SALA PLENA


SENTENCIA:                                    392/2015.

FECHA:                                Sucre, 21 de julio de 2015.

EXPEDIENTE Nº:                        75/2010.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        Y.P.F.B. ANDINA S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADO RELATOR:                Fidel Marcos Tordoya Rivas.


Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Petrolera Andina S.A. - Y.P.F.B. ANDINA S.A., impugnando la Resolución Ministerial R.J. Nº 078/2009 emitida el 12 de noviembre de 2009 por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía. 


VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fojas 103 a 111, contestación de fojas 140 a 146., réplica de fojas 150 a 154, dúplica de fojas 158 a 162, decreto de fs. 163, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada, y


CONSIDERANDO I: Que, a través del Testimonio de Poder Nº 588/2009 cursante de fs. 71 a 74 vlta, Jorge Zamora Tardió, se apersona a este Tribunal a nombre y representación de la Empresa Petrolera Andina Y.P.F.B. Andina S.A., (Andina) señalando que la empresa es una sociedad anónima, establecida legalmente en Bolivia que a través de la presente acción, solicita la revocatoria de la Resolución Ministerial R.J. Nº 067/2009 emitida el 12 de noviembre de 2009 por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.  impugnada con los argumentos siguientes:


Indica que únicamente el Comité de Producción y Demanda (PRODE) tiene capacidad jurídica para evaluar el comportamiento del mercado de hidrocarburos y programar el abastecimiento de hidrocarburos del mercado interno; sin embargo, la ex Superintendencia de Hidrocarburos, desconociendo los alcances del art. 138 de la Ley de Hidrocarburos, se atribuyó competencia para hacerlo, amparándose en los DDSS 28384 y 28418, que por su jerarquía normativa no pueden estar encima de la ley.


Que el Ministerio demandado, emitió las Resoluciones Ministeriales 255/2007 y 256/2007, estableciendo normas transitorias de asignación de volúmenes de entrega de hidrocarburos a YPFB para su comercialización y transporte, en tanto se suscriban los contratos de comercialización con los compradores, indicando además, que dicha asignación deberá ser realizada conforme a los parámetros de reserva, producción y demanda definidos por el mencionado Ministerio y garantizando a los compradores de hidrocarburos líquidos en el mercado interno, la continuidad del servicio de provisión, en las condiciones de precio y entrega contratados con sus proveedores.


Agregó que el art. 10 de la referida RM 255/2007, dispone expresamente que el Comité de Producción y Demanda y el Ministerio de Hidrocarburos y Energía conjuntamente, establecerán las necesidades de abastecimiento del mercado interno, asimismo, determinarán si corresponde, el volumen excedente para la exportación de hidrocarburos líquidos.


Señala que las Resoluciones Ministeriales 255 y 256 fueron modificadas parcialmente con la RM 003/2007 de 12 de enero de 2007, la misma que a su vez, ratifica que YPFB asignará y reasignará volúmenes entre los titulares con capacidad de entrega.


Con esos antecedentes, expresó que la Superintendencia de Hidrocarburos (SH) emitió la Resolución Administrativa SSDH 0444/2008 de 30 de abril de 2009,  aprobando  la asignación de volúmenes de petróleo crudo para el mercado interno, realizada por YPFB a nombre y en representación del Estado y aprobó la programación establecida en el marco del DS 28701 para la producción y demanda de gas licuado de petróleo en el mercado interno para el mes de mayo de 2009 en firme y la estimación correspondiente para los meses de junio y julio de 2009, para que las empresas productoras de GLP produzcan y pongan a disposición del mercado interno boliviano como mínimo los siguientes volúmenes de GLP para Rio Grande Andina, 240 Toneladas Métricas Día (TMD), estableciendo además, la producción y demanda, estimadas para mayo y junio de 2009 en un volumen similar al de abril de 2009.


Señaló que YPFB Andina, interpuso recurso de revocatoria contra la citada RA 1326/2009, por no contar con el suficiente sustento técnico y legal y existir vicios por incumplimiento del procedimiento y vicios en la voluntad y en el objeto, recurso que fue rechazado con RA 666/2009 de 1 de junio de 2009, la que además confirmó en todas sus partes la resolución impugnada, situación que motivó la interposición del recurso jerárquico, conocido y rechazado por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, resumiendo cada uno de los argumentos esgrimidos en aquella oportunidad.


Fundamentó su demanda, acusando la vulneración del ordenamiento jurídico y al efecto señaló:


    1. Violación del principio de legalidad por no haber sido citados al PRODE. Manifestó que no comparte el criterio de la autoridad demandada respecto a que la norma aplicable para la programación de producción de GLP y toda la cadena hidrocarburífera es el DS 28701, sin embargo, no confiere ninguna atribución ni investidura a YPFB, por lo que el procedimiento establecido en el DS 28418 continúa en plena vigencia y por tanto, es de obligatoria observancia, por ello, al emitir la RM 078/2009 confirmó un acto administrativo que incumplió con el procedimiento legal previsto para la programación y nominación de hidrocarburos destinado al abastecimiento del mercado interno, transgrediendo disposiciones que son normas superiores como es el caso de la Ley 3058.


Señaló también, que al haberse negado su participación en las reuniones del PRODE, se la dejó en estado de indefensión, porque era fundamental su asistencia para explicar en detalle, las causas por las que no podía producir los volúmenes asignados.


    1. Violación del principio de presunción de legitimidad. Señaló que la autoridad demandada,  al rechazar el recurso jerárquico planteado, consintió el incumplimiento del procedimiento legal establecido para la programación y nominación de los hidrocarburos destinado al abastecimiento del mercado interno, atentando contra una norma superior como es la Ley de Procedimiento Administrativo que determina los elementos esenciales del acto administrativo, señalando en el art. 28-d), prevé que antes de su emisión, deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales.


    1. Contradicción en la competencia. En lo referente a la autoridad competente para definir los volúmenes de producción de GLP para el mercado interno, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía señaló, que es YPFB entidad operativa que carece de capacidad resolutiva -, posición que causa extrañeza porque la competencia para el Ente Regulador está dada por la Ley 3058 en su art. 25-i), norma concordante con el art. 3 del DS 28418.


Agregó que en las actuales circunstancias, si bien es cierto que por mandato del Decreto de Nacionalización de los Hidrocarburos, YPFB asumió en representación del Estado, la propiedad de toda la producción de hidrocarburos y la facultad de comercializarlos, no es menos cierto, que no le fue conferida ninguna atribución ni investidura como Autoridad Administrativa, de modo que no puede emitir la resolución administrativa de definición de autoridad competente.


    1. Imposibilidad material del objeto. Apuntó que el acto administrativo debe ser materialmente posible, y que en el caso, al haberse ordenado la producción de volúmenes superiores a los que efectivamente se pueden producir, es una ilegalidad, porque se estaría obligando al administrado a obrar por encima de su capacidad y responsabilizándolo de cumplir algo imposible, por ello, el acto está viciado y su existencia legal incierta.


Con los fundamentos descritos precedentemente, solicitó se declare probada la demanda.


CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda mediante providencia de fs. 114, es corrida en traslado a la autoridad demandada, quién fue legalmente citada conforme consta en la diligencia que discurre a fs. 115, apersonándose el Ministro de Hidrocarburos y Energía mediante sus representantes legales, para responder negativamente a la acción incoada en su contra, cuya consideración fue diferida hasta la devolución de la provisión citatoria, conforme consta en la providencia de fs. 148.


El memorial de respuesta cursante de fs. 140 a 146, señaló en síntesis, los siguientes extremos:


  1. Sobre la afirmada violación al principio de legalidad, apuntó que en aplicación del DS 28701, la entidad competente para definir las condiciones, volúmenes y precios del GLP, es YPFB, limitándose la ex Superintendencia de Hidrocarburos a la emisión de la resolución administrativa correspondiente, a través del acto administrativo concreto, que instrumentaliza jurídicamente la definición realizada por YPFB. Transcribiendo parte de la Resolución Ministerial R.J. Nº 078/2009 de 12 de noviembre de 2009,  impugnada en el proceso, señaló que fue pronunciada en completa observancia de la normativa que resulta aplicable, guardando estricta relación con el DS 28701.


  1. Con relación a la acusada violación del principio de presunción de legitimidad, manifestó que el acto administrativo impugnado, señaló en su parte considerativa el marco jurídico aplicable para la determinación de la autoridad competente para definir la programación de producción de GLP, amparándose concretamente en el DS 28701 denominado “Héroes del Chaco” que constituye a YPFB como la empresa que ejerce la propiedad de todos los hidrocarburos y determina las condiciones, volúmenes y precios en el mercado interno. Agregó que es importante mencionar que el art. 4-g) de la Ley de Procedimiento Administrativo, establece que las actuaciones de la Administración Pública se presumen legítimas hasta que se declara lo contrario, por ello, la resolución impugnada, emitida de buena fe, goza de dicha presunción.


  1. Sobre la supuesta contradicción en la competencia, señaló que en ningún momento atribuyó a YPFB la calidad de autoridad administrativa como erróneamente señala la demandante, sino todo lo contrario, porque de acuerdo al DS 28701 dicha empresa, a nombre y representación del Estado, define las condiciones, volúmenes y precios tanto para el mercado interno como para la exportación y es la ex Superintendencia de Hidrocarburos la que aprueba, mediante resolución administrativa, la nominación y programación para la producción y demanda de GLP en el mercado interno, lo que no supone ninguna contradicción, ya que como se manifestó en la Resolución Ministerial R.J. 070/2008, al ser la ex Superintendencia de Hidrocarburos la autoridad administrativa competente para aprobar la programación, lo hace a través de un acto administrativo, por lo que debe quedar claro que ni la ex Superintendencia, atribuyó a YPFB carácter de autoridad administrativa ni el Ministerio de Hidrocarburos le reconoció tal calidad, lo que no supone desconocer que el DS 28701 estableció expresamente que YPFB determina los volúmenes de producción para el mercado interno.


  1. En relación a la imposibilidad material del objeto, pidió notar un cambio en la justificación del argumento por la demandante, toda vez que durante la sustanciación de los recursos administrativos manifestó que las resoluciones emitidas por la Agencia Nacional de Hidrocarburos u la ex Superintendencia de Hidrocarburos eran de imposible cumplimiento, por la imposibilidad material de alcanzar los volúmenes de GLP establecidos en dichas resoluciones, no obstante de que el Informe Técnico analizó la producción de GLP por YPFB Andina durante la gestión 2008, concluyendo que la producción de GLP por parte de la Planta de Rio Grande era constante, demostrándose que no existe la supuesta imposibilidad alegada por la empresa.


  1. Respecto a la imposibilidad material y efectuando un repaso de la previsión contenida en el art. 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo referido a los elementos esenciales del acto administrativo, señaló que entre estos se encuentra el objeto que debe ser cierto, lícito y materialmente posible, siendo nulos de pleno derecho los actos administrativos en los que se carezcan de objeto o el mismo sea ilícito o imposible, según disposición del art. 35-I de la Ley mencionada.


Afirmó que la imposibilidad material del objeto del acto administrativo debe ser anterior o coetánea al surgimiento mismo del acto, puesto que su posibilidad material constituye un elemento esencial del mismo con directa repercusión en su validez


Reiterando los argumentos expuestos en la RM 078/09, agregó que el objeto de la Resolución Administrativa 044/2009 no puede ser considerado objeto imposible  por las siguientes razones: a) la programación es el resultado de los informes de producción de los meses anteriores y de los pronósticos por campos de producción de gas natural y determinan el volumen estimado de producción, de acuerdo a las diversas fuentes que alimentan la Planta Río Grande, entre ellas los Campos Los Sauces, Río Grande y la Corriente del Lazo Sur GASYRG; b) porque la programación está orientada a la prestación del servicio de procesamiento de gas natural de la materia prima que alimenta la Planta de Río Grande, servicio cuyo cumplimiento depende exclusivamente de la empresa demandante, en los volúmenes que resulten de la cantidad de gas natural que alimenten dicha planta, c) en el entendido de que la imposibilidad debe ser anterior o coetánea al surgimiento del acto administrativo, todas las nominaciones realizadas anteriormente, debieron ser incumplidas por cuanto la situación sobre el control de los campos productores de materia prima se mantuvo en los meses precedentes en la misma situación que en el mes de nominación, no obstante, la producción de GLP de YPFB Andina, durante la gestión 2008, cumple con las nominaciones y en algunos casos, sobrepasa los volúmenes señalados por éstas, y d) porque un eventual incumplimiento por parte de la demandante en la producción de GLP en los volúmenes asignados por la nominación no afecta la validez intrínseca del acto administrativo ni de su objeto, sino que amerita el análisis de responsabilidad por el incumplimiento de la empresa productora, en el marzo de causales imputables o eximentes de responsabilidad.


  1. Finalmente, agrega que la demandante no invocó ninguna afectación a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, ni ha demostrado la existencia de daño o perjuicio que le hubiera causado la resolución recurrida, extremo que además demuestra, la falta de justificación para la interposición de la demanda.


Con estos argumentos solicitó se declare improbada la demanda.


En la réplica y la dúplica formuladas por la demandante y la autoridad demandada, se reiteraron los argumentos anteriores. Concluido el trámite del proceso, se decretó Autos para sentencia conforme consta en la providencia de fs. 164.


CONSIDERANDO III: Que en el proceso, la empresa demandante cuestiona la validez del acto administrativo contenido en la Resolución Ministerial Nº 067/2009 de 29 de septiembre porque considera que existió: 1) violación del principio de legalidad por no haber sido citados al PRODE, 2) de la presunción de legitimidad; 3) contradicción en la competencia y, 4) imposibilidad material del objeto. Por su parte, la autoridad demandada negó dichas acusaciones y afirmó que la resolución impugnada en el proceso, no causa vulneración a sus derechos subjetivos e intereses legítimos porque goza de presunción de legalidad.

Que de la compulsa de los antecedentes, se establece que la Superintendencia de Hidrocarburos, mediante Resolución Administrativa SSDH Nº 1326/2008 de 31 de diciembre de 2008, aprobó entre otros temas, la nominación y programación establecida por YPFB en el marco del DS 28701 para la producción y demanda del Gas Licuado de Petróleo (GLP) en el mercado interno para el mes de mayo de 2009 en firme y la estimación correspondiente para los meses de junio y julio de 2009 (fs. 32 a 39).


Esta Resolución fue objeto del recurso de revocatoria interpuesto por Y.P.F.B. Andina S.A., que mereció la Resolución Administrativa SSDH Nº 0666/2009 que rechazó el recurso interpuesto confirmando en todas sus partes el acto administrativo recurrido (fs. 59-65), por lo que el ahora demandante interpuso recurso jerárquico reiterando los fundamentos del recurso de revocatoria jerárquico que fue resuelto con el pronunciamiento de la Resolución Ministerial RJ Nº 078/2009 de 12 de noviembre de 2009, en la que el entonces Ministro de Energía e Hidrocarburos, confirmando la Resolución Administrativa AMH 066/2009 de 1 de julio así como la Resolución Administrativa SSDH Nº 044/2009 de 30 de abril de 2009, con el fundamento principal de que el art. 2 del DS 28481 referido a las convocatorias de las reuniones de programación no es aplicable para la programación de producción de GLP realizada por YPFB y aprobada por la ex Superintendencia de Hidrocarburos, que el objeto de la Resolución 0444/2009 no es materialmente imposible como adujo el demandante y que la producción establecida para el mes de diciembre se sustentó en la información de la producción de GLP de los meses anteriores, los pronósticos de producción de gas natural por campos, información que es proporcionada mensualmente por cada una de las empresas productoras, entre las que se encuentra YPFB Andina, lo que origina las estimaciones de producción correspondientes para cada mes (fs. 89 a 97). 


Analizados los antecedentes, corresponde en consecuencia ingresar a resolver la problemática traída a este Tribunal con la formulación del proceso contencioso administrativo, efectuándose el análisis siguiente:


Sobre la acusada violación del principio de legalidad por no haber sido citados al PRODE y la presunción de legitimidad, se tiene que el art. 138 “Definiciones” de la Ley 3058, Ley de Hidrocarburos de  17 de mayo de 2005, señala que el Comité de Producción y Demanda (PRODE), es un órgano conformado por representantes de las empresas productoras, transportadoras por ductos, comercializadoras, YPFB y la Superintendencia de Hidrocarburos, que se reúne mensualmente para evaluar los balances de producción-demanda ejecutados en el mes anterior y programar el abastecimiento al mercado interno y la exportación para los tres meses siguientes; sin embargo, el art. 1 del  DS 28418 de 21 de octubre de 2005, al considerar que dicho Comité, aún no se encontraba conformado y tampoco reglamentado, autorizó a la Superintendencia de Hidrocarburos, de manera transitoria y hasta la conformación del PRODE, programar el abastecimiento de hidrocarburos para el mercado interno y los volúmenes para la exportación; consecuentemente, la indicada norma reglamentaria, fue clara al atribuir competencia a la Superintendencia de Hidrocarburos. En todo caso, si la empresa, el año 2005, consideraba que dicha norma no podía aplicarse en forma preferente a la Ley 3058, tenía la acción contencioso-administrativa prevista por el Artículo Quinto de la Ley 1979 de 24 de mayo de 1999, para impugnar la presunta oposición entre la norma reglamentaria y una norma superior, que no sea la Constitución Política del Estado, concluyéndose que el argumento esgrimido en la demanda, resulta insostenible al igual que el referido a la violación del principio de presunción de legitimidad.


Contradicción en la competencia, en relación a ese tema, la empresa demandante sostiene que YPFB como entidad operativa, carece de capacidad resolutiva para definir los volúmenes de producción de GLP para el mercado interno como Autoridad Administrativa, mientras que la autoridad demandada sostiene que la competencia para el Ente Regulador está dada por la Ley 3058 en su art. 25-i), norma concordante con el art. 3 del DS 28418.


Respecto a la función de YPFB en el sector hidrocarburos del Estado Plurinacional de Bolivia, el 1 de mayo de 2006, se emitió el DS 28701, denominado Nacionalización de Hidrocarburos “Héroes del Chaco”, en cuyo art. 1º, se expone que el Estado recupera la propiedad, la posesión y el control total y absoluto de los recursos naturales hidrocarburíferos y que a partir del 1 de mayo del 2006, las empresas petroleras que a esa fecha realizaban actividades de producción de gas y petróleo en el territorio nacional, están obligadas a entregar en propiedad a Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos - YPFB, toda la producción de hidrocarburos, a efecto de que asuma su comercialización, definiendo las condiciones, volúmenes y precios tanto para el mercado interno, como para la exportación y la industrialización (art. 2º), por tanto, no es evidente lo afirmado por la demandante. 


Finalmente, sobre la acusada imposibilidad material del objeto, la demandante afirma que al haberse ordenado la producción de volúmenes superiores a los que efectivamente se pueden producir, se estaría obligando al administrado a obrar por encima de su capacidad y responsabilizándolo de cumplir algo imposible, por ello, el acto está viciado y su existencia legal es incierta.


Sobre el punto, el Artículo Segundo de la Resolución Administrativa SSDH Nº 044/2009 de 30 de abril de 2009, fijó para Andina una cantidad de 258,0 Toneladas Métricas  Día TMD, resultando relevante el Informe Técnico MHE/DGCF/UCFH/INF 20/2009 de 6 de noviembre de 2009 cursante a fs. 74 a 88 de antecedentes, que evidencia que de acuerdo al cuadro de producción vs nominación correspondiente al mes de mayo de 2009,  la empresa demandante alcanzó una producción de 262.0 TMD , hecho que importa que tuvo una producción de 262,6 TMD, hecho que importa que tuvo una producción de + 4,6 TMD por encima del volumen programado por la Resolución Administrativa 0444, concluyendo que la producción diaria de GLP en la Planta Río Grande es básicamente constante y en algunos casos muy por encima de lo programado, opinión técnica que no fue desvirtuada por la empresa demandante y que en definitiva desvirtúa la afirmación del demandante sobre la imposibilidad de cumplimiento del objeto.


Resulta importante destacar el hecho de que la Resolución Administrativa 0444/2009, que constituye el origen de los recursos impugnativos en sede administrativa y de la presente demanda, en el punto quinto de la parte resolutiva prevé la posibilidad de que la empresa justifique la imposibilidad de cumplimiento y así eximir su responsabilidad cuando dispuso: “Quinto- Las disposiciones contenidas en la presente resolución administrativa son de cumplimiento obligatorio, las justificaciones a su incumplimiento podrán ser presentadas hasta el día 10 de cada mes para su evaluación correspondiente (…)”.


Consecuentemente, al no ser evidentes los fundamentos de la demanda, no corresponde otorgar razón al actor en sus pretensiones.

POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución conferida por los arts. 778 y 781 del Código de Procedimiento Civil, los arts. 4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, falla en única instancia declarando IMPROBADA la demanda y en su mérito, firme y subsistente la Resolución Ministerial Nº R.J. Nº 078/2009 emitida el 12 de noviembre de 2009 pronunciada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.


Se adjunta voto aclaratorio de la Magistrada Rita Susana Nava Durán.


Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada.


Regístrese, notifíquese y archívese.


Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

PRESIDENTE

Fdo. Rómulo Calle Mamani

DECANO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo  Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Rita Susana Nava Durán

MAGISTRADA

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya  Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena