SALA PLENA


SENTENCIA:                                    194/2015.

FECHA:                                Sucre, 19 de mayo de 2015.

EXPEDIENTE Nº:                        239/2009.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        Empresa Petrolera Andina “Y.P.F.B. ANDINA S.A.” contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).    

PRIMERA MAGISTRADA RELATORA: Rita Susana Nava Durán.

SEGUNDO MAGISTRADO RELATOR:  Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.


Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Petrolera Andina S.A. contra el ex Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial, actual  Ministerio de Hidrocarburos y Energía.


VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 41 a 46, impugnando la Resolución Administrativa Nº 2023/2009 de 6 de febrero de 2009 emitida por la ex Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial; la contestación a la demanda de fojas 142 a 147, réplica de fojas 152 a 154, dúplica de fojas 158 a 160 y los antecedentes procesales.


CONSIDERANDO I: Que la Empresa  Petrolera Andina S.A. representada por Mario Arenas Aguado, en el plazo previsto en el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contenciosa administrativa, pidiendo anular la Resolución Administrativa Nº 2023 de 6 de febrero de 2009, emitida por la ex Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial o alternativamente dejar sin efecto la misma, determinando que la única entidad capacitada legalmente para asignar cantidad de producción es el PRODE, conforme el art. 138 de la Ley de Hidrocarburos, con los siguientes fundamentos:


Acusa la violación del principio de seguridad jurídica al no haberse citado a su empresa al Comité de Producción y Demanda (PRODE), mencionando el art. 138 de la Ley de Hidrocarburos manifiesta que la única instancia capacitada jurídicamente para evaluar el comportamiento del mercado de hidrocarburos y programar el abastecimiento del mercado interno, es el PRODE, norma que solo podía ser modificada por otra igual, por lo que la entidad demandante desconociendo los alcances del citado artículo se atribuyó competencia para evaluar la producción y programar o asignar cantidades de producción amparada en los Decretos Supremos Nº 28384 y 28418, que conforme establecía el art. 228 del Constitución Política del Estado (CPE) no pueden estar por encima de la Ley de Hidrocarburos, empero la entidad demandada las consideró violando el principio de legalidad.


Cita los arts. 4 de la de Ley Procedimiento Administrativo, 16 y 116. II de la CPE referidas al debido proceso, señalando que la Superintendencia de Hidrocarburos, tenía la costumbre de convocar al YPFB Andina S.A. para que asista a las reuniones del PRODE, requiriendo su criterio y de otros sujetos participantes, para posteriormente definir mediante Resolución Administrativa; sin embargo, sin que exista variación en la normativa, la entidad demandada prescindió del procedimiento previo y emitió la Resolución Administrativa Nº 0801/2008 cuyo art. 3ro establece: “La negativa de suministrar petróleo crudo a las refinerías del país, se considerará violación de las garantías de continuidad e ininterrumpibilidad del servicio”, privando a su empresa de ser oída antes de la emisión de un criterio definitivo, pues se modificó de manera ilegal las cantidades asignadas y simultáneamente se estableció sanciones generales, sin antes haber oído a los afectados ni tomar en cuenta la concurrencia de varios factores como la fuerza mayor, caso fortuito, problemas de orden técnico o carencia del producto, elementos que debieron ser evaluados, más aún si la interrupción del servicio público se encuentra penada como un delito en el art. 214 del Código Penal, conducta que constituye violación al debido proceso y transgresión del art. 76 de la Ley de Procedimiento Administrativo, que obligan al ente regulador formular cargos y esperar que los mismos sean contestados y no como ahora sin explicación alguna, calificando la conducta como ilegal.


Alega la violación del principio de seguridad jurídica y debido proceso por falta de motivación, ya que la resolución impugnada, no se pronunció respecto a la violación del art. 138 de la Ley de Hidrocarburos, disposición que debió ser cumplida bajo los principios de imparcialidad y jerárquica normativa conforme prevé el art. 228 de la CPE, por lo que no existe coherencia entre los reclamos efectuados y los fundamentos expresados, limitándose a señalar que el PRODE no se encuentra en funcionamiento y dada la importancia de los hidrocarburos y sus derivados, no era posible esperar que ingresara en actividad, careciendo la citada resolución de la debida motivación, al no existir base legal que permita concluir la determinación sobre la existencia o inexistencia de agravios sufridos, aspecto expresamente establecido y con carácter obligatorio por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La debida motivación también se encuentra prevista en los arts. 28 incs. b) y e), 30 inc. a) de la Ley de Procedimiento Administrativo y 8.I de su Decreto Reglamentario, constituyendo la omisión incurrida por la resolución impugnada violación al principio del debido proceso y seguridad jurídica, correspondiendo declarar la nulidad de dicho acto, conforme establece el art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo.


Concluye solicitando se declare probada la demanda y como consecuencia se anule obrados por los vicios con que ha sido emitida la Resolución Administrativa Nº 2023 y/o alternativamente se deje sin efecto la misma y la Resolución Administrativa Nº SSDH 0801/2008, determinando que la única entidad que tienen capacidad legal para asignar cantidad de producción en el PRODE conforme determina el art. 138 de la Ley de Hidrocarburos.


CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de 23 de marzo de 2009 (fojas 70) y corrido el traslado a la entidad demandada, Carlos Crispín Quispe Lima, Juan Carlos Zambrana Pérez y Julio Cesar Beyer Pacheco se apersonan y responden negativamente en representación del Ministerio de Hidrocarburos y Energía (fojas 142 a 147), solicitando se declare improbada la demanda contencioso administrativa, con los siguientes fundamentos:


A tiempo de asignar el petróleo crudo, la Superintendencia de Hidrocarburos ha considerado precisamente la obligatoria aplicación del art. 228 de CPE abrogada, vigente en el momento de la emisión de las Resoluciones Administrativas SSDH Nº 0801/2008 y 0946/2008, amparada en los arts. 136, 137 y 139 de la citada CPE, al reconocer ineludiblemente que los hidrocarburos son bienes nacionales de dominio originario, directo, inalienable e imprescriptible del Estado, por lo que constituye propiedad pública inviolable, derecho que es ejercido por entidades autárquicas o través de concesiones o contratos por tiempo limitado. Obedeciendo dicha normativa y en observancia al art. 2 del DS Nº 28384 que determina que la Superintendencia de Hidrocarburos asignará los volúmenes de petróleo crudo, producido en el país en función a los volúmenes nominados por la refinería para el abastecimiento del  mercado interno, hasta que sea aprobado el Reglamento del PRODE, no se tomó en cuenta que el art. 1 del citado Decreto Supremo señala: “el presente Decreto Supremo tiene por objeto establecer de manera transitoria hasta la conformación del PRODE, el procedimiento de nominación de petróleo crudo para el abastecimiento del mercado interno…”; en consecuencia la violación al principio de seguridad jurídica expresada por la entidad demandante no es evidente pues se ha dado cumplimiento a lo  establecido en el art. 228 de la entonces CPE y los arts. 136, 137 y 139; la Ley de Hidrocarburos simplemente define lo que es el PRODE y los citados  Decretos Supremos,  determinan el funcionamiento momentáneo del PRODE.


Los derechos citados como vulnerados pretenden hacer ver que las resoluciones recurridas los estuvieran desconociendo, como si se les estuviera aplicando sanciones por incumplimiento, cuando en momento alguno dichas resoluciones impusieron una sanción que les prive de ser oídos, ignorando que el Comité de Producción  y Demanda (PRODE), aun no se encuentra definido en la Ley de Hidrocarburos, ni conformado menos reglamentado expresamente, no obstante ello, en observancia a los arts. 9 y 11 de la Ley de Hidrocarburos y el numeral 1 del art. 96 de la CPE vigente en ese momento, se asignó petróleo crudo mediante la reprogramación emitida en la Resolución Administrativa Nº 0956/2008 de 26 de septiembre de 2008, así lo manifiesta el art. 2 del DS Nº 28384 referente a la asignación de volúmenes de petróleo crudo producido en el país, en función a los volúmenes nominados por las refinerías para el abastecimiento del mercado interno, hasta que sea aprobado el Reglamento del PRODE.


El art. 3 de la Resolución Administrativa SSDH Nº 0801/2008, se encuentra  amparado en los art. 11 del DS Nº 28384 y 5 del DS Nº 24418, los que determinan el cumplimiento obligatorio de las Resoluciones Administrativas de la Superintendencia de Hidrocarburos, ordenando que su incumplimiento sea considerado infracción a las garantías de continuidad e ininterrumpibilidad de los servicios públicos, teniendo competencia para aplicar inclusive a las empresas infractoras, multas compulsivas y progresivas de conformidad a la Ley Nº 2341, reglamentada por el procedimiento administrativo del SIRESE (DS Nº 27172). Que los citados Decretos Supremos no fueron cuestionados en la vía correspondiente, previendo cualquier contingencia que pudieran tener las empresas refinadoras, ya que en ningún momento la ex Superintendencia, ahora Agencia Nacional de Hidrocarburos inició proceso alguno por este motivo.


La Resolución Administrativa Nº 2023 de 6 de febrero de 2009 ahora impugnada, que confirmó las Resoluciones Administrativas Nº 0946/2008 y 0801/2008 en su séptimo considerando, efectuó un análisis pormenorizado de los Decretos Supremos Nº 28384 de 6 de octubre de 2005 y 28428 de 21 de octubre de 2005, en relación a la definición de PRODE, misma que se encuentra plenamente motivada, expresando las razones por las que desestimó la pretensión de la empresa recurrente, aplicando el deber de razonar sobre todos los elementos del recurso  jerárquico y los puntos resueltos por el inferior, cumpliendo a cabalidad los extremos de los arts. 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 8 del DS Nº 27172 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE y el principio de congruencia, por lo que la nulidad invocada no se encuentra en ninguna de las causales, como ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, sin que la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial a tiempo de emitirla hubiera inobservado el art. 35 de la Ley Nº 2341, sino por el contrario sujetado su actuar a la normativa regulatoria vigente. Por lo expuesto solicitan se declare improbada la demanda y deliberando en el fondo mantener con total validez la Resolución Administrativa Nº 2023 de 6 de febrero de 2009 y por consiguiente válidas las Resoluciones Administrativas SSDH Nº 0946/2008 de 24 de septiembre de 2008 y SSDH Nº 0801/2008 de 8 de agosto de 2008, con costas.


Habiéndose hecho uso del derecho de réplica y dúplica, corresponde resolver la causa de conformidad al art. 354. III del Código de Procedimiento Civil.


CONSIDERANDO III: Que de la compulsa de los datos del proceso, se establece que:


III.1.        La Superintendencia de Hidrocarburos emitió Resolución Administrativa SSDH Nº 0801/2008 el 8 de agosto, sustentado en el DS Nº 28384 de 6 de octubre de 2005, que estableció de manera transitoria el procedimiento de nominación de Petróleo Crudo para el abastecimiento al mercado interno, hasta la conformación del Comité de Producción y Demanda (PRODE) y el DS Nº 28418 de 21 de octubre de 2005, que autorizó de manera transitoria a la Superintendencia de Hidrocarburos, hasta la conformación del citado Comité de Producción y Demanda, programar el abastecimiento de hidrocarburos para el mercado interno y los volúmenes para la exportación; en base a la citada norma, aprobó la asignación de volúmenes de petróleo crudo para el mercado interno y programación de volúmenes, para el mes de agosto de 2008, a ser suministrado por los operadores, ANDINA, CHACO, VINTAGE, REPSOL YPF, PLUSPETROL, BG BOLIVIA, MATPETROL, PRETROBRAS, PESA Y SISTEMA DE TRANSPORTE, y estableció la negativa a suministrar petróleo crudo como violación de la garantías de continuidad e ininterrumpibilidad del servicio.


III.2.        Resolución que fue notificada a la empresa ahora demandante, el 14 de agosto de 2008, e interpuesto el recurso de revocatoria, la Superintendencia del Sistema de Regulación Sectorial emitió Resolución Administrativa SSDH Nº 0946/2008 de 24 de septiembre de 2008, rechazando el recurso de revocatoria interpuesto por la Empresa Petrolera Andina S.A., resolución que fue confirmada por Resolución Administrativa Nº 2023 de 6 de febrero de 2009, en instancia jerárquica, ahora impugnada.


Por lo señalado, la empresa demandante argumenta la vulneración de los principios de legalidad y legitimidad al no haber sido convocada a la reunión del PRODE como señala el procedimiento establecido por el DS Nº 28418, normativa que a su criterio continúa en plena vigencia y por tanto es de obligatoria observancia, al considerar que el DS Nº 28701, no le otorga ninguna atribución ni investidura de Autoridad Administrativa a YPFB, la que carece por tanto de competencia para definir los volúmenes que abastecerán al mercado interno y aprobar la asignación de volúmenes de petróleo crudo para el mercado interno y programación de volúmenes, para el mes de agosto de 2008, situación que habría lesionado los principios del debido proceso y la seguridad jurídica.


En ese sentido corresponde señalar que, el DS Nº 28384 de 6 de octubre de 2005, así como el DS Nº 28418 de 21 de octubre de 2005, facultaron transitoriamente a la Superintendencia de Hidrocarburos programar el abastecimiento del mercado interno, hasta la conformación del Comité de Producción y Demanda (PRODE). Así el art. 2 del citado DS Nº 28418 de 21 de octubre de 2005, preveía que la Superintendencia de Hidrocarburos convoque mensualmente a los representantes de la empresa Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB) y de las empresas productoras, refinadoras, transportadoras por ductos y comercializadoras, con la finalidad de evaluar los balances de producción y demanda ejecutados en el mes anterior y programar el abastecimiento al mercado interno y la exportación; sin embargo, el 1 de mayo de 2006, se emitió el DS Nº 28701, denominado Nacionalización de Hidrocarburos “Héroes del Chaco”, cuyo art. 1 indica que el Estado recupera la propiedad, la posesión y el control total y absoluto de los recursos naturales hidrocarburíferos; y que a partir del 1 de mayo del 2006, las empresas petroleras que a esa fecha realizaban actividades de producción de gas y petróleo en el territorio nacional, están obligadas a entregar en propiedad a YPFB, toda la producción de hidrocarburos, y que dicha empresa a nombre y en representación del Estado, en ejercicio pleno de la propiedad de todos los hidrocarburos producidos en el país asume su comercialización, definiendo las condiciones, volúmenes y precios tanto para el mercado interno, como para la exportación y la industrialización (art. 2).


El art. 5. I de la misma disposición normativa, establece que el Estado toma el control y la dirección de la producción, transporte, refinación, almacenaje, distribución, comercialización e industrialización de hidrocarburos en el país. El art. 7 señala que el Estado, recupera su plena participación en toda la cadena productiva del sector de hidrocarburos y que por ello, se nacionalizan las acciones necesarias para que YPFB controle como mínimo el 50% más 1 en las empresas Chaco S.A., Andina S.A., Transredes S.A., Petrobrás Bolivia Refinación S.A. y Compañía Logística de Hidrocarburos de Bolivia S.A.


A su vez el art. 9º del citado DS Nº 28701, prevé expresamente, que en todo lo que no sea contrario a lo dispuesto en el presente Decreto Supremo, se seguirán aplicando los reglamentos y normas vigentes a la fecha, hasta que sean modificados de acuerdo a ley.


En ese marco, se tiene que en sede administrativa no se ha incumplido con el procedimiento de nominación y programación de GLP, por cuanto el DS Nº 28701 de 1 de mayo de 2006, en su art. 2 señaló que a partir del 1 de mayo del 2006, las empresas petroleras que a esa fecha realizaban actividades de producción de gas y petróleo en el territorio nacional, están obligadas a entregar en propiedad a YPFB, toda la producción de hidrocarburos, a efecto de que asuma su comercialización, en consecuencia YPFB es la institución que define las condiciones, volúmenes y precios tanto para el mercado interno, como para la exportación y la industrialización; concluyéndose que el citado Decreto Supremo atribuyó a YPFB la potestad o atribución exclusiva para definir los volúmenes de producción de GLP, por lo que la convocatoria a las empresas petroleras a las reuniones del PRODE dejaron de tener el carácter de obligatorias, en razón a que YPFB en virtud al DS Nº 28701 se convirtió en la entidad competente para establecer las condiciones, volúmenes y precios, determinándose que el DS Nº 28418 de 21 de octubre de 2005, quede como norma supletoria, al permanecer vigentes sus disposiciones siempre que no sean contrarias al DS Nº 28701 de 1 de mayo de 2006, conforme establece su art. 9; por consiguiente en la emisión del acto administrativo no existió vulneración al principio de legalidad ni de legitimidad, careciendo de argumento legal el esgrimido por el demandante en el memorial de demanda.


De igual manera corresponde señalar que YPFB actuó con plena competencia al definir los volúmenes de hidrocarburos para el abastecimiento del mercado interno, facultad que le fue otorgada mediante DS Nº 28701, como se explicó anteriormente, coincidiendo plenamente con el criterio que YPFB no tiene la condición de Autoridad Administrativa, sino de entidad operativa, por ello, no emitió la resolución administrativa que aprobó la nominación y programación, competencia que se encontraba reservada a la Superintendencia de Hidrocarburos, dejando claramente establecido que YPFB conforme establecen los arts. 2.II y 5 del citado DS Nº 28701, es la entidad competente y responsable para ejercer los derechos de propiedad de todos los hidrocarburos producidos en el país, y en virtud a ello, definir las condiciones, volúmenes y precios para el mercado interno y exportación, limitándose la competencia de la ex Superintendencia de Hidrocarburos a la emisión de la Resolución Administrativa, a través del acto administrativo; vale decir, lo aseverado por la empresa demandante, respecto de este punto, también carece de sustento legal.


Sobre la imposibilidad material del objeto del acto administrativo, al misma no ha sido demostrada por la empresa demandante, ya que para determinar la programación de producción de GLP se realiza un análisis de los factores técnicos, en base a la información proporcionada por cada una de las empresas productoras, y una vez realizado el análisis se procede a la programación, considerando la producción promedio de la Planta y la demanda del mercado interno, resultando no ser evidente lo afirmado por la empresa demandante, por cuanto se analizaron los factores técnicos en base a los reportes e informes de producción. Asimismo, corresponde precisar que YPFB Andina ante un eventual incumplimiento en producir los volúmenes determinados, se encontraba facultada para invocar causales de justificación en caso de incumplimiento, así se encuentra establecido en la Resolución Administrativa SSDH Nº 0801/2008, la cual en la parte resolutiva Quinta, establece que “no obstante las empresas podrán presentar los justificativos correspondientes hasta el día 10 de cada mes para su evaluación correspondiente que serán evaluados por la SH, que se pronunciará respecto a la procedencia o no de las justificaciones”, por lo que se concluye que los argumentos contenidos en la demanda, no son evidentes.


POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución conferida por los arts. 778 y 781 del Código de Procedimiento Civil, los arts. 4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, falla en única instancia declarando IMPROBADA la demanda y en su mérito, firme y subsistente la Resolución Administrativa Nº 2023/2009 de 6 de febrero de 2009, emitida por el ex Superintendente General a.i. del Sistema de Regulación Sectorial actual  Ministro de Hidrocarburos y Energía.


La Magistrada Rita Susana Nava Durán adjunta Voto Aclaratorio.


Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada.

Regístrese, notifíquese y archívese.


Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

PRESIDENTE

Fdo. Rómulo Calle Mamani

DECANO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo  Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Rita Susana Nava Durán

MAGISTRADA

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya  Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena