SALA PLENA


SENTENCIA:                                    311/2015.

FECHA:                                Sucre, 7 de julio de 2015.

EXPEDIENTE Nº:                        662/2009.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        Servicios Eléctricos Potosí S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.  

MAGISTRADO RELATOR:                Rómulo Calle Mamani.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Servicios Eléctricos Potosí S.A. (SEPSA) contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, en el que solicita la revocatoria de la Resolución  Ministerial RJ Nº 006/2009 de 28 de septiembre de 2009.


VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fs. 49 a 66 interpuesta por Servicios Eléctricos Potosí S.A.-SEPSA, representada por Félix Gastón Moreno Taboada; la respuesta de fs. 127 a 141; la réplica de fs. 159 a 171; dúplica de fs. 184 a 192; los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.


CONSIDERANDO I: Que Servicios Eléctricos Potosí S.A.-SEPSA en tiempo hábil y en estricta aplicación del art. 778 y sgtes. del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contencioso administrativa contra la resolución Jerárquica emitida por el Ministro de Hidrocarburos y Energía, con los siguientes argumentos:

Refiere que en la emisión de la resolución de Revocatoria y Jerárquica, no se valoró de forma correcta y justa la verdad de los hechos ni la aplicación del derecho, motivo por el cual fundamenta su demanda en los siguientes puntos:


1.- Que el Sistema Regulatorio boliviano, que regula la actividad de distribución de electricidad, adoptó desde la vigencia de la Ley de Electricidad el mecanismo de regulación por precios Máximos(Price Cap), que consiste en que la Autoridad reguladora aprueba tarifas máximas para un periodo determinado, y que la empresa distribuidora debe cobrar por la prestación de servicios, basado en la aprobación de costos de operación, topes que responden a niveles de eficiencia exigidos por el regulador.

Que de manera evidente en el Price Cap, la tarifa del usuario está protegida de eventuales ineficiencias en las que pudiera incurrir un Distribuidor, debido a que las tarifas incorporan solamente los costos tope, eficiente reconocido y reducido paulatinamente por el factor eficiencia.

Manifiesta que la aprobación tarifaria relacionada con la distribución eléctrica se realiza en el marco de la Ley de Electricidad y el Reglamento de Precios y Tarifas aprobado mediante DS Nº 26094, observando los pasos principales para la conclusión de los estudios tarifarios, que para su aprobación el regulador y las empresas de Distribución, utilizan el mismo procedimiento de cálculo que involucra el relevamiento de información.


2.- Por otra parte, señala que la ex Superintendencia de Electricidad y SEPSA, el 7 de junio de 2002 suscribieron un contrato de adecuación a la Ley de Electricidad en el marco del DS Nº 26299 de 1 de septiembre de 2001, que permitió el ejercicio de la industria eléctrica en la actividad del Servicio Público de Distribución en la ciudad de Potosí y zona de influencia, aplicando las tarifas contenidas en el referido Contrato de Adecuación, ejecutándose las inversiones programadas en dicho instrumento, dentro las cuales jamás se consideró a la Subestación Sacaca ni a los de protección, ni mucho menos los costos relacionados con las acciones exigidas por el regulador, luego de la interrupción ocurrida el 22 de febrero de 2008.


Puntualiza que dentro las inversiones aprobadas por el ente regulador en la Resolución SSDE Nº 402/2007 de 7 de diciembre de 2007, no se incorporó ninguna respecto a los equipos de protección de la Subestación Sacaca, por lo que mal podría el regulador exigir la realización de inversiones que no autorizó, por lo que no es racional que un Distribuidor ejecute a voluntad propia sus inversiones fuera de lo ya establecido por la autoridad competente.


Que de lo expuesto se colige que es ilógico que el regulador, obrando con jurisdicción y competencia después de aprobar inversiones para SEPSA (Gestiones 2008-2011), no contemplara la compra de nuevos equipos de protección para la Subestación Sacaca; sin embargo luego de la falla (corte de energía) producida por un hecho de la naturaleza, como la caída de un rayo, definido como caso fortuito por la normativa legal, no se puede exigir la compra de protecciones no previstas en las inversiones aprobadas.


Que en caso de haberse contemplado los equipos de protección en las inversiones aprobadas, obviamente las tarifas hubiesen resultado más altas que las fijadas ante el enorme costo de los equipos de protección actualmente instalados, debiendo tener en cuenta que el sistema Sacaca resulta deficitario en términos económicos, y que el mismo es subvencionado por los consumidores de los otros sistemas operados por SEPSA, situación que no se consideró al momento de emitir la resolución sancionatoria.


3.-Declara que el Contrato de Adecuación a la Ley de Electricidad suscrito entre la ex Superintendencia de Electricidad y SEPSA el 7 de junio de 2002, en su Cláusula Tercera estipula en lo referente a la “imposibilidad sobreviniente” concordante con el art. 73 del DS Nº 26302, arts. 1, 6 y 27  del DS Nº 26607 de 20 de abril de 2002, por lo que lo ocurrido el 22 de febrero de 2008 fue a raíz de una tormenta con descargas atmosféricas, que produjo el daño de algunos equipos de la Subestación Sacaca, situación que determinó el corte de suministro, que fue plenamente comprobado y validado por el regulador y el Comité Nacional de Despacho de Carga.


Relata que se determinó por parte del Ministerio de Hidrocarburos y Energía y la ex Superintendencia de Electricidad, que la quema del transformador se debió a la falla del reconectador por no tener el BIL suficiente; sin embargo mediante el estudio de coordinación de Aislación del reconectador instalado en el alimentador San Pedro, se demuestra la existencia de una adecuada coordinación de aislación que protegía al reconectador frente a sobretensiones de origen atmosférico, probando la suficiencia de las protecciones contra sobretensiones, concluyéndose que los equipos y protecciones instaladas resultaban suficientes, al cumplir con los requisitos técnicos mínimos para asegurar la operación en las condiciones normales y ante eventos ordinarios.


4.-La parte actora procede a observar el fundamento de la resolución impugnada (quinto considerando) con el siguiente argumento;

4.1.-Respecto al argumento descrito en el num. 1) del quinto considerando de la Resolución Ministerial RJ Nº 006/2009, refiere que la ex Superintendencia de Electricidad en la Resolución SSDE Nº 333/2008 reconoció dentro el num. 10) que el equipo no es totalmente confiable y que tiene altas posibilidades de falla, siendo que el mismo podría fallar en cualquier momento desde su inicio o puesta en funcionamiento hasta el final de su vida útil, y más aún cuando se sabe que estadísticamente, las mayores probabilidades de falla de un  equipo son mayores al inicio de puesta en servicio, argumento que demuestra el tiempo de 1 año y 2 meses de funcionamiento antes de la falla, aspecto que no contradice lo que SEPSA manifestó en el escrito de 14 de agosto de 2008.


Señala que el reconectador estaba protegido de sobretensiones, prueba de ello es que los pararrayos se encuentran en perfectas condiciones después del suceso, lo que se demuestra que no hubo mala coordinación y aplicación de los estándares técnicos, considerando que la Subestación Sacaca se encuentra instalada a una altura de 3600 msnm y no así a 4000 msnm.


Prosigue señalando que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía no realizó un análisis conforme a las pretensiones del recurso jerárquico, incumpliendo el deber de pronunciarse de forma expresa sobre todos y cada uno de los argumentos formulados, en lugar de ello se limitó a  manifestar que SEPSA no presentó la elementos de convicción, sin considerar que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía jamás requirió tal documentación extrañada como prevé el art. 4 de la Ley Nº 2341, más aun cuando la carga de la prueba está en dicha instancia.


4.2.-Respecto al argumento descrito en el num. 2) del quinto considerando (análisis del recurso) de la Resolución Ministerial RJ Nº 006/2009, señala que el pararrayos de 24.9 KV, aunque no era tipo Subestación cumplió su función, y que luego del suceso los pararrayos del alimentador de San Pedro se encontraban intactos y en perfecta operación, demostrándose que actuaron por ser de tipo línea y de 10 KA, cumpliendo la función fundamental de evitar el paso de una sobretensión hacia los elementos de la Subestación en el lado de 24,9 KV, lo que indica que el elemento “pararrayos” no ha sido la causal de la falla producida en el reconectador, y por tanto el BIL del Reconectador no es causante de la secuencia de fallas.


Manifiesta que la autoridad Ministerial no realizó un análisis completo y técnicamente sustentado de los argumentos presentados por SEPSA, extrañando prueba jamás buscada ni requerida, que además la Superintendencia de Electricidad tuvo el criterio de limitar las inversiones, hecho que condujo a SEPSA actuar con modestia y postergar inversiones en sistemas rurales deficitarios como es el caso del sistema Sacaca.

4.3.- Indica que SEPSA coordinó ante el CNDC respecto al corte Programado de 14 de agosto de 2005, que el hecho que el reporte de Eventos en Operación emitido por la Unidad Operativa del CNDC no incluya la coordinación con SEPSA, no significa de forma alguna que no se realizó mantenimiento en la Subestación Sacaca, que además no existe alteraciones mal intencionadas como presume la Superintendencia de Electricidad (hoja de Pruebas y Mediciones de Transformadores mediante escrito de 5 de mayo de 2008).


Señala que el reporte de inspección y mantenimiento, corresponde a pruebas de medición y registro de más de 70 datos registrados en forma mensual de todos los elementos fundamentales de la Subestación, que la observación del dato erróneo en el registro de chisperos no es relevante frente a las mediciones y demás parámetros registrados, no pudiéndose desechar y desvirtuar la consistencia del mantenimiento efectuado y la legitimidad del resto de las mediciones y trabajos de mantenimiento realizado el 14 de agosto de 2005.


Solicita el correcto y debido análisis de los argumentos sostenidos por su parte, por cuanto el Ministerio de Hidrocarburos y Energía no hubiese sustentado sus aseveraciones de forma correcta referente al mantenimiento de 16 de diciembre de 2006, ratificándose en los fundamentos del regulador sectorial, que basa su determinación en supuestos y no en la verdad material de los hechos, por lo que se ratifica en el escrito de 10 de junio de 2008, admitido y reconocido por la Resolución SSDE Nº 235/2008.


4.4.- Señala que el argumento descrito en el num. 4) de la Resolución impugnada no consideró que  el esquema de protección implementado en la Subestación Sacaca, era el adecuado tanto para sobrecorrientes y sobretensiones, resultando imposible que una descarga atmosférica pueda pasar por dos pararrayos de las mismas características.


4.5.- Manifiesta con relación al núm. 5 de la Resolución Ministerial, que no se tomó en cuenta los trabajos realizados el 15 y 16 de diciembre de 2006, y que el cambio de equipos de protección como el reconectador, barras flexibles, crucetas de  24.9 kv y pruebas realizadas en los principales equipos de la subestación, se consideró como mantenimiento preventivo y que toda acción directa o indirecta dirigida a mejorar el equilibrio de carga de salidas o alimentadores de la subestación, contribuye a la protección de los elementos de la subestación, como son el trasformador y fusibles, no correspondiendo ignorar esta prueba que tiene que ser incorporada al análisis del presente caso.


4.6.-Declara que el argumento descrito en el num. 6) del quinto Considerando de la resolución impugnada,  no consideró que hasta el 7 de diciembre de 2007 se operó con un ingreso inferior en 7% al ingreso requerido, y que las tarifas anteriores no contemplan ninguna estructura de costos que contenga gastos, menos de mantenimiento del área rural en sistemas deficitarios como es el sistema Sacaca, conforme prevé el art. 30 incs. b) y c) de la Ley de Electricidad.


4.7.-Refiere que lo descrito en el num. 7) de la Resolución Ministerial en su parte fundamentativa, se observó que SEPSA en su recurso Jerárquico señalo nuevos argumentos y pruebas que demuestran haber presentado información leal, honesta y no haber incurrido en falta de envío de información, como tampoco haber distorsionado de manera intencional la información requerida por la ex Superintendencia de Electricidad y el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, en merito a ello correspondería  revocar las resoluciones emanadas de la ex Superintendencia de Electricidad.


4.8-Por otra parte, señala que SEPSA al presentar su recurso jerárquico impugnando la Resolución SSDE Nº 333/2008 señaló nuevos argumentos y pruebas que indican haber realizado el mantenimiento de la Subestación Sacaca el 14 de agosto de 2005, 16 de diciembre de 2006 y 27 de octubre de 2007, demostrándose que no hubo dejadez, abandono, falta de aplicación, defecto de detención, olvido de ordenes o precauciones en la operación y mantenimiento, por lo que la resolución impugnada debió revocar las resoluciones emanadas de la ex Superintendencia de Electricidad, no existiendo contravención alguna que merezca la aplicación de la sanción contenida en el art. 22 del RIS.


Concluye solicitando se declare probada la demanda contencioso administrativa, consecuentemente se anule la Resolución Ministerial RJ Nº 006/2009 de 28 de septiembre de 2009, así como las Resoluciones SSDE Nº 333/2008 y SSDE Nº 235/2008 de 24 de julio de 2008.


CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 89, fue corrida en traslado y citada la autoridad recurrida, se apersona Carlos Crispin Quispe Lima, Juan Carlos Zambrana Pérez y Julio Cesar Beyer Pacheco en representación legal de Luis Fernando Vincenti Vargas-Ministro de Hidrocarburos y Energía, quiénes por memorial de fs. 127 a 141 contestan en forma negativa la demanda contencioso administrativa, expresando en síntesis lo siguiente:


1.-Argumentan que la parte actora al referirse al modelo regulatorio en la distribución de electricidad, lo subdivide en: a) Regulación por Precios Máximos (Price Cap) y b) Aprobaciones Tarifarias para la Distribución de Electricidad en Bolivia (Marco referencial y Procedimiento de Cálculo Tarifario) argumentando que la Superintendencia de Electricidad tiene atribución de aprobar y publicar precios y tarifas, adoptando el mecanismo de regulación por Precios Máximos.


Afirma que la Resolución de 16 de abril de 2008 y Resolución SSDE Nº 235/2008 de 24 de julio de 2008, en ningún momento formuló cargos contra SEPSA relacionados con  la aprobación tarifaria, por lo que tampoco fue motivo de algún recurso administrativo, lo que demuestra que la parte actora olvido por completo que la relación de hechos debe ser sucinta, no mereciendo  pronunciamiento alguno por ser impertinente.


2.- Con relación al reclamo formulado en la demanda sobre inversiones y costos reconocidos por el regulador y el Contrato de Adecuación a la Ley de Electricidad en el marco del DS Nº 26299, se ratificaría en la fundamentación de la Resolución Ministerial RJ Nº 006/2009 de 28 de septiembre de 2009, en virtud de que la limitaciones económicas, no exime a SEPSA de su responsabilidad y menos resulta válido, ni justifica no cumplir con la obligación de mantener los sistemas eléctricos.


3.- Por otra parte, cita doctrina con relación a la “imposibilidad sobreviniente”, argumentando que para que se admita el hecho de la naturaleza como hecho fortuito, que sirva de excusa en el cumplimiento de una obligación, deben concurrir ciertos requisitos como ser: “que fuere imposible prever el suceso que motive el caso fortuito y en el caso de poderse prever, no haya habido modo de evitarlo, teniendo la obligación de probar que el acontecimiento para él fue imprevisible e inevitable”, concluyendo que la caída del rayo en cercanías de la Subestación Sacaca no constituye un caso fortuito por los siguientes motivos: a) La caída de rayos en las cercanías de la Subestación Sacaca es un hecho de la naturaleza previsible, prueba de ello es la instalación de pararrayos. b) Al ser un hecho previsible, SEPSA pudo evitar que a raíz de dicho rayo se dañen sus equipos, instalando los equipos de protección adecuados, mas al contrario SEPSA actuó con negligencia, falta de pericia y mala fe en la instalación de protecciones.


4.- Señala que no está en discusión que las descargas atmosféricas son casos fortuitos (siempre y cuando se cumplan los requisitos), pero lo que se cuestiona es que no se utilizó la protección adecuada ni los equipos de protección en las instalaciones eléctricas, las cuales debieron cumplir la función de aislar la falla, hecho que evitaría se libere de responsabilidad a SEPSA al no haberse configurado a su favor esta figura jurídica como es el “caso fortuito”, en caso de que se hubiese dado cumplimiento  a las normas y exigencias en la instalación de equipos en su correcto dimensionamiento, no hubiese ocurrido lo sucedido en la Subestación Sacaca.


5.- Por otra parte, manifiesta que se ratifica en la fundamentación efectuada en el núm. 1) del quinto Considerando de la Resolución Ministerial, en virtud, de que durante el término de prueba aperturado en la etapa del recurso Jerárquico, SEPSA no presentó prueba alguna que justifique que el BIL de 125 KV de este equipo se incrementó a 150 KV con la instalación de 6 pararrayos.


6.- Prosigue  señalando que respecto al argumento vertido en la demanda observando el num. 2) del quinto Considerando de la Resolución impugnada, los pararrayos instalados por SEPSA no se dañaron por la sencilla razón de que los mismos no trabajaron o cumplieron su función de proteger los equipos de la Subestación Sacaca a momento de la caída del rayo, conforme se evidenció en las pruebas que cursan en obrados.


7.- Indica que para lograr detener el deterioro de la red y los equipos eléctricos, los mismos tienen que ser sometidos con cierta regularidad a procesos de revisión, ajustes, conservación y sustitución de sus elementos, que estos procesos se denominan “mantenimientos”, cuyo objetivo es restablecer la calidad y eficiencia en el servicio de la red y el funcionamiento de los equipos, además SEPSA presentó un programa de manteamiento a realizar en la subestación Sacaca una vez por año (2005, 2006 y 2007) y que la misma no fue cumplida, al margen de la existencia de observaciones efectuados el 14 de agosto de 2005, 16 de diciembre de 2006 y 27 de octubre de 2007.


8.-Refiere que  con referencia a la observación efectuada al num. 4) de la Resolución impugnada, se ratifica en su fundamentación.


9.- Por otra parte, señala que la instalación de un reconector mejora la confiabilidad del sistema, dando continuidad al suministro eléctrico protegiéndolo contra fallas transitorias y/o permanentes, y la instalación del reconectador no es mantenimiento preventivo, sino un tema relacionado con la continuidad del funcionamiento del sistema, por tanto no se acredita que se haya realizado mantenimiento en la Subestación Sacaca con el trabajo realizado en el alimentador San Pedro.


10.- Con relación a la observación efectuada al num. 6) de la resolución impugnada, se ratifica en el punto B contenido en su escrito de contestación.


11.-Argumenta que la parte actora, referente a la observación efectuada a los nums. 7) y 8) del Quinto Considerando de la Resolución Ministerial,  corresponde al argumento presentado por la misma empresa en su Recurso Jerárquico, y de ninguna manera significa un aceptación o afirmación vertida por parte del Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

Concluye solicitando se declare IMPROBADA la demanda contencioso administrativa, y deliberando en el fondo se mantenga con total validez la Resolución Ministerial RJ Nº 006/2009 de 28 de septiembre de 2009 y consiguientemente válidas las Resoluciones Administrativas SSDH Nº 0333/2008 y SSDH Nº 235/2008.


A su turno las partes procesales presentaron la réplica de fs. 159 a 171 y la dúplica que cursa de fs. 184 a 192, decretándose Autos para Sentencia mediante providencia cursante a fs. 194.


CONSIDERANDO III: Que la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, reviste características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución esta atribuido por mandato de los arts.  4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, en concordancia con los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos sucedidos en fase administrativa, y realizar control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la administración.


CONSIDERANDO IV: Que del análisis y compulsa de lo anteriormente señalado, los datos procesales y de la resolución administrativa impugnada, se establecen los siguientes extremos:

Que el 22 de febrero de 2008, se produjo la interrupción del Servicio en el Sistema de la Subastación Sacaca perteneciente a la empresa SEPSA, a consecuencia de la quema de equipos ( trasformador de potencia, pararrayos, reconectador, fusibles), que previa inspección efectuada en in situ por funcionarios de la ex Superintendencia y la valoración de la información recabada en la investigación, se emitió el Informe DMN Nº 296/2008  de 7 de abril de 2008(fs. 1 a 6 del Anexo), que concluyó que el corte de servicio se debió a una descarga atmosférica que se propagó a la Subestación Sacaca; sin embargo se evidenció lo siguiente: 1)  Que las características técnicas del equipamiento de algunos elementos de la subestación no es el adecuado al no garantizar la protección contra descargas atmosféricas ni contra otro tipo de fallas; 2) No se realizó el mantenimiento por lo menos en los tres últimos años y 3) Se presentó documentación distorsionada en lo referente al mantenimiento.


Posteriormente, mediante Auto Nº 7127 de 16 de abril de 2008 (fs. 8 a 9 Anexo), se formuló cargos contra SEPSA por infracción descrita en los incs. ad) y j) del art. 22 del Reglamento de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante DS Nº 24043 modificado por el DS Nº 24775 por haber incumplido con la entrega a la Superintendencia de la información requerida, o entregarla en forma distorsionada y haber actuado con dejadez, abandono, desidia, falta de aplicación, defecto de atención, olvido de órdenes o precauciones en las operaciones de mantenimiento de instalaciones.


Posteriormente la Superintendencia de Electricidad emitió la Resolución Nº 235/2008(fs. 224 a 241 Anexo), que resolvió: 1) Declarar Probada la comisión de las infracciones  formulada por Auto Nº 7127; y 2) Determinar cómo sanción a ser aplicada a SEPSA, el 1.0% del valor de las ventas de electricidad sin impuestos indirectos de los últimos tres meses anteriores a la comisión de la infracción (noviembre, diciembre 2007 y enero 2008), de conformidad al art. 23 inc. c) del RIS.


Servicios Eléctricos Potosí-SEPSA interpone recurso de revocatoria, resuelto por Resolución SSDE Nº 333/2008 de 26 de septiembre de 2008, que rechazó el recurso de revocatoria, confirmando en todas sus partes el acto administrativo impugnado.


La referida resolución, fue objeto de impugnación a través del recurso jerárquico interpuesto por SEPSA, resuelto mediante la Resolución Ministerial RJ Nº 006/2009 de 28 de septiembre de 2006 que determinó rechazar el recurso jerárquico, consecuentemente confirmó la resolución impugnada y en su mérito la Resolución Nº  235/2008 de 24 de julio de 2008.


Establecidos los antecedentes de hecho y de derecho, a efecto de pronunciar resolución, se desprende que el objeto de controversia, se circunscribe a los siguientes hechos puntuales:


1.- Si la Autoridad Ministerial no valoró de forma correcta y justa la verdad de los hechos ni la aplicación del derecho, mucho menos tomó en cuenta el modelo regulatorio (Regulación por Precios Máximos-Price Cap) y la aplicación tarifaria para la distribución de electricidad en nuestro país, implícitos en el objeto del Contrato de Adecuación de 7 de junio de 2002.


2.- Si la presencia de un hecho de imposibilidad sobreviniente (caso fortuito o de fuerza mayor) sea el eximente de la responsabilidad de SEPSA.

3.- Si la Resolución impugnada en su Quinto Considerando soslayó que SEPSA no cometió contravención alguna, por lo que no correspondía la sanción contenida en los incs. ad) y j) del art. 22 del Reglamento de infracciones y Sanciones.


Del examen de los antecedentes del proceso y de sus anexos e identificados los puntos de controversia, se  establecen los siguientes extremos:


1.-Referente a la denuncia relativa a si la Autoridad Ministerial no valoró de forma correcta y justa la verdad de los hechos ni la aplicación del derecho, mucho menos tomó en cuenta el modelo regulatorio (Regulación por Precios Máximos-Price Cap) y la aplicación tarifaria para la Distribución de electricidad en nuestro país, implícitos en el objeto del Contrato de Adecuación de 7 de junio de 2002; es menester referir lo siguiente:


En el caso de autos, la parte actora (SEPSA) señala que el sistema regulatorio boliviano adoptó para la actividad de Distribución de Electricidad, el mecanismo de regulación por Precios Máximos (Price Cap) relacionado con la aprobación de tarifas máximas por parte de la Autoridad Reguladora, en el marco de la Ley de Electricidad y el Reglamento de Precios y Tarifas aprobado mediante DS Nº 26094 de 2 de marzo de 2001, que además inobservó la Cláusula Décima Primera y Vigésima Segunda del Contrato de Adecuación de 7 de junio de 2007. Sin embargo de la revisión de antecedentes administrativos, decanta que la parte actora al haber impugnado la Resolución SSDE Nº 235/2008 de 24 de julio de 2008, mediante el recurso de Revocatoria (fs. 243 a 251 Anexo) y subsiguiente  recurso Jerárquico (fs. 311 a 318 Anexo), no cuestionó o formuló reclamación alguna referente al “ modelo regulatorio (Regulación por Precios Máximos-Price Cap, menos sometió a análisis y discusión el Contenido del Contrato de Adecuación de 7 de junio de 2007”, por lo que delimitó el ámbito sobre el cual se emitió tanto la Resolución SSDE Nº 333/2008  y Resolución Ministerial RJ Nº 006/2009,  en fase administrativa y la presente resolución, por tanto en observancia del principio de congruencia, este Tribunal se ve impedido de pronunciarse al respecto, en razón a la estricta correspondencia que debe existir entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, es decir lo que no fue objeto de análisis y discusión en fase administrativa no puede ser considerado, mucho menos valorar prueba alguna, en razón a la estricta correspondencia a la característica del proceso contencioso administrativo, que es de exclusivo control de legalidad sobre los actos efectuados en sede administrativa; por consiguiente pretender ingresar al  análisis y revisión del procedimiento del cálculo tarifario acorde al DS Nº 26094 de 2 de marzo de 2001, y al Contrato de Adecuación suscrito entre la parte actora y el ente regulador (contendría la escala tarifaria y la ejecución de inversiones programada, en la cual no se encontraría considerada la Subestación Sacaca ni los equipos de protección) vulnera el debido proceso reconocido en el art. 180 de la Constitución Política del Estado, principio que guarda relación con el principio de congruencia, en razón que lo contrario significa incurrir en per saltum, al no haberse considerado, analizado, muchos menos discutido en fase administrativa, tanto por la Superintendencia de Electricidad y el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, pretensiones que no fueron formuladas oportunamente.


2.- Si la presencia de un hecho de imposibilidad sobreviniente (caso fortuito o de fuerza mayor), sea el eximente de la responsabilidad de SEPSA; al respecto es menester referir lo siguiente:


A efecto de resolver la presente controversia, es necesario dejar en claro que la sanción impuesta a SEPSA no emergió del análisis y discusión de la imposibilidad sobreviniente o de fuerza mayor como causal de la infracción, más al contrario la Superintendencia de Electricidad a efectos de deslindar responsabilidad a SEPSA, ante el hecho acontecido el 22 de febrero de 2008 en la subestación Sacaca, requirió documentación mediante notas SE-961-DMN-167/2008 de 17 de marzo de 008 y SE-983DMN-181/2008 de 18 de marzo de 2008, a efectos de desvirtuar los resultados emergentes de la inspección efectuada el 14 de marzo de 2008, y previa valoración de la prueba se concluyó que si bien el problema se originó en una descarga atmosférica, el sistema técnico presentó las siguientes observaciones:


Que SEPSA no cuenta con datos técnicos de los pararrayos del alimentador Sacaca (por ser antiguos); que además al tratarse de una zona donde existen permanentemente descargas atmosféricas, los pararrayos debían ser mínimo clase intermedio o estación. Asimismo se determinó que el valor de tensión nominal (30 kv) de los pararrayos, tanto del lado de baja (30 kv) y alta tensión (180 kv) del transformador, no son los adecuados, al dejar desprotegido el transformador ante descargas eléctricas atmosféricas, que podrían ingresar a través de las líneas de 24,9 kv y 115 kv respectivamente y dañar el transformador, lo que conllevó a que el reconector y pararrayos no son adecuados técnicamente. A su vez se evidenció que la rotura del cabezal del seccionador fusible se debió a los esfuerzos electrodinámicos originados por el cortocircuito que se generó por sobretensión, producto de una descarga atmosférica que perforó el aislamiento del reconector, lo que demuestra que SEPSA no instaló los equipos de protección adecuados, conforme se evidenció en la inspección efectuada en el lugar.


Por otra parte, en el informe DMN Nº 601/2008(fs. 206 a 222 Anexo), se determinó lo siguiente: “La descarga atmosférica se ha originado en la línea 22.9 kv a San Pedro de Buena Vista, muy cerca de la subestación, provocando la perforación total de la fase R del reconectador. Los pararrayos instalados antes y después de los pasatapas del reconectador no actuaron, y por sus características físicas se determinó que son frágiles para ser pararrayos de 10 kv y para 4000  msnm”; en virtud a estas observaciones y otras que fueron verificadas  a través de la valoración de los elementos de convicción, la Dirección del Mercado Eléctrico Minorista de la Superintendencia de Electricidad, mediante informe DMN 296/2008 de 7 de abril de 2008 concluyó lo siguiente: “Las características del equipamiento no son el adecuado por no garantizar una adecuada protección contra descargas atmosféricas ni contra otro tipo de fallasno  se realizó el mantenimiento en la Subestación Sacaca por lo menos en los tres últimos años (2005, 2006 y 2007)… se presentó información distorsionada respecto al mantenimiento de la subestación…(…)”, estos extremos conllevaron a que el ente regulador sancione a SEPSA  por la infracción contenida en el inc. ad) y j) del art. 22 del Reglamento de Infracciones y Sanciones aprobado mediante D.S. Nº 24043 de 28 de junio de 1995, modificado mediante D.S. Nº 24775.


De lo precedentemente  expuesto, se  establece que la sanción impuesta a SEPSA no se fundó en el reconocimiento o desconocimiento de la “imposibilidad sobreviniente o caso fortuito”, es decir, la sanción impuesta a la parte actora, se debió a la infracción descrita en los incs. ad) y j) del art. 22 del RIS por el incumplimiento de la entrega de la información requerida oportunamente por la Superintendencia de Electricidad y por la presentación de forma distorsionada de la información requerida, evidenciándose que SEPSA actuó con dejadez, abandono, desidia, falta de aplicación, defecto de atención, olvido de ordenes o precauciones en las operaciones y mantenimiento de instalaciones en la Subestación Sacaca. Por consiguiente SEPSA no observó que era de su exclusiva responsabilidad, como empresa que se encuentra regulada por la Ley de Electricidad, el cumplimiento estricto a los requerimientos técnicos exigidos por la Superintendencia de Electricidad.


En consecuencia la Superintendencia de Electricidad a fin de probar las argumentaciones de la parte actora, requirió la documentación pertinente; sin embargo SEPSA no probó que la falla ocurrida el 22 de febrero de 2008 se debió a una imposibilidad sobreviniente, mucho menos constituyó argumentación de sus recursos en sede administrativa. Consecuentemente la parte actora debió oportunamente aportar los elementos de convicción (relacionadas con las características técnicas de los equipos, esquemas de protecciones), más al contrario incumplió la carga probatoria  impuesta por  el art. 77. II del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial-SIRESE, lo que conllevó a la conclusión de que la falla producida en la subestación Sacaca pudo haber sido evitada, si SEPSA hubiese dado cumplimiento a las exigencias técnicas conforme a la Ley de Electricidad y sus Reglamentos (entre ellos utilizar equipos adecuados técnicamente con la debida coordinación de protecciones), por tanto el argumento vertido por la parte actora no tiene sustento legal.


3.- Que la Resolución impugnada en su Quinto Considerando, no tomó en cuenta que SEPSA no cometió contravención alguna, por lo que no correspondía la sanción contenida en el inc. ad) y j) del art. 22 del Reglamento de Infracciones y Sanciones; al respecto es menester referir lo siguiente :


El art. 1 del DS Nº 27172 dispone: “El presente Decreto Supremo tiene por objeto reglamentar la Ley Nº 2341 de 23 de abril de 2002, de Procedimiento Administrativo, para el Sistema de Regulación Sectorial- SIRESE”, que a su vez el art. 2 de la referida Ley determina que el  Reglamento es de aplicación en el ámbito de competencia de la Superintendencia de Electricidad, normativa legal que guarda armonía con el art. 12 de la Ley Nº 1604 que establece:La Superintendencia de Electricidad es el organismo con jurisdicción nacional que cumple la función de Regulación de las actividades de la industria Eléctrica…(…)”.

En el marco de la referida normativa legal precedentemente citada, la Dirección del Mercado Eléctrico Minorista de la Superintendencia de Electricidad, emitió el Informe DMN Nº 296/2008 de 7 de abril de 2008 que estableció lo siguiente: “ 1) La características técnicas del equipamiento de algunos elementos de la sub estación no es el adecuado por no garantizar una adecuada protección contra descargas atmosféricas ni contra otro tipo de fallas; 2) SEPSA no realizó el mantenimiento en la sub estación Sacaca por lo menos los tres últimos años (2005, 2006 y 2007); y 3) SEPSA presentó información distorsionada respecto a los mantenimientos de la subestación Sacaca en las gestiones antes señalada”, esta conclusión a la que llegó la Superintendencia de Electricidad fue previa valoración de la prueba aportada, contrastada con los resultados de la inspección de 14 de marzo de 2008, que evidenció la inobservancia del art. 3 de la Ley de Electricidad Nº 1604 de 21 de diciembre de 1994, que indica: “(PRINCIPIOS). Las actividades relacionadas con la Industria Eléctrica se regirán por principios de eficiencia, transparencia, calidad, continuidad, adaptabilidad y neutralidad”; a su vez del art. 8 del DS Nº  26607 de 20 de abril de 2002 (Reglamento de Calidad de Distribución de Electricidad-RCDE) que refiere: “El cumplimiento de los parámetros en los diferentes niveles de Calidad de Servicio, será fiscalizado por la Superintendencia...”; lo que demuestra que el ente regulador actuó en ejercicio de sus atribuciones al requerir la documentación pertinente a la empresa demandante.


El art. 5 del Reglamento de Infracciones y Sanciones (RIS), estipula: (Informe de infracción). La Superintendencia para establecer de oficio la comisión de infracciones verificará documentos, actos, testificaciones, denuncias, peritajes, informes, confesiones, inspecciones y por cualquier otros medio de prueba. Una vez comprobado el hecho se elaborará un informe. El informe constituirá instrumento con fuerza suficiente para promover la acción de imposición de Sanción”. En consecuencia SEPSA tenía la obligación de desvirtuar los cargos formulados en su contra, verificados en la inspección in situ e informes emitidos por la Unidad de Control y Calidad de Distribución, dependiente de la Superintendencia de Electricidad, probando sus pretensiones formuladas, por lo que en observancia de la  normativa citada precedentemente se impuso la sanción a SEPSA.


3.1. La parte actora denuncia que la resolución impugnada omitió pronunciarse de forma expresa sobre todos y cada uno de los argumentos contenidos en su recurso jerárquico, referente a la argumentación formulada en el num. 10) de la Resolución Nº 333/2008, que en lugar de ello la Autoridad Jerárquica hubiese manifestado que no se presentó mayores elementos de convicción, sin observar que la documentación extrañada no fue requerida, incumpliendo el art. 4 de la Ley Nº 2341. Al respecto se tiene que de la revisión de antecedentes administrativos, la denuncia formulada por SEPSA referente a la pretensión contenida en su recuso jerárquico relacionado a la observación efectuada al num. 10) de la Resolución de Revocatoria (Resuelta por el num. 1 de la Resolución Ministerial ahora impugnada), mereció un pronunciamiento expreso al ser objeto de análisis y discusión, deducida al siguiente planteamiento: SEPSA alega que el fabricante del reconectador NOVA POWER señala que el BIL (Nivel de Aislación de Impulso) de 125 kv, posee la opción de tener un BIL de 150 Kv con la instalación de 6 pararrayos de 10 KA”, de lo que se infiere que la misma contiene los puntos denunciados en su recurso Jerárquico; sin embargo evidentemente la Autoridad Ministerial, señala que SEPSA no presentó el sustento técnico que justifique que el BIL de 125 kv del reconectador NOVA POWER se incrementó con la instalación de 6 pararrayos, misma que no fue cuestionada, concluyendo que “instalar 6 pararrayos a ambos lados del reconectador, sólo incrementa la protección del mismo ya que el BIL del equipo continua siendo 125 kv”, lo que significa que una vez más se evidencia la inacción de SEPSA, al no haber presentado prueba expresamente requerida.


Ahora bien, el informe DMN Nº 296/2008 de 7 de abril de 2008, señala:“Reconectador 24.9 KV. Según los datos de placa de dicho reconectador, el Nivel Básico de Impulso (BIL) es de  125 kv mientras que la norma IEC establece que debe ser de 150 kv, lo que representa que este equipo tiene un BIL menor al recomendado por  la norma…sic… No se cuenta con información del BIL de sus aisladores pasatapas, para determinar si corresponden a los valores recomendados…”, de ello se colige que la Resolución impugnada basó su fallo en el informe citado, cuyo contenido fue conocido por la parte actora, empero no aportó los elementos de convicción que desvirtúen los cargos formulados en su contra y pueda sustentar su pretensión, más al contrario indica que tal documentación no fue requerida por las Autoridades Administrativas, inobservando el art. 4 inc. d) de la Ley Nº 2341; sin embargo SEPSA no observa que el principio de verdad material no significa que la Autoridad Administrativa tenga que suplir la carga de la prueba que recae en el operador, toda vez, que la Superintendencia de Electricidad en observancia del principio de verdad material, requirió mediante notas SE-961-DMN-167/2008 y SE-983-DMN-181/2008 de 17 y 18 de marzo, la información referida a dicha interrupción.


Por consiguiente, se evidencia que la parte actora no aportó elementos de convicción, máxime si el informe N 296/2008 concluye que no se cuenta con la información requerida a SEPSA, y consecuentemente se emitió la Resolución de 16 de abril de 2008 (fs. 8 a 9 Anexo), misma que se corre en traslado con los cargos formulados en su contra, otorgándole el plazo de 10 días para la contestación y presentación de prueba documental de que intentare valerse, por tanto, se tiene que SEPSA incumplió el art. 77 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial-SIRESE, aprobado mediante DS Nº 27172. Además su pretensión no guarda congruencia con lo dispuesto por providencia de 13 de febrero de 2009 (fs. 357 Anexo) que en ella expresamente se identifica la documentación requerida, lo que desvirtúa la argumentación de SEPSA.


Consecuentemente el principio de verdad material contenido en el art. 180 de la CPE y  en el art. 4 inc. d) de la Ley Nº 2341, no debe interpretarse para favorecer a una de las partes intervinientes en el proceso, o en su caso dejar toda la carga de la producción de la prueba a la Autoridad Jurisdiccional o Administrativa, que conllevaría a inobservar el principio de imparcialidad; más al contrario el principio de verdad material, tiene correspondencia con el principio de cooperación, por el cual la Autoridad que tiene conocimiento de una determinada causa, no simplemente base su resolución en la prueba aportada por las partes, si no que efectué una valoración integral de los elementos de convicción o en su caso pueda requerir prueba a las partes, a efectos de resolver la controversia suscitada y que  conduzca a la verdad material de los hechos. En la presente causa SEPSA no demostró que el reconectador de 125 KV de BIL tiene la misma opción de tener un BIL de 150 KV con la instalación de 6 pararrayos de 10 KA a ambos lados del reconectador, por consiguiente el argumento vertido por SEPSA no tiene sustento legal, por lo que la Resolución Ministerial se encuentra debidamente fundamentada y motivada, no existiendo infracción a los arts. 28, 29 y 30 de la Ley Nº 2341 y art. 8 del DS Nº 27172-RPA-SIRESE.


3.2.-Respecto a la observación formulada contra el num. 2) del Quinto Considerando de la resolución impugnada, se tiene lo siguiente:


3.2.1. Con referencia a la argumentación formulada por SEPSA, que el “pararrayo de 24.9 kv“, aunque no eran de tipo Subestación, cumplió su función y no fue causal de la falla producida en el reconectador. Al respecto se tiene que SEPSA no observó que al momento de instalarse un sistema de protección, es necesario la instalación de un “pararrayo tipo intermedio o estación” para una subestación de potencia. Asimismo el informe DMN Nº 296/2008 señala: DESCRIPCIÓN DE LA SECUENCIA DE FALLA….c) La descarga llega al reconectador de dicho alimentador (San Pedro de Buena Vista) y se produce un cortocircuito a tierra dañando dicho equipo. Los pararrayos con los que cuenta este equipo no actúan… j) También se debe indicar que los pararrayos del lado de baja del Transformador de potencia no operaron”, lo que demuestra que los pararrayos empleados por SEPSA no son apropiados para la Subestación Sacaca, que presenta niveles en alta y media tensión.


Asimismo se estableció en el referido informe lo siguiente: “según SEPSA no cuentan con los datos técnicos de los pararrayos del alimentador Sacaca (por ser antiguos), mientras que los del alimentador a San Pedro de Buena Vista son marca Kee de 21 kv y de 10 KA. No se tiene el dato de la clase del pararrayo, dado que se trata de una zona donde existen permanentemente descargas atmosféricas los pararrayos debían ser mínimo clase intermedio o estación-heavy duth”, aspecto que no consideró la parte actora, que evidencia el incumplimiento del art. 3 de la Ley de Electricidad Nº 1604 y al Reglamento de Calidad de Distribución. 

Asimismo el informe DMN Nº  601/2008 de 11 de julio de 2008,  señala: “Las características técnicas de equipamiento de algunos elementos de la Subestación no es el adecuado, ya que no garantizan una adecuada protección contra descargas atmosféricas ni contra otro tipo de falla…”, argumento concordante con lo señalado en el informe  MHE/DGCF/UCFE/Nº 005/2009 de 16 de septiembre de 2009 (fs. 371 a 411), que determinó que al no contarse con mayores medios probatorios, el argumento vertido por la empresa demandante no es válido, al verificarse  que los pararrayos usados  no resultan ser equipos apropiados, máxime si la propia parte actora afirmó que los pararrayos hacia el alimentador Sacaca son de línea.


3.2.2 También la parte actora impetra que el Transformador de Potencia lado 24.9 kv, ingresan dentro el rango de protección hacia el trasformador, aunque los pararrayos del transformador tiene un valor nominal de 30 kv, y que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía no ha desvirtuado de forma alguna dicha argumentación. Al respecto se tiene que una vez más la parte actora confunde a quien recae la carga de la prueba, en virtud de que tanto la Superintendencia de Electricidad y el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, no tienen el deber de cumplir con la carga probatoria a efectos de desvirtuar los argumentos vertidos por SEPSA, más al contrario SEPSA debió probar  sus  pretensiones formuladas y desvirtuar los cargos formulados en su contra.


De la compulsa de antecedentes administrativos, se tiene que previa evaluación de la prueba de fs. 17 a 38 del Anexo, se determinó en el Informe DMN Nº 601/2008 lo siguiente: “Se demuestra que según la teoría referida, que el transformador de potencia se encuentra protegido contra sobretensiones de tipo atmosféricas, puesto que Ux= 67 KV está por debajo del BIL nominal del trasformador el cual es 175 KV…”; además en el referido informe se estableció que la fórmula presentada por SEPSA en el Anexo 1, corresponde a la importancia que tiene la ubicación del pararrayos respecto al equipo a proteger; sin embargo se determinó que en el caso de Sacaca, los pararrayos que se encontraban instalados no se adecuan a los criterios técnicos establecidos en normas internacionales, al margen de que SEPSA utilizó para el calculó, un valor de tensión (Up) de 30 KV, cuando la tensión que se debe utilizar es la que corresponde a la tensión residual para 10 kA, valor que alcanza a 108 KV; por otra parte, la resistencia de tierra utilizada no pudo ser homologada al ser cuestionada la realización de mantenimientos, sin  descartar que SEPSA toma como valor del BIL 175 kv cuando el valor reportado es 170 kv.


3.2.3.- Con relación a la argumentación formulada por SEPSA de que el Ministerio de Hidrocarburos no desvirtuó la conclusión referente a las características del Reconectador 24.9 KV, y de sus pararrayos instalados a una altura de 3600 msnm y no a 4000 msnm, y que  tal argumentación no fue desvirtuada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía. Al respecto se tiene que una vez más, la parte actora reiteradamente en forma confusa repite argumentos en una y otra pretensión. Además se estableció en el punto 3.1 de la presente resolución, que SEPSA no demostró que el reconectador de 125 KV de BIL tiene la misma opción de tener un BIL de 150 KV con la instalación de 6 pararrayos de 10 KA a ambos lados del reconectador. Igualmente a fs. 17 del Anexo se evidencia con referencia al Reconectador 24.9 kv, que SEPSA empleó la fórmula (Up)  de 21 KV, que conforme el informe DMN Nº 601/2008 de 11 de junio de 2008, se determinó lo siguiente: “SEPSA utiliza para el cálculo un valor de tensión de 21 kv, cuando la tensión que se debe utilizar es la que corresponde a la tensión residual para 10 Kreitera que el nivel básico de aislación(BIL) del equipo debía ser 150 KV, de acuerdo a normas internacionales utilizadas en el diseño, y no de 125 kv, como era el de reconectador…”; conclusión que guarda armonía con el informe DMN Nº 798/2008 de 17 de septiembre de 2008.   


Asimismo en el informe Nº 798/2008 se estableció: “Por lo expuesto, no existe ninguna justificación del fabricante, como menciona SEPSA, para que el reconectador trabaje a 4000 msnm, lo que significa que la misma no guarda correspondencia con lo determinado sobre las especificaciones técnicas del reconectador, en la que se determinó que la misma es apta para una altitud de 3.000 msnm, en consecuencia se colige que existe incoherencias al respecto, máxime si la parte actora manifiesta que Sacaca se encuentra a una altura de 3.6000 msnm. Por lo tanto se  establece que la parte actora, pretende con argumentos probar sus afirmaciones, cuando de la valoración de los medios probatorios aportados, se  estableció que SEPSA no cumplió con los presupuestos técnicos exigidos por Ley. Además conforme se señaló anteriormente, la pretensión de que la carga de la prueba sea ejercida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía no tiene sustento legal.


3.2.4.- Con referencia a que con los seccionadores fusibles se logra una protección adecuada contra cortocircuitos, y que era inviable económicamente la instalación de un “interruptor nuevo” en ese nivel de tensión. Al respecto se tiene que la Superintendencia de Electricidad manifiesta que la protección mediante fusibles, presenta limitaciones respecto a una protección mediante un interruptor de potencia, aspecto con el que concuerda SEPSA y que no se desvirtuó dicha protección incoada, simplemente se hace notar que tiene limitaciones.


En el caso de autos, quedó establecido que SEPSA ingresó en  contradicciones al desconocer su propia afirmación de que “no es viable instalar una protección mediante interruptor de potencia”, sin embargo instaló dicho equipo a exigencia de ENDE, reconociendo que actuó con modestia y postergó inversiones en sistemas rurales deficitarios, como es el caso del sistema Sacaca; sin embargo conforme se informa de antecedentes administrativos, se colige del informe DMN Nº 798/2008 lo siguiente: “Por otra parte, no existe documentación que curse en la SSDE donde SEPSA solicite invertir en protecciones en la Subestación Sacaca, por lo tanto la SSDE no conoce este tema y menos ha podido emitir criterio al respecto”, de lo que se concluye que la pretensión formulada por SEPSA no fue acreditada documentalmente, por tanto no demostró que el ente regulador recortó ostensiblemente las inversiones propuestas por SEPSA en su Plan de Inversiones.


3.3. Asimismo la institución impetrante manifiesta que la Resolución Ministerial Nº 006/2009 en su num. 3) de su ratio decidendi, no efectuó un correcto análisis de los informes de mantenimiento de 14 de agosto de  2005, 16 de diciembre de 2006 y 27 de octubre de 2007, que demostrarían la coordinación existente entre SEPSA y la Transportadora de Electricidad (TDE), por lo que SEPSA no es responsable de informar a la Unidad Operativa del Comité Nacional de Despacho de Carga (CNDC) sobre la programación del Corte programado a cargo del TDE. Al respecto se tiene que los Agentes del Mercado (Distribuidores, Generadores, Transmisores y Consumidores No Regulados habilitados por la Superintendencia) deben operar en el Sistema Interconectado Nacional, con arreglo a la Ley de Electricidad y sus reglamentos, en virtud a ello, el art. 18 del Reglamento de Operación de Mercado Eléctrico de 28 de junio de 1995 estipula: (OBLIGACIONES GENERALES).- Son obligaciones de todos los Agentes del Mercado las siguientes:… b) Suministrar al Comité en tiempo y forma toda la información que corresponda y sea requerida para el despacho y programación diaria, semanal y estacional. c) Suministrar al Comité información fidedigna sobre las cantidades de energía y potencia, y la duración de los contratos pactados en el Mercado de Contratos. d) Participar en la coordinación del mantenimiento programado del equipo de generación y transmisión del Sistema Interconectado Nacional, de acuerdo a los criterios establecidos en este Reglamento...(…)”. A su vez el art. 3 del referido Reglamento establece: “Además de las funciones establecidas en la Ley de Electricidad, el Comité tendrá las siguientes: h). Dictar Normas Operativas, obligatorias para los agentes del Mercado que determinen los procedimientos y las metodologías para operar el Mercado y administrar las transacciones del Mercado Spot de acuerdo a lo establecido en el presente Reglamento...”. Lo que demuestra que las Normas Operativas emitidas por el Comité Nacional de Despacho de Carga (CNDC) tiene carácter obligatorio, por lo que se deduce que la parte actora no dio estricto cumplimiento a lo establecido en el Anexo de la Resolución SSDE Nº 092/2001 de  1 de junio de 2001 -Norma Operativa Nº 5 (Programación y Coordinación de Mantenimiento)- numeral 3.2, que expresamente señala: “Para fines de Supervisión en tiempo real, los Distribuidores y Consumidores no Regulados son responsables de elaborar e informar a la Unidad Operativa del CNDC sus programas de mantenimiento de instalaciones que estén directamente conectadas al STI o de aquellas que pudiesen afectar a la confiabilidad del Sistema Interconectado Nacional(SIN) “, numeral que guarda armonía  con el  num. 3.5 de la referida resolución que estipula: “En la operación en tiempo real, los Agentes propietarios de las instalaciones en mantenimiento deben coordinar con el Centro de Despacho de Carga de la Unidad Operativa, la desenergización y posterior energización de las instalaciones”, de lo precedentemente citado, queda plenamente demostrado que SEPSA tiene el deber de coordinar los trabajos de mantenimiento con la Unidad Operativa del Comité Nacional de Despacho de Carga, aspecto que no se demostró fehacientemente.


Asimismo SEPSA declara que se efectuó el trabajo de mantenimiento el 14 de agosto de 2005; sin embargo del Reporte de Eventos en la Operación  emitida por la Unidad Operativa del Comité Nacional de  Despacho de Carga de  14 de agosto de 2005, 16 de diciembre de 2006”, se determinó que no se encuentra registro alguno de ninguna intervención de mantenimiento en la Subestación Sacaca por parte de SEPSA, lo que demuestra que no se realizó ningún mantenimiento en la Subestación Sacaca, más aún se observó alteración en la fecha de recepción en la “Hoja de Pruebas y Mediciones de Transformadores” correspondiente al 14 de agosto de 2005 (fs. 115 Anexo), en razón de que primero se consignó “03” de agosto de 2008 y se  sobrescribió “14” de agosto de 2008, lo que generó duda sobre la veracidad de tal documentación, al margen de la información contenida en el “Reporte de Inspección de Mantenimiento” que indica que se hubiese efectuado el “ajuste de Chisperos” del transformador de Potencia; sin embargo del Informe DMN Nº 296/2008 de 7 de abril de 2008 se colige lo siguiente: “Revisadas las bases de datos, que cursan  en la SSDE de los días 14/08/2005, 16/12/2006 y 21/10/2007 se evidencia que no existe ninguna interrupción que se haya realizado en la Subestación Sacaca  en las fechas mencionadas por SEPSA. Por otra parte, en las fotografías del transformador se puede evidenciar que los bushings de alta y baja tensión no cuentan con chisperos… (…)”, extremos que comprueban que la información proporcionada por la parte actora, no responde a la realidad o en su caso son contradictorios.


Asimismo se estableció que en los “Partes Diarios y el Canal Mensual” que remite la Distribuidora a la SSDE, como parte del Control de Calidad de distribución, las interrupciones no fueron reportadas, lo que demuestra  la credibilidad de la información vertida por la parte actora.      

   

Además, si bien se procedió a la publicación del Aviso de Corte Programado JRE 43/05, no demuestra que el corte efectuado para el trabajo de mantenimiento se hubiese realizado, en razón de que no  existen registros en el Reporte de Eventos en la Operación emitida por la Unidad Operativa del Comité Nacional de Despacho de Carga.


En lo que respecta al mantenimiento del 27 de octubre de  2007, la misma presenta registros de todos los eventos referidos a la operación y mantenimiento ocurrido en el sistema; sin embargo  dichos registros de mantenimiento no se encuentra incluidos la Subestación Sacaca, lo que demuestra que documentalmente no fue probada la realización del mantenimiento con la prueba aportada, al verificarse que la información contenida  se encuentra distorsionada, en razón de que primero SEPSA informó que  realizó el mantenimiento el 27 de octubre de 2007 y no el 21 de octubre de 2007, como lo reportó a la SSDE en las planillas de mantenimiento, aspecto que tiene relación con el reporte de maniobras del 27 de octubre de 2007 en las líneas de Catavi y Valle Hermoso-Sacaca de horas 08:17 a 08:24, de lo que se deduce que se dejó sin energía a la línea Valle Hermoso-COBOCE, al margen de que el Corte en Sacaca fue en estos horarios, en un tiempo de 7 minutos, en virtud que a partir de 08:24 la Subestación Sacaca queda alimentada desde Catavi.


Por otra parte, también se determinó que a partir de horas 12:15 y 12:22 las líneas Catavi-Sacaca y Valle Hermoso- Sacaca vuelve a su condición original, lo que demuestra que se dejó a la Subestación Sacaca durante otros 7 minutos sin energía. Consecuentemente no se demostró los trabajos de mantenimiento efectuados en las referidas fechas, o en su caso no se desvirtuó lo determinado en los Informes emitidos por la Unidad de Control de Calidad de Distribución de la Superintendencia de Electricidad. De lo que se concluye que SEPSA incumplió los criterios técnicos establecidos en el art. 3 de la Ley de Electricidad Nº 1604, dispone: “c) El principio de calidad obliga a observar los requisitos técnicos que establezcan los reglamentos”.


Además conforme determina la resolución SSDE 211/2002 de 31 de octubre de 2002, la empresa demandante debió elaborar archivos de interrupciones y reposiciones ocurridas durante el mes, misma que debió remitir a la SSDE hasta el 20 del mes siguiente en que ocurrieron las mismas, excepto el parte diario. Consecuentemente estos extremos no fueron acreditados con prueba pertinente, pese a que se aperturó término de prueba a fin de que SEPSA presente elementos de convicción adicionales requeridos por la Autoridad Jerárquica, sin embargo SEPSA no cumplió con la carga de la prueba, al margen de carecer de confiabilidad y credibilidad la documentación presentada, por lo que se concluyó que en las fechas exhortadas, no existe documentación que evidencie las interrupciones en la Subestación Sacaca a efectos del mantenimiento.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  3.4. En lo que respecta a la observación efectuada al num. 4) de la fundamentación de la resolución impugnada, la misma ya fue resuelta en el punto 3.2 de la presente resolución, de lo que una vez queda demostrado que la parte actora  planteó su demanda de forma confusa, ambigua y repetitiva en cuanto a las pretensiones formuladas.

3.5.- Con referencia a que no se tomó en cuenta los trabajos efectuados el 15 y 16 de diciembre de 2006. Al respecto se tiene que de la compulsa de antecedentes administrativos y  lo manifestado en el num. 3.3 de la presente resolución, en la que se estableció que en mérito al informe de “reportes de Eventos en la Operación” emitidos por la Unidad Operativa del Comité Nacional de Despacho de Carga el 15 y 16 de diciembre de 2006, no se encuentra reporte alguno que involucre a la Subestación Sacaca, por lo que no se puede confirmar que la misma se encontraba energizada en dichas fechas, consecuentemente menos se pudo realizar trabajos de mantenimiento en los equipos de 115 kv.


En la litis, queda establecido que la parte actora no coordinó con la Unidad Operativa del CNDC programas de mantenimiento, máxime si se determinó que la instalación del reconector no es un mantenimiento preventivo, sino un tema relacionado con la continuidad del funcionamiento del sistema.

Respecto a la argumentación de que la conversión de la línea troncal monofásica a la línea trifásica tramo S/E Sacaca-Huacamachuru, es una acción directa o indirecta destinada a mejorar el equilibrio de carga en las salidas o alimentadores de la subestación Sacaca (acciones preventivas en la salida del alimentador San Pedro de Buena Vista), con el fin de mejorar la confiabilidad y flexibilidad del servicio en dicho alimentador. Al respecto se tiene que en fase administrativa  conforme la prueba aportada por SEPSA, no certifica que se haya realizado mantenimiento en la Subestación Sacaca, por no demostrarse técnicamente que las acciones preventivas efectuadas en el alimentador San Pedro haya beneficiado a la Subestación Sacaca, conforme se determinó del análisis de informes de mantenimiento, que “para realizar pruebas en el sistema técnico es necesario realizar la desconexión de la subestación”, lo que significa que debe demostrarse una interrupción programada y reportada en los “partes diarios de interrupciones”, así como en el “canal mensual” que regularmente se remite a la SSDE como parte del proceso de control de Calidad de Distribución, hecho que no aconteció en el caso en trámite.


3.6. Con relación a la pretensión formulada por SEPSA, con el argumento de que estuvo operando con un ingreso inferior del 7% al requerido, y que las tarifas anteriores no contemplan ninguna estructura de costos que contengan gastos, menos de mantenimiento del área rural en sistemas deficitarios como el de Sacaca. Al respecto es menester referir que SEPSA al ser un ente de Distribución cuya actividad se centra en el suministro de electricidad a Consumidores Regulados y/o Consumidores No Regulados, mediante instalaciones de Distribución primaria y secundaria, que constituye en un “servicio público” destinado a la sociedad, debe cumplir estrictamente las condiciones requeridas por el ente regulador mediante planes de desarrollo y políticas  sectoriales, y que esa actividad desarrollada  por SEPSA responda a los principios de obligatoriedad, generalidad, eficiencia, responsabilidad, accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad, para lo cual, la Ley de Electricidad y sus Reglamentos establecen mecanismos de eficiencia energética, por tanto SEPSA no puede sustentar su pretensión en el simple argumento de que sus inversiones no contemplan ninguna estructura de costos que contengan gastos de mantenimiento en el Sistema Sacaca, en razón de que como empresa eléctrica se sometió automáticamente a la Ley Nº 1604 y demás normas legales que regulan las actividades de la Industria Eléctrica, y establecen los principios para la fijación de precios y tarifas de electricidad en todo el territorio nacional, por ende lo dispuesto por Ley tiene un alcance general, que establece que las empresas del sector eléctrico dispongan una determinada inversión destinada exclusivamente para la ejecución de mantenimientos de su sistema eléctrico, lo que significa que se encuentra reconocido como gasto dentro su estructura de costos a efectos del art. 30 de la Ley de Electricidad, que dispone: “(OBLIGACIONES DEL TITULAR). El Titular tiene las siguientes obligaciones: b) Conservar y mantener las obras e instalaciones en condiciones adecuadas para su operación eficiente; c) Garantizar la calidad y seguridad del servicio, conforme a las condiciones contractuales, la presente ley y sus reglamentos... (…)”, lo que demuestra que SEPSA inobservó la normativa citada, en razón a que conforme el informe Técnico MHE/DGCF/UCFE/Nº 005/2008 se determinó: “…es necesario considerar como antecedente la acotación que efectúa la resolución SSDE Nº 235/2008 la SSDE respecto a que en esta subestación es el segundo transformador con nivel de tensión en 115 KV que se quema”, extremos que demuestran que SEPSA no se enmarcó a lo establecido por el art. 2 del Reglamento de Calidad de Distribución.


Consecuentemente SEPSA se encuentra sometida a la Ley como cualquier otra empresa eléctrica en nuestro país, no pudiendo alegar la limitación económica por parte del ente regulador y eludir su responsabilidad de mantenimiento en sus sistema eléctrico, lo que demuestra una vez más, que SEPSA pretende probar sus pretensiones con sólo argumentaciones y no presenta prueba alguna que demuestre esa limitación económica, restricción o rechazo de inversión que hubiese solicitado al ente regulador dentro su estructura de costos y gastos.


3.7.- En lo que respecta a la observación efectuada al nums. 7 y 8 del Quinto Considerando de la resolución impugnada, se tiene que la parte actora, una vez más confunde lo determinado en la Resolución impugnada, en razón a que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía dedujo como planteamiento a fin de resolver la pretensión formulada en su recurso jerárquico lo siguiente:” SEPSA en su recurso Jerárquico introduce nuevos elementos y pruebas que demuestran haber presentado la información leal, honesta demostrando no haber incurrido en falta de envió de información como tampoco haber distorsionado de manera intencional la información”, por tanto no constituye una afirmación por parte de la autoridad demandada, que expresamente concluyó: “Respecto al nuevo argumento referido a que la falla en la subestación se debió a una falla interna del reconector, corresponde hacer notar que contradice el argumento inicial otorgado en respuesta a la formulación de cargos…”, en consecuencia tal planteamiento no significa una afirmación efectuada por la autoridad demandada, menos que se probó que la información presentada por SEPSA haya sido correcta y oportunamente remitida al ente regulador, más al contrario conforme se evidencia en antecedentes administrativos, SEPSA no presentó las pruebas adicionales o la totalidad de la información, que demuestre la justificación técnica de que los equipos (BIL-Nivel de Aislación de Impulso) no son los adecuados técnicamente, por no garantizar una efectiva protección contra descargas atmosféricas ni contra otro tipo de fallas, por lo que no es correcta la aseveración efectuada por la demandante.


De la misma forma la observación efectuada al num. 8)  de la ratio decidendi de la resolución impugnada, consiste en un planteamiento que emerge de la pretensión formulada por la parte actora a fin de resolver la misma, por consiguiente no constituye conclusión alguna generada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, que conlleve a revocar las resoluciones emanadas por la ex Superintendencia de Electricidad, más aun cuando el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, determinó que la prueba introducida en fase jerárquica se encuentra relacionada con la Nota Cite DC- 173-2005 de 12 de agosto de 2005, remitida al Comité Nacional de Despacho de Carga; sin embargo al existir incoherencia en la fecha de recepción fue desestimada la misma.


Asimismo ante la falta de elementos de convicción pese a la apertura de término probatorio en fase jerárquica, SEPSA no aportó prueba alguna que ampare sus argumentos, incumpliendo de esta forma la carga probatoria  en previsión del art. 27 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial-SIRESE, en razón que por proveído de 13 de febrero de 2009 (fs. 357 Anexo) la Autoridad Jerárquica expresamente requirió a SEPSA los siguientes elementos de convicción: “1) Notas con sello de recepción de las comunicaciones en las gestiones 2006 y 2007, remitidas a la Unidad Operativa del Centro de Despacho de carga para la Coordinación de la desergenización y posterior energización para el mantenimiento de las instalaciones. 2) Programas de mantenimiento de instalaciones elaboradas por SEPSA para las gestiones 2005, 2006  y 2007 informados a la Unidad Operativa del Comité  Nacional de Despacho de Carga y documentación de respaldo de conformidad a la Norma Operativa Nº 5 (Resolución SSDE Nº 092/2001 y Resolución SSDE Nº 187/2007)”, misma que fue incumplida por la parte actora, por tal motivo por proveído de 6 de marzo de 2009 (fs. 359 Anexo) se procedió a la clausura de Termino Probatorio, en consecuencia  no puede alegar haberse demostrado los cargos formulados en su contra, pese a que la Superintendencia de Electricidad y Ministerio de Hidrocarburos y Energía, en aplicación del Principio de verdad material, requirieron de forma expresa los elementos de convicción, por lo que se demuestra que ante la ausencia de medios de convicción, el actuar  en fase administrativa es correcta.


POR TANTO: La Sala Plena a del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución conferida por los arts. 4 y 6 de la Ley Nº  620 del 29 de diciembre de 2014 y lo dispuesto en los arts. 778 y 781 del Código Procedimiento Civil, declara IMPROBADA la demanda contencioso administrativa de fs. 49 a 66, interpuesta por Servicios Eléctricos Potosí S.A. SEPSA; en consecuencia mantiene firme y subsistente la Resolución Ministerial  RJ Nº 006/2009 de 28 de septiembre, pronunciada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.


Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada.

Regístrese, notifíquese y archívese.


Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

PRESIDENTE

Fdo. Rómulo Calle Mamani

DECANO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo  Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Rita Susana Nava Durán

MAGISTRADA

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya  Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena