Nº 190/2011 de fs. 215 a 218, asimismo por escrito de fs. 186 a 191 oponen excepciones perentorias de Caducidad de la Acción y de Falta de Acción y Derecho con relación a la Restitución de Suma de Dinero y al mismo tiempo responden a la demanda contencioso administrativo, con los siguientes fundamentos:


Indica que la razón esencial y única para desestimar el recurso jerárquico, fue porque el Recurso de revocatoria no ha sido interpuesto contra un acto definitivo, por lo que en ningún momento tal desestimación sea por defectos en la acreditación de la representante legal de la empresa REPSOL YPF E&P BOLIVIA.


Sin embargo señala que en su parte considerativa de la resolución impugnada se refirió sobre este aspecto, como parte de la facultad de revisión, pero de todas formas y a efectos de sustentar legalmente que las consideraciones de la resolución Administrativa ahora impugnada tiene plena validez jurídica, respecto a la acreditación de la personería y representación de la parte actora, por lo que los presupuestos para acreditar a la personería de los representantes legales de la empresa demandante, no están sujeto ni al principio de informalismo y tampoco a cuestiones de subsanación posterior.


Señala que con referencia sobre la inexistencia de acto administrativo definitivo respecto a las Notas MHE-5326 DES-1290 de 18 de septiembre de 2008 y MHE-4159 DEP-2119 de 13 de agosto de 2009, ambas emitidas por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, son ciertas, en razón de que ninguna de ellas origina, ni define el pago de patentes y menos compele a la referida empresa al pago de dichas patentes, por lo que no constituyen actos administrativos definitivos, sino actos de mero trámite, porque solo aclaran, explican, el fundamento legal para el cálculo de patentes.


Explica que lo señalado precedentemente, demuestra que REPSOL se equivocó absolutamente de proceder y trata de subsanarlo todo con la demanda contenciosa administrativa, donde mezcla una serie de actuaciones, indicando que el pago de patentes por el último trimestre del año 2006, se originó por la solicitud de pago que le hizo la empresa estatal YPFB mediante nota Cite LP-PRS-3243-VPACF-546 de 29 de septiembre de 2008. Indica que se pidió al Ministerio de Hidrocarburos y Energía una aclaración, una explicación del fundamento legal, en el que se sustenta el pago de patentes por los nuevos Contratos de Operación surgidos del D.S. Nº 28701, aclaraciones que fueron absueltas por esa Cartera de Estado, pero que de ninguna manera se pueden constituir en actos administrativos definitivos, en razón de que no definían ningún derecho subjetivo ni lesionaban, eran una simple materialización del genérico derecho a la petición, porque en el hipotético caso de que prospere la demanda, si se deja sin efecto las notas impugnadas, no se podría disponer ningún otro acto y menos de reembolsar a REPSOL la suma reclamada, porque esas notas no han originado el pago referido y en previsión del art. 56 y 57 de la Ley 2341 se evidencia que es improcedente contra dichas notas cualquier recurso administrativo, como igual de improcedente es la presente demanda.


Manifiesta que las notas no originaron el supuesto pago ilegal, por ende no son actos administrativos definitivos en el razonamiento de nuestro ordenamiento jurídico administrativo y nada tiene que ver con el pedido de restitución de la suma de dinero que también es objeto del Petitum de la demanda, por lo que las cuestiones referidas a la continuidad de los Contratos de Riesgo Compartido que hubiesen migrado como Contratos de Operación, su indebida ejecución y la aplicación de la Ley de Hidrocarburos Nº 3058, del D.S. Nº 28457 de 24 de noviembre de 2005 para el pago de patentes, no pueden ser considerados en la presente causa, en razón de que esos argumentos debieron ser usados por REPSOL a tiempo de impugnar la nota que origino el supuesto indebido pago y que no hicieron, porque esa orden de pago emitida por YPFB nunca fue impugnada en sede administrativa.


Concluye que, por todo lo expuesto, y dentro el término establecido por ley, contesta negativamente a la demanda contenciosa administrativa, solicitando se declare IMPROBADA, disponiendo dejar firme y subsistente las Notas MHE-5326 DES-1290 de 18 de septiembre de 2008 y MHE-4159 DEP-2119 de 19 de agosto de 2009, así como desestimar la solicitud de reembolso de la suma de Bs. 2.170.359,90.


Aceptada la respuesta a la demanda por decreto de fs. 193, se corrió traslado a la entidad demandante para la réplica, quien por memorial de fs. 203 a 207 presentó la réplica y responde a las excepciones perentorias, y finalmente por proveído de fs. 222 se decretó “Autos” para Sentencia.


CONSIDERANDO III: Que,la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, reviste características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución esta atribuido por mandato de los artículos 4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, en concordancia con los artículos 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos sucedidos en fase administrativa y realizar control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el Presidente Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia.


CONSIDERANDO IV: Que del análisis y compulsa de lo anteriormente señalado, los datos procesales y de la resolución administrativa impugnada, se establecen los siguientes extremos:


De la revisión de antecedentes cumplidos en sede administrativa, se establece que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía emitió la Nota MHE-5326 DESP-1290 de 18 de septiembre de 2008 (fs. 67) y MHE-4159 DESP-2119 de 13 de agosto de 2008 (fs. 78).

Contra las señaladas notas, REPSOL YPF E&P  BOLIVIA S.A. interpuso recurso de revocatoria, que fue conocido y resuelto por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, que emitió la Resolución de Revocatoria de 22 de septiembre de 2009 (fs. 79 a 83), confirmando las notas que fueron objeto de impugnación.


La Institución demandante interpuso Recurso Jerárquico contra la Resolución de Revocatorio, resuelto por Resolución Administrativa Nº 002/10 de 8 de febrero 2010, que dispuso lo siguiente: 1) Desestimar el Recurso Jerárquico presentado en fecha 5 de octubre de 2009, por cuanto el recurso de Revocatoria no fue interpuesto contra un acto administrativo definitivo, sino contra de la nota MHE-4159 DESP-2119 de 13 de agosto de 2008 y Nota MHE-5326 DESP-1290 de 18 de septiembre de 2008; 2) Confirmar en todas sus partes la Resolución de Revocatorio de 22 de septiembre de 2009, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos.


De la contestación a la demanda contenciosa administrativa, que cursa de fs. 186 a 191, consta que el demandado opuso excepciones perentorias de Caducidad de la Acción y excepción de Falta de Acción y Derecho con relación a la restitución de suma de dinero que indica, las cuales se encuentran pendientes de resolución, mismas que pasamos a resolver, siendo que de ser evidente los fundamentos formulados en dichas excepciones ya no será necesario ingresar al análisis de la controversia suscitada en la demanda.


Al respecto debemos indicar primero que, la EXCEPCIÓN PERENTORIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, opuesta por Roberto Germán Freire Bustos, Yolanda Mercedes Vidaurre Negrón y Juan Marcelo Zurita Pabón en representación de Juan Evo Morales Ayma-Presidente Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia, en la que manifiesta que el ejercicio de la Acción Contenciosa Administrativa se encuentra sujeta a un plazo determinado y lo resuelto en el recurso jerárquico es impugnable en la vía jurisdiccional, siendo que está facultad no queda pendiente ad eternum y en caso de no acudir en el plazo estipulado por Ley, este derecho caduca. Al respecto es necesario dejar establecido que corresponde verificar si la demanda ha sido interpuesta dentro del plazo establecido en el art. 780 del Código Procesal Civil.


En el caso de autos, el plazo legal previsto por el art. 780 del CPC, es un plazo extra proceso, el comienzo del cómputo está previsto expresamente en el mismo, bajo el siguiente tenor:” (Plazo para interponer la demanda) La demanda deberá interponerse dentro del plazo fatal de noventa días a contar de la fecha en que se notificare la resolución denegatoria de las reclamaciones hechas ante el Poder Ejecutivo”.


La cuenta del plazo, se hace a partir “de la fecha en que se notificare la resolución denegatoria; es decir, desde el día siguiente, sin importar si es hábil o inhábil. Así lo entiende perfectamente nuestra legislación boliviana, porque el incumplimiento de este plazo, genera la caducidad del derecho, conforme lo prevé el Código Civil boliviano en el Libro Quinto, Titulo IV, Capitulo III.

De antecedentes procesales se evidencia que habiendo sido notificada la parte ahora demandante en fecha 10 de febrero de 2010, con el acto administrativo -objeto de la presente demanda- que desestimó el recurso jerárquico Interpuesto el 5 de octubre de 2009 por REPSOL YPF E&P Bolivia S.A., efectuando un cómputo en previsión del art. 780 del Código de Procedimiento Civil, la demanda contencioso administrativo debió ser interpuesta hasta el día 11 de mayo de 2010 inclusive, que conforme se colige del cargo de recepción a fs. 105, el demandante presentó su demanda en fecha 8 de mayo de 2010, es decir antes del vencimiento del término fatal de noventa días establecido por la citada norma legal y, consecuentemente, no ha caducado el derecho del demandante para acudir a la vía contencioso administrativa, no siendo aplicable en el caso de autos el art. 1514 del Código Civil, que estipula: "Los derechos se pierden por caducidad cuando no son ejercidos dentro del término de perentoria observancia fijado para el efecto", en razón de que la parte actora en uso de la facultad conferida por Ley impidió la caducidad mediante el acto, cual fue la interposición de su demanda de fs. 89 a 105 de obrados, por el cual ejerció el derecho.


Sin embargo la parte actora, impetra que si bien aparentemente se hubiese presentado dentro el plazo de Ley, ello no  fuese cierto, en razón de que no surtió efecto jurídico alguno al haber sido observada la demanda y que recién con la admisión de 2 de junio de 2010, surtiría efecto jurídico. Al respecto es menester referir que  la inteligencia de la normativa legal, determina que el plazo para que opere la caducidad solamente se interrumpe con la presentación de la acción o demanda judicial respectiva y no establece de manera expresa, que no interrumpiese la caducidad de la acción, cuando la demanda como acto procesal inicial no se ajuste a las reglas establecidas, ello en previsión del art. 1517 que dispone: ” (CAUSAS QUE IMPIDEN LA CADUCIDAD) . …I.   La caducidad sólo se impide mediante el acto por el cual se ejerce el derecho” y ese acto mediante el cual ejercio Repsol fue precisamente  la interposicion de su demanda. En consecuencia si bien por decreto de fs. 108, se dispuso con carácter previo y a los efectos del art. 780 del CPC, se acompañe documentación que evidencie la fecha y hora de notificación con la resolución impugnada, esta observación fue enteramente formal, constituyendo una facultad de la Autoridad Jurisdiccional de garantizar la seguridad jurídica, que se presenta como efecto del incumplimiento de los presupuestos procesales en la presentación de la demanda y asegurar el acceso a la justicia a todo litigante para reclamar la satisfacción de su pretensión y en el caso de autos la parte actora observó el plazo estipulado por el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, a efectos de que no opere la caducidad no siendo correcta la argumentación que con la admisión de la demanda de fs.114 de obrados recién surtiría efecto alguno ante la caducidad, por lo que REPSOL no dejó que opere la caducidad.


Con relación a la excepción perentoria de FALTA DE ACCIÓN Y DERECHO con referencia a la restitución de suma de dinero, opuesta por la parte demandada con el argumento de que en la demanda la parte actora impetró que se instruya la restitución a favor de Repsol YPF E&P Bolivia S.A. de la suma de Bs. 2.170.359.91 como pago indebido a favor del Estado Boliviano.


Al respecto es pertinente referir, que para una mayor ilustración pasamos a considerar algunos conceptos sobre que es la falta de acción y derecho, las cuales son:


Para Enrique Vèscovi: "La acción es un "derecho" o "poder" jurídico que se ejerce frente al estado -en sus órganos jurisdiccionales- para reclamar la actividad jurisdiccional."


Para Juan Monrroy Galvez: "Es aquel derecho constitucional, inherente a todo sujeto -en cuanto es expresión esencial de este- que lo faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto".


Jorge Carrión Lugo entiende que: "Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, y en forma directa o a través de un representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución de un conflicto de intereses o solicitando la dilucidación de una incertidumbre jurídica. Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva el emplazado en un proceso civil tiene derecho de contradicción (Art. 2 CPC)".


En conclusión podemos manifestar que la acción es un derecho subjetivo, público, abstracto, autónomo; que goza todo sujeto de derecho -en cuanto es expresión esencial de este-, que lo faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto.


Consecuentemente el procedimiento Contencioso Administrativo, constituye una garantía formal que beneficia al sujeto administrado, a través del derecho de impugnación contra los actos de la Administración que le sean gravosos o que lo causen perjuicio alguno, logrando el restablecimiento de los derechos lesionados con la interposición del proceso contencioso administrativo, en el cual podrá formular las pretensiones que creyese convenientes a su derecho y corresponderá a la autoridad jurisdiccional otorgar la tutela o no conforme el ejercicio del control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.


En el caso de autos, la empresa demandante al haberse visto afectado por los actos administrativos emitidos en fase recursiva y habiéndose desestimado su recurso Jerárquico por el hecho de que el Recurso de Revocatoria no fue interpuesto contra un acto administrativo definitivo, se encontraba con plena facultad de recurrir a una demanda contenciosa administrativa, exponiendo sus argumentos para tal efecto, ya que de lo contrario se le estaría vulnerando su derecho a la impugnación previsto en el art. 180. II de la Constitución Política del Estado, correspondiendo a este Tribunal establecer si las pretensiones formuladas por la parte actora se encuentran conforme o no a lo impugnado y resuelto en fase recursiva; es decir, si sus pretensiones se encuentran conforme a derecho, por lo cual se desestima la supuesta falta de acción y derecho en la presente demanda.


En consecuencia, queda totalmente desvirtuado el fundamento de las excepciones de caducidad de la acción y falta de acción y derecho con relación a la restitución de suma de dinero invocado por la parte demandada, por carecer de sustento legal como medio de defensa, en consecuencia resueltas las excepciones opuestas, de los antecedentes del proceso de hecho y de derecho, a efecto de pronunciar resolución, se desprende el  siguiente hecho puntual:


Que establecidos los antecedentes de hecho y de derecho, a efecto de pronunciar resolución, se desprende que conforme lo resuelto por Resolución Jerárquica la controversia principal en el presente proceso se circunscribe en determinar si las notas MHE-4159 DESP-2119 de 13 de agosto de 2008 y Nota MHE-5326 DESP-1290 de 18 de septiembre de 2008, constituyen o no actos administrativos impugnables, al respecto es menester referir lo siguiente:


El procedimiento administrativo no es más que una concatenación de actos que tienden a un resultado final dentro de un procedimiento administrativo, empero cuando nos referimos a los actos administrativos, tendrá que exigirse la presencia de una entidad de derecho público, en este caso nos referimos al Estado-sujeto sin más, a través de instituciones estatales que expresan sus manifestaciones externas, es decir el poder de dictar actos administrativos es una cualidad general de todo órgano de la Administración. De aquí se deduce, que existen dos tipos de actos: unos, la mayor parte, que sirven para el resultado final, y otros que suponen propiamente, la finalización. Actos de procedimiento o de trámite significan la misma cosa, que en su mayoría son actos de comunicación o requerimiento, en cambio acto final o resolución son, también, términos equivalentes.


En primer lugar, afirmamos que el acto definitivo es el que resuelve sobre el fondo del problema planteado por la necesidad administrativa o la petición del particular, y produce efectos externos creando una relación entre la administración y los administrados o terceras personas, su característica principal es su autonomía funcional que le permite producir derechos y obligaciones o en su caso lesionar, favorecer por sí mismo al administrado o particular.


En cambio los actos de tramite son instrumentales y por ende, dependientes, ya que están insertos en un procedimiento, en razón de que no encierran declaraciones de voluntad constitutiva en el sentido exacto del vocablo, lo que es predicable tan solo de las resoluciones, si no de conocimiento o de juicio; pero, no obstante, en ocasiones manifiestan una voluntad en dicho procedimiento, como ocurre en los actos de impulso, de ahí se los denomina actos mixtos, pero en cualquier caso, su régimen es el mismo que el de instrumentales. Consecuentemente se establece que los actos de tramite no crean relaciones jurídicas, sino a lo máximo situaciones jurídicas. Además lo esencial del acto de trámite es que no es impugnable separadamente, pero sus vicios se reflejaran en el acto final que es el recurrible o en su caso, pero  a veces estos actos hacen imposible la continuación del procedimiento, entonces se asimilan a los finales o a los definitivos, según los casos cuando de forma expresa se niega o se cause agravios que no dependan de otro acto principal.


Asimismo los actos de trámite son internos, pero a veces tiene relevancia hacia fuera, como sucede con las comunicaciones ordinarias (no las notificaciones), lo que conlleva a su vez, que los actos de comunicación forman parte del genus ”transmisión” y es similar a la notificación, la diferencia radica en que se produce entre los órganos de una persona jurídica, es decir, entre entidades públicas o en su caso con personas jurídicas de carácter privado o público, lo que conduce que la comunicación entre los órganos administrativos y otros, se efectúa siempre directamente, sin que pueda admitirse traslados y reproducciones a través de órganos intermedios, pero cuando se relacionan dos o más entidades de derecho público, los actos entraran en la temática de las comunicaciones pura y simple por la evidente razón de que un traslado de esta naturaleza no es nunca de órgano a órgano, sino de persona a persona, aunque obviamente el receptor sea un órgano, en razón de que el acto administrativo no se halla subjetivamente en los órganos administrativos, sino objetivamente en el ejercicio de la función administrativa, por lo cual  el acto administrativo es el dictado en ejercicio de la función administrativa, sin interesar que órgano lo ejerce. 


Al respecto, la Ley de Procedimiento Administrativo establece en su art. 56: “I. Los recursos administrativos proceden contra toda clase de resolución de carácter definitivo o actos administrativos que tengan carácter equivalente siempre que dichos actos administrativos a criterio de los interesados afecten, lesionen o pudieren causar perjuicios a sus derechos subjetivos o intereses legítimos. II. Para efectos de esta Ley, se entenderán por resoluciones definitivas o actos administrativos, que tengan carácter equivalente a aquellos actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa”; asimismo, el art. 57 de la Ley antes señalada establece: “No proceden recursos administrativos contra los actos de carácter preparatorio o de mero trámite, salvo que se trate de actos que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión”. 


En el caso de autos, de la compulsa de antecedentes administrativo se colige que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía mediante Nota MHE-5326 DESP-1290 de 18 de septiembre de 2008, procede a ACLARAR a YPFB en atención a notas anteriores emitidas por la misma, en las cuales se encontraba adjunta notas enviadas por la empresa REPSOL YPF E&P Bolivia S.A. y otras compañías petroleras que contenían las observaciones al cálculo de patentes por suscripción de Contratos de Operación de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006, reiterando lo expresado mediante notas MHE-3823 DES-0939 y MHE-2665 DES-0675 de 3 de julio y 16 de junio  de 2008, concluyendo expresamente lo siguiente:”….de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 del Reglamento de Pago  de Patentes aprobado mediante Decreto Supremo Nº 28457, YPFB deberá remitir a los Titulares la liquidación definitiva del monto que deben reembolsar por concepto de patentes adjuntando la certificación emitida por el Banco Central de Bolivia, el mismo que constituye el pago de patentes petroleras por la gestión 2006, por parte de YPFB, por los contratos de Operación suscritos entre YPFB y las compañías petroleras el 27 y 28 de octubre de 2006. Los Titulares deberán reembolsar a YPFB los montos correspondientes al pago de patentes por suscripción de contratos”. En esta nota se observa que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía en sujeción a la Ley de Hidrocarburos Nº 3058 y el D.S Nº 28457 y conforme la Cláusula 23 de los Contratos de Operación suscritos por la empresa demandante conjuntamente con otras compañías petroleras con el Estado, aclara y comunica a YPFB que el incumplimiento del pago de reembolso es causal de terminación del Contrato de Operación con las compañías petroleras, lo que significa que la empresa demandante al suscribir los Contratos de Operación, se sometió a las condiciones  acordadas  contractualmente y toda decisión asumida con referencia a lo acordado conforme a Ley no lo contiene la Nota MHE-5326-DESP-1290 conforme señala la misma, al ser esta un acto administrativo de comunicación o de mero trámite sujeto o condicionado a un acto principal como lo es, los Contratos de Operación o en su caso los Contratos de Riesgo Compartido y sus efectos, máxime si esta nota emergió en atención a otras notas anteriores, constituyendo una respuesta a manera de aclaración, lo que da lugar a que ese acto administrativo está creando una situación jurídica y no así una relación jurídica que en este caso, si se dio con los Contratos de Operación, de los cuales nació derechos, deberes y obligaciones que dependerán de un proceso especial y un acto definitivo expreso que pueda analizar todo lo impetrado en la demanda referente a lo acordado contractualmente.


A su vez la nota MHE-4159 DESP-2119 de 13 de agosto de 2009, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía dirigida a REPSOL YPF E&P BOLIVIA S.A. en respuesta a la nota GM-020/2009 de 2 de julio, solicita el reembolso por pago de patentes correspondientes al último trimestre, además aclara que para el cobro de patentes efectuado por YPFB se tomó en cuenta la suscripción de Contratos de Operación, dando cumplimiento estricto al art. 47 de la Ley de Hidrocarburos Nº 3058 y arts. 7 y 10 del D.S. Nº 28457. En esta nota emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, de igual forma le comunica y aclara a REPSOL YPF E&P BOLIVIA S.A. el reembolso por pago de patentes efectuado por YPFB tomando en cuenta la suscripción de Contratos de Operación, acto administrativo que no constituye un acto definitivo o equivalente a ello, en razón de que esta constituye un acto de comunicación y de mero trámite, propia de la Administración Publica, siendo un presupuesto como garantía de acierto del acto principal, resultado ser un acto que busca el cumplimiento de una obligación suscrita en un acuerdo contractual, cuyo cumplimiento o incumplimiento se encuentra acordado en ella y su análisis o evaluación se sujetará a un procedimiento y pronunciamiento que reúna los presupuestos establecidos en los arts. 28 y 29 de la Ley 2341.


En el caso de autos, estas notas o actos administrativos fueron objeto de impugnación por parte de empresa demandante a través del recurso de revocatorio, sin observar que las referidas notas no constituyen actos administrativos definitivos o que tengan el carácter de equivalente, en razón de que no pone fin a una actuacion administrativa, como es el caso de autos sujeto a los Contratos de Operación. Además con la emisión de las referidas Notas, que en si son comunicativas y de mero trámite, independientes no sujeto a procedimiento, no definen el pago exacto de patentes y menos conmina o dispone de manera directa a REPSOL el pago o reembolso de un monto determinado, que seguramente se encuentra detallado en los Contratos de Operación previa liquidación efectuada por YPFB. Por consiguiente tampoco se da ese presupuesto de imposibilidad de continuar el procedimiento que produzca indefensión, en virtud que no se dispone o se impone de forma expresa sanción alguna en su contra.


Respecto a la pretensión de que se hubiese observado la capacidad legal del representante legal de REPSOL, sin observarse el principio de informalismo y de la tutela jurisdiccional efectiva, al respecto es pertinente referir lo siguiente:


De la revisión del recurso Jerárquico se tiene que en su parte resolutiva, la Autoridad Jerárquica expresamente señalo lo siguiente: “…PRIMERO.-Desestimar el Recurso Jerárquico presentado en fecha 05 de octubre de 2009…..por cuanto el Recurso de Revocatoria no fue interpuesto contra un acto administrativo definitivo, ya que la impugnación fue presentada únicamente contra la nota Adjunta MHE-5326 DESP-1290 de 18 de septiembre de 2008 y la nota MHE-4159 DEP-2119 de 13 de agosto de 2009”, coligiéndose que si bien se observó la representación legal de REPSOL YPF E&P Bolivia S.A. esta no influyo de manera alguna en que se desestime el recurso Jerárquico, máxime si es declarado en forma expresa tal extremo por la Autoridad demandad en el memorial de contestación, por lo que no corresponde considerar este aspecto, en razón de que no fue objeto de análisis y discusión en el recurso jerárquico que hubiese dado lugar a su rechazo.

En mérito a lo precedentemente expuesto, se tiene que la Autoridad Jerárquica consideró que no puede agravar la situación de la empresa demandante en observancia al derecho a la impugnación, no siendo conducente para la decisión asumida en la Resolución Administrativa Nº 002/10 de 8 de febrero de 2010, por lo cual este Tribunal Supremo de Justicia considera que no corresponde emitir pronunciamiento alguno sobre la legitimidad del representante legal de REPSOL que fue acreditado mediante Testimonio Nº 656/2008 de 17 de diciembre de 2008, presentado en fase recursiva.


Consecuentemente no corresponde efectuar un análisis y discusión sobre la acreditación de la representación legal de REPSOL YPF E&P BOLIVIA S.A. al haberse dado curso a la representación de la empresa demandante conforme lo manifiesta la propia parte demandada, en razón que la consideración efectuada en la resolución impugnada no fue fundamento legal para la decisión asumida en la Resolución Administrativa Nº 002/10.


Respecto a las pretensiones formuladas en la demanda de fs. 89 a 105, mas propiamente sobre la continuidad de los Contratos de Riesgo Compartido que hubiesen migrado como Contratos de Operación y su indebida ejecución en aplicación a la Ley de Hidrocarburos N 3058 y del D.S. N° 28457 de 24 de noviembre de 2005 para el pago de patentes, inobservando el principio de legalidad y de Jerarquía Normativa, sin considerar que el pago de patentes para la gestión 2006 extinguió las obligaciones de REPSOL y que su cobro significa enriquecimiento ilegitimo. Al respecto es pertinente referir las siguientes consideraciones:


Estos aspectos formulados en el memorial de la demanda vinculados sobre el fondo de la problemática que emergió de los Contratos de Operación suscritos por la empresa demandante con el Estado, no fueron objeto de análisis y discusión por la resolución ahora impugnada, extremos que no pueden ser objeto de pronunciamiento, en razón que estas observaciones se encuentran sujetos a los Contratos de Operación suscritos el 27 y 28 de octubre de 2006, que constituyen un acto administrativo principal de la cual emerge una serie de efectos y consecuencias jurídicas entre las partes contratantes, por lo que no puede ser analizada y discutida en la presente causa, en razón de que al constituir las Notas actos administrativos de mero trámite y comunicación las notas MHE-4159 DESP-2119 de 13 de agosto de 2008 y Nota MHE-5326 DESP-1290 de 18 de septiembre de 2008, máxime si la empresa demandante  solicita la  restitución de Bs. 2.170.359,91 que no fue objeto de impugnación en fase recursiva.

Además mediante la presente causa no puede ingresarse a considerar la validez o ineficacia de los Contratos de Riesgo Compartido que supuestamente  hubiesen migrado como Contratos de Operación, mucho menos su cumplimiento o incumplimiento a los presupuestos acordados contractualmente, máxime si la empresa demandante impetra que los referidos Contratos debieran ser considerados como nuevos contratos que tiene incidencia el proceso de nacionalización de los Hidrocarburos. Por consiguiente se subsume que las pretensiones formuladas por la parte demandante no pueden ser objeto de consideración mediante la presente resolución en observancia al principio de igualdad de las partes, legalidad, imparcialidad y más propiamente al principio de congruencia que debe guardar toda resolución a ser emitida por toda Autoridad ya sea Administrativa o Jurisdiccional.


Asimismo tampoco puede sustanciarse en la presente causa, que el pago de patentes que deriva de los Contratos de Operación ya hubiesen sido cumplidas por REPSOL por anticipado, en consecuencia al haberse determinado que las aludidas notas que originaron la presente causa no constituyen actos administrativos que puedan ser impugnables, no corresponde emitir criterio alguno respecto a las formulaciones efectuadas por la empresa demandante en el memorial de su demanda.


POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, dispone:


1.- De conformidad al art. 343. I del Código de Procedimiento Civil, declara IMPROBADA LAS EXCEPCIONES PERENTORIAS DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Y DE FALTA DE ACCIÓN Y DERECHO de fs. 186 a 191, opuesta por  Roberto German Freire Bustos, Yolanda Mercedes Vidaurre Negrón y Juan Marcelo Zurita Pabón en representación del Presidente Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia.


2.-  En ejercicio de la atribución conferida por los arts. 4 y 6 de la Ley Nº  620 del 29 de diciembre de 2014 y lo dispuesto en los arts. 778 y 781 del Código Procedimiento Civil, declara IMPROBADA la demanda contencioso administrativa de fs. 89 a 105 vuelta, interpuesta por REPSOL YPF E&P BOLIVIA S.A. representada legalmente por Luis García Sánchez, declarándose firme y subsistente la Resolución Administrativa N° 002/10 de 8 de febrero de 2010.

Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada.

Regístrese, notifíquese y archívese.


Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

PRESIDENTE

Fdo. Rómulo Calle Mamani

DECANO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo  Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Rita Susana Nava Durán

MAGISTRADA

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya  Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena