SALA PLENA


SENTENCIA:                                    356/2015.

FECHA:                                Sucre, 21 de julio de 2015.

EXPEDIENTE Nº:                        91/2010.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        Elsa Vania Valderrama Illanes y Jorge Gustavo Fuentes Aspiazu contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

MAGISTRADO RELATOR:                Jorge Isaac von Borries Méndez.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Elsa Vania Balderrama Illanes y Jorge Gustavo Fuentes Aspiazu contra la Ministra de Trabajo, Empleo y Previsión Social.


VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 34 a 46, impugnando la Resolución Ministerial Nº 890/09 de 29 de octubre de 2009; la respuesta a la demanda de fs. 293 a 306; la réplica de fs. 310 a 313 y los antecedentes procesales.


CONSIDERANDO I: Que los demandantes interponen demanda contencioso administrativa, expresando en síntesis lo siguiente:


Mediante Resolución Nº 1/2009 de 25 de junio de 2009, la sumariante suplente de la Contraloría General del Estado, estableció responsabilidad administrativa contra los servidores públicos de la Contraloría General del Estado: Elsa Vania Balderrama Illanes y Jorge Gustavo Fuentes Aspiazu, Gerente de la Subcontraloría de Servicios Legales y Abogado Supervisor de la Gerencia Departamental de Oruro, respectivamente, por considerar que al tiempo de emitir el Informe Legal Nº LX/XP13/D07 que apoya el Informe de Auditoría Nº EC/EP09/N04 C1 contravinieron la Constitución Política del Estado, arts. 33 y 81, art. 16 de la Ley Nº 1178 y la NAG 256.02 de las Normas de Auditoría Especial, aprobadas mediante Resolución Administrativa Nº CGR/079/2006 de 4 de abril de 2006 y art. 8 inc. a) de la Ley Nº 2027 del Estatuto del Funcionario Público, disponiendo la destitución de los mismos.


A la resolución de la autoridad sumariante, los ahora demandantes interpusieron recurso que fue resuelto por Resolución de Revocatoria de 13 de julio de 2009, que confirmó la Resolución Nº 01/2009 de 25 de junio de 2009; contra esta Resolución de Revocatoria se interpuso Recurso Jerárquico el que fue resuelto por el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, mediante Resolución Ministerial Nº 890/09 de 29 de octubre de 2009, que confirmó la Resolución de Revocatoria.


En ese contexto, una vez narrado los antecedentes, los demandantes pasan a desarrollar sus fundamentos de derecho con los siguientes argumentos:


Señalan que en la tramitación del proceso administrativo se han incurrido en errores de derecho que afectan principalmente al debido proceso y a la seguridad jurídica, puesto que no se consideró los principios de legalidad y tipicidad que deben ser tomados en cuenta en un proceso administrativo interno.


Manifiestan que el derecho sancionador incluye a los procesos administrativos internos, como el tramitado contra ellos y tiene su fuente en preceptos de alcance constitucional, como el establecido en el parágrafo II del art. 117 de la CPE que señala: “Cualquier acción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible”, precepto constitucional que no es otra cosa que el origen del Principio de Tipicidad que rige las reglas de la capacidad sancionadora. Este principio, se encuentra establecido en el parágrafo I del art. 73 de la Ley de Procedimiento Administrativo que señala: “Son infracciones administrativas las acciones u omisiones expresamente definidas en las leyes y disposiciones reglamentarias”. La doctrina en general, sobre este principio exige el cumplimiento de tres aspectos concurrentes: 1, la reserva de ley para la descripción de aquellas conductas pasibles de sanción por la Administración; 2, la exigencia de certeza o exhaustividad suficiente en la descripción de las conductas sancionables constitutivas de las infracciones administrativas; y 3, la exclusión de la analogía y la interpretación extensiva en la aplicación de los supuestos descritos como ilícitos; por lo que no es satisfactorio con el Principio de Tipicidad que la autoridad administrativa sumariante y la que resolvió el recurso jerárquico, subsuma la conducta en cualquiera de los siguientes casos: 1, cuando la descripción normativa del ilícito sea genérica o imprecisa, de modo que no pueda apreciase verosímilmente cuál es la conducta sancionable; 2, cuando la descripción normativa del ilícito contenga algún elemento objetivo o subjetivo del tipo que no se haya producido en el caso concreto. En consecuencia, por la aplicación de la tipicidad, como exigencia de la seguridad jurídica, la norma sancionatoria  no sólo debe ser previa, sino también cierta.  Contra ello, surgen supuestos materiales que atentan contra el Principio de Tipicidad, uno de los cuales corresponde a las “normas en blanco” que no son otras que aquellas carentes de contenido material, es decir no precisan del supuesto de hecho que define la conducta sancionable, sino que lo hacen a través de fórmulas genéricas. Otro de los supuestos corresponde a las normas que utilizan conceptos jurídicos indeterminados, no obstante la exigencia de certeza de la norma sancionatoria.


Para el caso, si bien es cierto que se evidenció la realización de un trabajo de auditoría en el que se evaluaron los descargos presentados por los involucrados en el Informe Preliminar, trabajo por el cual se instauró un proceso interno señalando la existencia de posibles contravenciones al ordenamiento jurídico administrativo, éstas fueron normas “no contravenibles” para determinar la responsabilidad recurriéndose inclusive a la interpretación extensiva o analogía de otra normativa inicialmente no señalada.


Sostienen que las actuaciones de los servidores públicos que efectuaron el trabajo de auditoría, estuvo enteramente enmarcada a las disposiciones técnicas que regulan la materia, por lo que no es posible concluir que los hechos denunciados sean contrarios al ordenamiento jurídico, de tal manera que la existencia de duda produce una imposibilidad de atribuir la necesaria culpabilidad a sus personas. La Constitución Política del Estado, la Ley de Procedimiento Administrativo, así como autores citados, son claros en señalar que para imponer una sanción en sede administrativa es fundamental que el juzgador adquiera total certeza de la antijuricidad de los hechos que se han tenido por demostrados.


En síntesis, señalan que las supuestas contravenciones que se les atribuyeron, no se encuentran contenidas en el Reglamento Interno del Personal de la Contraloría General de la República, actual Contraloría General del Estado, tampoco se ha contravenido el art. 8 inc. a) de la Ley Nº 2027 del Estatuto del Funcionario Público, referido a los deberes de los servidores públicos.


A continuación los demandantes, bajo el epígrafe de acción de inconstitucionalidad, indican  que el 16 de septiembre de 2009 formularon expresa oposición a la prosecución del proceso administrativo en su etapa del recurso jerárquico, mientras el Tribunal Constitucional resuelva sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del art. 56 del Decreto Supremo Nº 0071 de 9 de abril de 2009. Ocurre que el Ministro del Trabajo, Empleo y Previsión Social, emitió la Resolución Ministerial Nº 890/09 resolviendo el recurso jerárquico plateado sin aguardar que el Tribunal Constitucional se pronuncie, lo que se encuentra sancionado con nulidad en la línea demarcada por la jurisprudencia constitucional, Sentencia Constitucional Nº 529/2004-CA de 23 de septiembre de 2004. Si bien el Ministro aludido remitió en consulta la Resolución Ministerial Nº 728/09 de 23 de septiembre de 2009 que rechaza el incidente de constitucionalidad presentado, no se abstuvo de emitir la resolución Ministerial 890/09, notificada el 23 de noviembre de 2009 de forma ilegal y vulneratoria de sus derechos, a pesar de existir normativa clara y expresa, además de una línea jurisprudencial que sostiene que en primer término debe resolverse el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad para emitir una resolución, en este caso de recurso jerárquico.


Por lo que expuso, pide se declare probada la demanda y se revoque la Resolución Ministerial 890/09, y por consiguiente, anule obrados hasta el vicio más antiguo, es decir, ordene el cumplimiento previo del procedimiento legal establecido para la tramitación de cualquier incidente de inconstitucionalidad, se ordene el pago de los haberes devengados de los demandantes, así como su inmediata restitución a las funciones públicas que desempeñaban en la Contraloría General del Estado.   


CONSIDERANDO II: Que una vez citada con la demanda Carmen Ruth Trujillo Cárdenas se apersona en su calidad de Ministra de Trabajo, Empleo y Previsión Social y responde negativamente bajo los siguientes términos:


Que el abogado Supervisor Jorge Gustavo Fuentes Aspiazu y la abogada Gerente Principal de Servicios Legales Vania Balderrama Illanes, como funcionarios públicos de la Controlaría General del Estado, participaron en la Auditoria Especial a la Empresa Misicuni, que derivó en el Informe Complementario EC/EP09/N04-C1 de 26 de diciembre de 2007, por el cual  determinó levantar los indicios de responsabilidad civil encontrados en el Informe Preliminar EC/EP09/N04-R1, dentro de la Auditoria Especial a la Empresa Misicuni, por haber realizado evaluaciones que levantaron los cargos del Informe Preliminar, basando su criterio en las renuncias que realizó la Empresa Misicuni llegando a firmar Contratos Modificatorios con la Consultora Astaldi ICE, pese a ser una empresa del Estado y que al momento de la suscripción de los contratos no contaban con ninguna autorización como empresa del Estado, para conciliar o realizar la compensación de deudas con la consultora, en vista de que el Decreto Supremo Nº 27052 que autorizó a la Empresa Misicuni a realizar la conciliación aún no estaba vigente en la fecha de suscripción de dichos contratos modificatorios.


Al dejar sin efecto los indicios de responsabilidad civil solidaria establecidos en el Informe Preliminar EC/EP09/N04-R1, vulneraron las disposiciones legales mencionadas en la Resolución Administrativa Nº 01/2009 de 25 de junio de 2009, al estar previsto por el art. 28-a) de la Ley Nª 1178 que todo servidor público responderá por los resultados emergentes del desempeño de sus funciones, deberes, atribuciones asignados a su cargo, en la responsabilidad será tomada en cuenta los resultados de la acción u omisión; respecto a la responsabilidad administrativa el art. 29 de la misma Ley establece que la responsabilidad es administrativa cuando la acción u omisión contraviene el ordenamiento jurídico administrativo y las normas que regulan la conducta del funcionario público y sólo puede determinarse mediante proceso interno dentro de cada entidad; a su vez el art. 38 de la citada Ley, prevé que los profesionales y demás servidores públicos son responsables por los informes y documentos que suscriban. El art. 13 del DS Nº 23318-A, modificado por el DS Nº 26237 establece que la responsabilidad administrativa emerge por la contravención del ordenamiento jurídico administrativo el cual está constituido por las disposiciones legales atinentes a la Administración Pública y vigentes en el país al momento en que se realizó la acción u omisión y las normas que regulan la conducta funcionaria del servidor público y prevén los incs. c) del art. 64 y el inc. d) del art. 65 que se toma en cuenta como causal para determinar la responsabilidad del auditor y abogado respectivamente “no manifestar con claridad y en forma completa en los informes de auditoría las posibles irregularidades que detecte u omitir cualquier información que pueda favorecer a los involucrados”; por toda la normativa jurídica administrativa citada, al  levantar los cargos de responsabilidad civil solidaria mediante los Informes de Auditoria Nos. LX/XP13/D07 y EC/EP09/N04-C1, que derivó  el Informe Complementario EC/EP09/N04-C1 se generó responsabilidad administrativa en contra de los demandantes, correspondiendo la destitución impuesta conforme la gravedad cometida.


Por otra parte, manifiesta que los demandantes argumentaron que la suscripción de los contratos modificatorios fue una medida necesaria dadas las circunstancias imperantes, de lo que se infiere que en la evaluación de los descargos sustentados en la autorización de la suscripción de los contratos modificatorios por el Decreto Supremo Nº 27052, no se cumplió con las regulaciones de la Constitución Política del Estado de 1967, que establecía que una norma es de cumplimiento obligatorio desde su publicación y en lo que respecta al Decreto Supremo Nº 27052 vigente a partir del 18 de junio de 2003, antes de su entrada en vigencia, base para levantar los indicios de responsabilidad civil, establecidos anteriormente en el Informe Preliminar, incurrieron los abogados evaluadores, ahora demandantes, en omisión de normas constitucionales arts. 33 y 81 de la anterior CPE.


De igual manera manifiesta que en todo momento dentro del proceso interno se buscó la verdad material y se dio curso a cuanta solicitud pidió la parte recurrente ahora demandante, inclusive a las declaraciones solicitadas a los funcionarios de la Gerencia Departamental de Cochabamba, por lo cual, el ejercicio del derecho a la defensa en esta instancia fue ejercitado plenamente por los demandantes, no habiendo sido un obstáculo para éstos la culminación de la etapa probatoria porque culminada ésta, se continuó con la búsqueda de la verdad material viabilizando las solicitudes que en la etapa de prueba fueron solicitadas. De igual modo los demandantes pretenden confundir a la autoridad jurisdiccional, como también trataron de hacerlo en la instancia jerárquica dando a entender que hubo un proceso de Inspección, como si el Inspector Supervisor César Flores Laura hubiese evaluado el Informe de Auditoria Complementaria a través de una supervisión integral y consistente, inclusive como si también fuese su responsabilidad la observación del DS N° 27072, siendo en realidad que este Inspector llenó los requisitos que están en el Formulario 215, luego lo suscribe no tocando el fondo del informe.


Posteriormente indica que la figura de retrospectividad o “retroactividad no auténtica”, no forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, no estando consignado expresamente en la norma suprema vigente de ese entonces, sólo el Principio de Retroactividad, el cual no se aplica, porque el mandato de la norma suprema establece que una norma es obligatoria en todo el país a partir de su publicación y sólo tiene efecto retroactivo cuando beneficia al reo o en materia social, situación que no corresponde al caso de autos.


Además se refiere a que el art. 29 de la Ley Nº 1178 establece que la responsabilidad es administrativa cuando la acción u omisión contraviene el ordenamiento jurídico administrativo y que las normas que regulan la conducta funcionaria del servidor público, que se determina por un proceso interno de cada entidad y que la autoridad competente aplicará según la gravedad de la falta las sanciones multa que corresponda hasta la destitución y para el caso como no correspondía levantar los indicios de responsabilidad establecidos en el Informe Preliminar para los demandantes, se aplicó la sanción de destitución establecida. A su turno cita el art. 8 inc. a) de la ley Nº 2027, como uno de los deberes de los servidores públicos el de respetar y cumplir la CPE, las leyes y otras disposiciones legales.


Posteriormente indica que los ahora demandantes, interpusieron recurso jerárquico para que éste sea resuelto en el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social por lo que se demuestra que acudieron a la autoridad de la última instancia administrativa reconociéndole toda la potestad para su tramitación, por ende, el incidente de inconstitucionalidad interpuesto por aquellos en contra del art. 56 del Decreto Supremo Nº 0071 de 9 de abril de 2009, el que habilita a que los recursos jerárquicos interpuestos sean resueltos por el Ministro del Trabajo, Empleo y Previsión Social, fue rechazado por encontrarse manifiestamente infundado y se dispuso su remisión ante el Tribunal Constitucional, disponiendo la prosecución de la causa administrativa sin suspensión alguna.


En tal virtud. Respondida la demanda que sostiene “carece de asidero legal”, solicita que se declare IMPROBADA la demanda con costas, por tanto subsistente la Resolución Ministerial Nº 890/09 de 29 de octubre de 2009, emitida por el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social.      

Aceptada la respuesta a la demanda por decreto de fs. 308, en cumplimiento a lo dispuesto en el art. 354. II del Código de Procedimiento Civil, se corrió traslado a los demandantes, los que presentaron  réplica que cursa de fs. 310 a 313, reiterando sus fundamentos; finalmente, a fs. 315 se decretó “autos para sentencia”.


CONSIDERANDO III: Que del análisis y compulsa de lo anteriormente señalado, en relación con los datos procesales y la Resolución del Recurso Jerárquico impugnado,  se establece lo siguiente:


El proceso contencioso administrativo constituye garantía formal que beneficia al sujeto administrado, librándolo del abuso de poder de los detentadores del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, para lograr el restablecimiento de sus derechos lesionados con la interposición precisamente del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa. En consecuencia, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por las instancias de impugnación. Conforme lo dispone el art. 109. I de la CPE, que señala que todos los derechos por ella reconocidos son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección, de su parte los arts. 115 y 117. I de la misma norma, garantiza el derecho al debido proceso que se constituye también en uno de los principios de la jurisdicción ordinaria conforme al mandato del art. 30 num. 12 de la Ley del Órgano Judicial que señala: “…impone que toda persona tenga derecho a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido en disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar”.


Por su orden, en estricto mérito a la demanda planteada  y los datos del proceso, se tiene:


Que la demanda estrictamente se circunscribe,  en la primera parte de antecedentes y fundamento central, a una relación de hechos de lo que ha sido el proceso administrativo interno que culminó con la destitución de los demandantes, repitiendo los argumentos y datos que ya fueron expuestos en las instancias previas. Posteriormente, en el fundamento de derecho, los demandantes, como  base de su proceso administrativo, se refieren a la violación de los principios de legalidad y tipicidad en la adecuación de sus conductas que culminó con su destitución y que además se hubiese vulnerado el trámite del recurso incidental de inconstitucionalidad que plantearon. En consecuencia, al haberse abierto la competencia de este Tribunal en mérito a la demanda contenciosa administrativa plateada, corresponde su resolución en función de la demanda y de los datos que cursan en el proceso.


Sobre los principios de legalidad y tipicidad acusados en la demanda.

El principio de legalidad reconocido por nuestra economía procesal, refiere a que la actividad administrativa traducida en sus resoluciones, se encuentre sometida a la norma; es decir, que debe actuar sujeta a la CPE y las leyes, dentro de las atribuciones  que le facultan. A su turno el principio de tipicidad se asienta en lo establecido por el art. 73. I de la Ley de Procedimiento Administrativo, cuando señala que son infracciones administrativas las acciones u omisiones expresamente definidas en las leyes y disposiciones reglamentarias.


El principio de legalidad  en materia sancionadora impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si ésta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta no está determinada por la ley. Este principio impone exigencias como  la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa). Se ha establecido, además, que "Dicho principio comprende una doble garantía; la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, que refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes; es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex praevia) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que el Tribunal identifique como ley o norma con rango de ley”.


Sin embargo, no debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, define la conducta que la ley considera como falta. Tal precisión de lo considerado como antijurídico desde un punto de vista administrativo, por tanto, no está sujeto a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementado a través de los reglamentos respectivos.


En el presente caso los demandantes indican que la Resolución Ministerial, ha violado los indicados principios al haber adecuado  sus conductas a normativa de carácter genérica y que no es imperativa, a través de fórmulas genéricas de supuestos conceptos jurídicos indeterminados y que recurrió inclusive a la interpretación extensiva o analógica de otra normativa inicialmente no señalada. Sin embargo, de una revisión de obrados se evidencia que los demandantes debieron velar por la correcta aplicación de la norma y observar que el DS Nº 27072 fue aplicado antes de entrar en vigencia. Por otra parte, el art. 16 de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990, constituye una norma jurídica de cumplimiento obligatorio, porque esta norma regula aspectos referidos a una Auditoría Externa, sus características, su ejecución y otros aspectos relacionados.


A su turno la opinión legal LX/XP13/D07 de 19 de diciembre de 2007, suscrita por los recurrentes, sobre el análisis jurídico del Informe Complementario EC/EP09/N04-C1 no fue imparcial porque no valoró la errónea aplicación del DS Nº 27072 publicado el 18 de junio de 2003 que provocó que se deje sin efecto los indicios de responsabilidad civil solidaria, establecidos en el Informe Preliminar de Auditoría Nº EC/EP09/N04-R1 por $us. 8.476.653 establecidos contra Arturo Cardona Ríos, Oscar Maldonado Arteaga, José Edgar Montaño Rivera (+), Raúl Artero Pereira, Ximena Edith Andia Camacho, Juan Fernando Castellón Prudencio, Directores y Presidente del Directorio de la Empresa Misicuni, cuando notoriamente el mencionado Decreto Supremo fue aplicado antes de entrar en vigencia, por lo que los recurrentes contravinieron el art. 16 de la Ley Nº 1178, por omitir examinar las operaciones o actividades realizadas por quienes elaboraron el Informe Complementario que origina el levantamiento de los indicios de responsabilidad civil solidaria y provocaron se ocasione una pérdida en el patrimonio del Estado.


Los demandantes al elaborar la Opinión Legal LX/XP13/D07 de 19 de diciembre de 2007, también contravinieron el punto 256.02 del Manual de Normas de Auditoría Gubernamental, porque en el procedimiento de aclaración no realizaron el análisis de la competencia que tenían los miembros del Directorio de la Empresa Misicuni para elaborar contratos modificatorios, conciliando acreencias del Estado que se amparaban en una norma que a ese momento no estaba todavía vigente, así como tampoco analizaron la insuficiencia de los descargos presentados por los involucrados en la evaluación que concluyó en el Informe Complementario EC/EP09/N04-C1 de 26 de diciembre de 2007 a la Auditoría Especial a la Empresa Misicuni, mediante la cual se exime de responsabilidad civil establecidos en el Informe de Auditoría Nº EC/EP09/N04-R1 de 22 de septiembre de 2006, porque tenían el deber d evaluar los descargos que en el presente caso no sólo versaban sobre la parte técnica contable, sino sobre la normativa, debiendo su opinión haber tenido un enfoque jurídico preciso.


Al respecto, pese a que el marco al cual ataca un proceso contencioso administrativo es al acto administrativo, traducido en la resolución final, para el presente caso la Resolución Ministerial Nº 890/09; ésta de manera concreta señaló el incumplimiento de las normas administrativas y constitucionales, como se evidenció anteriormente. En tal mérito, corresponde el análisis de la demanda contrastada con la indicada Resolución impugnada en función de los artículos pertinentes acusados de infringidos,  consistentes en:


Arts. 33 y 81 de la CPE de 1967 que constituían normas jurídicas imperativas de cumplimiento obligatorio que se referían el primero que la ley sólo dispone para lo venidero, y no tiene efecto retroactivo excepto en materia social cuando lo determina expresamente y en materia penal cuando beneficia al delincuente; a su turno el art. 81, prescribía que la ley es obligatoria, nótese DESDE EL DÍA DE SU PUBLICACIÓN, SALVO DISPOSICIÓN CONTRARIA DE LA MISMA LEY. Para el caso, los demandantes debieron velar por la correcta aplicación de estas normas y no dar por bien hecho la suscripción de contratos modificatorios antes de haberse publicado el DS Nº 27072 que autorizaba expresamente la suscripción de contratos modificatorios. El argumento de los demandantes de que la ley rige desde el momento de su publicación no tiene asidero legal alguno, en mérito de que constitucionalmente, está dispuesto que la ley rige a partir del momento de su publicación, para el caso del DS Nº 27072 el 18 de junio del 2003 versus la suscripción de los contratos modificatorios de 13 de junio de 2003, lo cual de manera fehaciente demuestra el incumplimiento por parte de los demandantes de la norma que en ese momento estuvo vigente.


El art. 16 de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990, constituye una norma jurídica de cumplimiento obligatorio para las instituciones públicas en general, en vista de que prevé que la auditoria externa será independiente e imparcial y en cualquier momento podrá examinar las operaciones o actividades ya realizadas por la entidad a fin de calificar la eficacia de los sistemas de administración y control interno; opinar sobre la confiabilidad de los registros contables y operativos; dictaminar sobre la razonabilidad de los estados financieros; y evaluar los resultados de eficiencia y economía de las operaciones y sus recomendaciones son de cumplimiento obligatorio. En el presente caso, los demandantes conocían por las funciones que desempeñaban dentro de la Contraloría General del Estado, ahora Contraloría General del Estado Plurinacional, los procedimientos y las evaluaciones de los descargos de las pruebas, en revisión de la normativa legal vigente, apoyados por su estructura interna jurídica.


Si bien el art. 8 inc. a) de la Ley Nº 2027 de 27 de octubre de 1999, que establece que es obligación de todo funcionario público, respetar y cumplir la CPE, las leyes y otras disposiciones legales, tiene carácter genérico, pero  en el presente caso se particulariza con relación a los demandantes en virtud a que éstos incumplieron su obligación de funcionarios públicos en la evaluación de los descargos presentados al dar por bien hecho la aprobación de contratos modificatorios no autorizados ni avalados por normativa legal alguna, en grave detrimento al Estado boliviano, ya que se dejó sin efecto los indicios de responsabilidad civil solidaria establecidos en el Informe Preliminar de Auditoría Nº EC/EP09/N04-RI por $us. 8.476.653 establecidos contra diferentes funcionarios ejecutivos de la Empresa Misicuni. 


De igual modo, no fue cumplido el Punto 256.02 del Manual de Normas de Auditoría Gubernamental, en la opinión legal LX/XP13/D07 de 19 de diciembre de 2007, debido a que en el procedimiento de aclaración no se efectuó el análisis legal de la competencia que tenían los miembros del Directorio de la Empresa Misicuni para elaborar contratos modificatorios; conciliando acreencias del Estado que se amparaban en una norma que en ese momento no estaba vigente que generó posteriormente el Informe Complementario EC/EP09/N04-C1 de 26 de diciembre de 2007 a la Auditoria Especial a la Empresa Misicuni, mediante la cual se le exime de responsabilidad civil ya que tenían el deber de evaluar los descargos no sólo sobre la parte técnica contable, sino sobre la normativa legal aplicable en ese momento.

Sobre el recurso incidental de inconstitucionalidad éste fue rechazado por encontrarse manifiestamente infundado, en cumplimiento del art. 62 num. 2) de la Ley Nº 1836 Ley del Tribunal Constitucional; en este sentido, se remitió la resolución de rechazo en consulta al Tribunal Constitucional. Ahora bien, a tiempo de presentarse la demanda contencioso administrativa correspondía a los demandantes acompañar la resolución emitida por ese alto tribunal sobre el recurso que interpusieron, máxime si consideraron que el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social, emitió Resolución Administrativa resolviendo el recurso jerárquico presentado. Si esta resolución Ministerial fue considerada para los demandantes de ilegal, debieron activar los recursos constitucionales que franquea la ley a objeto de hacer valer sus derechos, lo cual no aconteció, por lo que este Tribunal no puede suplir la inactividad de los demandantes.


En ese contexto, se encuentra demostrada la vulneración de las contravenciones atribuidas en fase administrativa a los demandantes, el hecho de que éstas no se encuentren consignadas expresamente en el Reglamento Interno de Personal de la Contraloría General de la República, no enerva el fondo del incumplimiento demostrado al aplicar una normativa aún no vigente, por consiguiente se prioriza que cuando existe la antijuridicidad manifiesta, el principio de reserva de ley o legalidad no es absoluto, ya que hubiese sido imposible que el legislador hubiese previsto todos y cada uno de los hechos que generan contravenciones e incumplen normas específicas y generales.


Por lo expuesto, en atención a los fundamentos señalados anteriormente, se constata que los argumentos de los demandantes  no son ciertos porque no hubo violación a los  principios de legalidad y tipicidad acusados, por lo que  la resolución ministerial  impugnada se encuentra a derecho. 

POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución contenida en los arts. 4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, declara IMPROBADA la demanda contencioso administrativa de fs. 34 a 46 interpuesta por Elsa Vania Balderrama Illanes y Jorge Gustavo Fuentes Aspiazu, contra la  Ministra de Trabajo, Empleo y Previsión Social; en consecuencia mantiene firme y subsistente la Resolución Ministerial Nº 890/09 de 29 de octubre de 2009,  emitida por el Ministro del Trabajo, Empleo y Previsión Social.


Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada.

Regístrese, notifíquese y archívese.



Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

PRESIDENTE

Fdo. Rómulo Calle Mamani

DECANO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo  Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Rita Susana Nava Durán

MAGISTRADA

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya  Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena