SALA PLENA


SENTENCIA:                                    146/2015.

FECHA:                                Sucre, 20 de abril de 2015.

EXPEDIENTE Nº:                        65/2009.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        Estación de Servicio “El Tarope” contra la Superintendencia General del Sistema del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).  

MAGISTRADO RELATOR:                Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Estación de Servicio “EL TAROPE” contra el Ministerio de Hidrocarburos.


VISTO EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 18 a 27 y memorial de fs. 79, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1953 de 5 de diciembre de 2008; la respuesta de fs. 139 a 155 y los antecedentes del proceso.


CONSIDERANDO I. Que Prima Adriázola Coca de Aguilar en representación legal de la Estación de Servicio “EL TAROPE”, se apersona e interpone demanda contenciosa administrativa, alegando que:


a) La Superintendencia de Hidrocarburos, actual Ministerio de Hidrocarburos incumplió el art. 28 del Reglamento de Calidad, modificado por la Disposición Adicional Sexta del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo aprobado por Decreto Supremo (DS) Nº 27172, que dispone que en caso de infracción administrativa sea grave o reiterada, como constituye el incumplimiento de especificaciones de calidad, la Superintendencia de Hidrocarburos iniciará el procedimiento de caducidad y revocatoria establecido en los arts. 82 y 83 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, a fin de disponer la revocatoria de la licencia de operación, previa intimación sobre el cumplimiento de la obligación fijando plazo para el efecto, norma concordante con el art. 110 inc. c) de la Ley de Hidrocarburos, al prever que el Ente Regulador puede revocar o declarar la caducidad de las concesiones, licencias y autorizaciones en proceso administrativo de las empresas prestadoras del servicio que incumplan con dicha ley, normas reglamentarias y contratos, y que no corrijan su conducta, luego de haber recibido notificación expresa para hacerlo; pretendiendo hacer creer que se cumplieron los arts. 80 y 81 del DS Nº 27172, sin entender que la observación no se refiere a la sanción sino al procedimiento utilizado para imponerla, advirtiéndose que el utilizado fue uno diferente al exigido por ley, al haber prescindió total y absolutamente del legalmente establecido, motivando la nulidad prevista en el art. 35 inc. c) de la Ley Nº 2341, pese a la oportuna advertencia, señalándose por el contrario de manera arrogante e inequívoca en la resolución cuestionada, que no se cumplió el procedimiento; b) El sustento jurídico que utilizó la Superintendencia en la RS SSDH Nº 0189/2008 a momento de imponer la revocatoria de la licencia de operación, es nulo de pleno derecho conforme establece el art. 35  inc. d) de la Ley Nº 2341, ya que el DS Nº 28173 no dispone la vigencia transitoria del DS Nº 26821, habiendo la nueva Ley de Hidrocarburos Nº 3058 dispuesto en su art. 2 la abrogatoria de la Ley de Hidrocarburos Nº 1689 y en su Disposición Final Primera determinado la abrogatoria y derogatoria de toda disposición contraria a la misma; c) La Superintendencia incumplió con la obligación de notificar a la Estación de Servicio a momento de remitir las muestras al exterior, al no ser suficiente la firma del operador en el acta, al no estar capacitado técnicamente para observar el procedimiento ni tener la obligación de conocer las normas ASTM, actuación que produjo indefensión en el administrado al no haber tenido el derecho a observar las condiciones en las que fueron almacenadas y transportadas las muestras al laboratorio acreditado en el extranjero, habiéndose tomado 50 días desde la toma de la muestra cuando el Reglamento de Calidad otorga tan solo 15 días para realizar los análisis; d) La revocatoria de la licencia de operación resulta ser un despropósito jurídico al no respetar el procedimiento establecido en los arts. 82 y 83 del DS Nº 27172, no siendo culpa del administrado que la norma contenida en el art. 38 del DS Nº 26821 hubiere previsto que la licencia de operación tenga vigencia de un año, al cabo del cual puede ser renovada, señalándose en diez años la autorización para la Construcción y Operación de una Estación de Servicio a sola condición de que se acredite ante la Superintendencia haber cumplido las condiciones técnicas y reglamentarias vigentes, por lo que informan que concluida la vía administrativa, la Estación de Servicio ya tiene otra licencia con otro número de serie y vigencia, no existiendo el objeto señalado al haberse extinguido de pleno derecho, debiendo ser renovada al tratarse de un instrumento que se habilita anualmente para operar, sin existir una relación de continuidad en el tiempo, persiguiendo la Superintendencia de Hidrocarburos mediante este tipo de procedimientos la clausura definitiva de la Estación, sin considerar lo previsto en el art. 35 de la Ley Nº 2341; e) La  Superintendencia de Hidrocarburos no cumple con lo dispuesto por las normas ASTM, pues la sanción de corresponder debe basarse en la comprobación de hechos de manera fehaciente y no en presunciones alejadas de la realidad, ya que conforme el art. 7.3.4 de la norma ASTM D-86 (Tabla 3) las muestras del Grupo 2 en el que es clasificado el diesel oil deben ser almacenadas a una temperatura por debajo de los 10º C, si la muestra no es analizada inmediatamente después de su recolección, lo que no se cumplió de acuerdo con lo expuesto en el informe técnico independiente presentado por la Estación después de la inspección administrativa, realizada a los predios de SGS Bolivia. S.A. que evidencia de manera técnica e inequívoca que en los hechos no se ha cumplido con la norma, habiendo transcurrido reitera- entre la fecha de toma de la muestra por GS Bolivia S.A. y el análisis realizado por SGS Chile S.A., cincuenta días, pese que el Reglamento de calidad otorga en plazo máximo de quince días, sin que en la RA 1953 se hubiere efectuado pronunciamiento alguno  respecto del plazo para realizar el análisis completo y el excesivo tiempo para obtener dicho examen, al haber atravesado la muestra cambios extremos de altura y altas presiones alterando las condiciones físico-químicas del producto que se alteran indefectiblemente, siendo transportada en contenedores de plástico sin ningún tipo de refrigerante y almacenada a temperatura ambiente lo que vicia de nulidad absoluta el procedimiento de toma de muestras y cualquier resultado o resolución; emitida por la Superintendencia que derive de dicho procedimiento, denunciando que el acta de toma de muestra presenta una omisión técnica insubsanable al no consignar la temperatura ambiente a momento de la toma, omisión que produce indefensión al administrado  al no permitir contrastar la temperatura ambiente con el resultado; f) Existe una violación al principio de bilateralidad o contradicción en el procedimiento infractorio al reunir la Superintendencia de Hidrocarburos la calidad de juez y parte a la vez, por estar encargada de perseguir y acusar la comisión de una infracción y resolver sobre la responsabilidad emergente al existir una clara controversia o contención entre dos sujetos, ocultando elementos de juicio decisivos fundando única y exclusivamente su resolución sobre posiciones arbitrarias contenidas en algunos casos en los informes de ODECO o con simples afirmaciones arbitrarias, no valora hechos, argumentos de descargo, prueba, no cumple el rol regulatorio que le asignan las leyes y reglamentos para fiscalizar el desenvolvimiento de la industria de conformidad con los principio de y normas sectoriales correspondientes; g) La Superintendencia no consideró que si bien la ley aplicable a un caso es la vigente al momento de los hechos, esta debe ceder cuando con posterioridad se dicta una norma más benigna, habiendo en el caso pedido se aplique la sanción prevista en el DS Nº 29158, sin recibir respuesta ni a favor ni en contra; advirtiéndose del análisis completo a las Resoluciones Administrativas Nº 0189/2008, Nº 0411/2008 y Nº 1953 que la Administración no realizó una correcta valoración de las argumentaciones y prueba presentada por la Estación, pues en su momento debió considerarlas adecuadamente, así como las nulidades denunciadas, al ser congruente por no haberse alterado la calidad del producto, no existir objeto en el procedimiento y no cumplirse con el procedimiento legítimamente establecido por el DS Nº 27172. Por lo referido solicita se declare probada la demanda, pidiendo se revoquen la Resolución Administrativa Nº 1953 de 5 de diciembre de 2008 y consiguientemente las resoluciones SSDH Nº 0189/2008 de 21 de febrero de 2008 y SSDH Nº 0411/2008 de 22 de abril de 2008.  

          

No cursan los memoriales de réplica ni dúplica, habiéndose emitido el correspondiente decreto de Autos para Sentencia (fs. 164).


CONSIDERANDO II: Citado el Ministro de Hidrocarburos con la provisión citatoria emitida por la extinta Corte Suprema de Justicia (fs. 40 a 133), en el plazo previsto por los arts. 146, 345 y 346 del Código de Procedimiento Civil, contesta a la demanda por memorial cursante de fs. 139 a 155, argumentando lo siguiente:


a) Respecto del supuesto incumplimiento del art. 28 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo aprobado por DS Nº 27172, refiere que dicha norma prevé que en caso de infracción administrativa grave y reiterada la Superintendencia iniciará el procedimiento de caducidad y revocatoria establecido en el art. 6, habiendo el DS Nº 28173 autorizado a la Superintendencia la aplicación transitoria  del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos aprobado por DS Nº 24721 cuyo art. 69 modificado por el art. 2 del DS Nº 26821, establece que en caso de alteración de la calidad de carburantes comercializados, la Superintendencia sancionará a la Estación directamente con la revocatoria de la licencia de operación, señalando explícitamente el art. 81 del DS Nº 27172 que los procedimientos de caducidad y revocatoria dispuestos en los arts. 82 y 83, se aplicarán siempre y cuando no exista normativa sectorial específica; en el caso de autos, la sanción se encuentra establecida en el art. 69 del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos aprobado por DS Nº 24721 modificado por el art. 2 del DS Nº 26821, por lo que la Superintendencia de Hidrocarburos y Superintendencia General han dado estricto cumplimiento al art. 81 del DS Nº 27172, al seguir el procedimiento sancionatorio de investigación de oficio previsto en los arts. 76 al 80, ya que emergente de la toma de muestras, se emitió informe, recomendándose el inicio del proceso de investigación, formulándose cargos por Auto de 27 de mayo de 2007, ante la supuesta infracción del art. 6 del Reglamento de Calidad, abriéndose un período de prueba en el que no se recibió documentación alguna, emitiéndose la RA Nº 0189/2008 que declaró probado el cargo y resolvió revocar la licencia de operación, imponiéndose la sanción establecida en el art. 2 del DS Nº 26821; b) Es evidente que el art. 3 de la Ley de Hidrocarburos vigente desde el 19 de mayo de 2005, determina la abrogatoria de la Ley anterior y en consecuencia los decretos reglamentarios entre los que se encuentra el Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes, no obstante el art. 2 del DS Nº 28173 autoriza a la Superintendencia de Hidrocarburos aplicar transitoriamente los reglamentos técnicos de las actividades hidrocarburíferas aprobadas para la fiscalización, control y supervisión de los operadores de estas actividades, en tanto sea aprobada la nueva reglamentación, encontrándose entre ellos el Reglamento a la Calidad de carburantes y Lubricantes; c) Existe una contradicción cuando alega la falta de notificación con la remisión de muestras al exterior y luego señala que las muestras enviada al exterior no cumplen con los requisitos exigidos por la ASTM, pues de qué manera se enteraron que se remitieron las muestras sin cumplir los requisitos. Sobre el incumplimiento de los plazos corresponde indicar que el laboratorio acreditado tenía un plazo para emitir el informe -instrumento que posee fuerza suficiente para promover la acción e imponer sanciones- habiendo dado a conocer el resultado el Laboratorio SGS Bolivia en el plazo de 8 días hábiles, mientras que el laboratorio SGS Chile lo emitió en seis días hábiles, estando previsto que la Superintendencia remita las muestras en un plazo de 15 días hábiles administrativos a partir de la obtención de muestras; d) El art. 38 del DS Nº 24721, Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles establece que la licencia de operación extendida tiene validez de un año calendario, al cabo del cual puede ser renovada, debiendo entenderse que existe una sola licencia la que puede ser renovada anualmente, por lo que el argumento de que la revocatoria debería recaer sobre la licencia vigente a momento de realizarse el procedimiento administrativo no es correcto, pues se daría a entender que antes de la renovación los operadores podrían incurrir en las infracciones que quisieran quedando exentos de toda sanción como consecuencia de la renovación, motivo por el que el art. 69 del DS Nº 26821 sanciona con la revocatoria de la licencia de operación la alteración de la calidad de los carburantes comercializados, habiéndose limitado en la RA Nº 0189/2008 a imponer una sanción una vez sustanciado el proceso administrativo sancionador, aspecto que no tienen nada que ver con el tiempo transcurrido para otorgar licencia de operación; e) El envase utilizado para la toma de muestra del diesel oil por SGS Bolivia, fue uno fabricado en polietileno lineal de alta densidad (PEAD) observando el estándar ASTM D-5854, habiéndose utilizado los estándares ASTM-D-93 y ASTM D-445 para establecer la infracción por el incumplimiento en el punto de inflamación que tenía un valor de 35.8ºC, siendo 38ºC el mínimo establecido, la viscosidad cinemática tuvo un valor de 1,684 cST, siendo 1,7 cST el valor mínimo señalado por la norma, sin que se deba abrir innecesariamente el contenedor para evitar la pérdida de material volátil o posible introducción de humedad, evitando se almacene al muestra a temperaturas mayores a los 35ºC, el polietileno de alta densidad tienen la propiedad de mantener almacenado el diesel oil durante 6 meses, sin que el transcurso del tiempo afecte las propiedades físico-químicas del producto por lo que el transcurso del tiempo desde la toma de muestra hasta el examen final en la Laboratorio ASTM hubiese tenido incidencia técnica en el resultado al haber efectuado una correcta toma de muestras aplicando las normas ASTM y API; f) La Superintendencia sustanció el procedimiento administrativo sancionador de investigación de oficio en sujeción al ordenamiento jurídico administrativo determinado por el DS Nº 27172 sin causar indefensión e imponiendo la respectiva sanción, pues de los antecedentes se puede establecer que para acreditar la existencia de algún agravio en su contra no presentó prueba alguna que evidencie haber sido privada de ofrecer y producir pruebas, al limitarse en el recurso de revocatoria, jerárquico y el presente a indicar que no se efectuó una correcta valoración de las argumentaciones y de la prueba presentada, sin señalar ni establecer a que se refieren ni como estas podían influir en la sanción impuesta; y, g) Respecto a que la Superintendencia no consideró aplicar la ley más benigna, señalaron que este nuevo argumento no fue planteado en el recurso jerárquico, imposibilitando un pronunciamiento al respecto y haciendo inviable que en sede judicial se alegue que la Resolución Administrativa Nº 1953 lesione derechos de la empresa demandante, primero porque dicha resolución no causó las supuestas lesiones y segundo, en el supuesto no consentido de que hubieran sido cometidas por el Ente Regulador, la Superintendencia como responsable del control de legalidad en sede administrativa no pudieron efectuar este control por no haber sido planteado. Por lo expuesto solicitan se declare improbada la demanda, manteniendo con total validez la Resolución Administrativa Nº 1953 de 5 de diciembre de 2008 y por consiguiente válidas las Resoluciones SSDH Nº 0411/2008 de 22 de abril de 2008 y SSDH Nº 0189/2008 de 21 de febrero de 2008, con costas.                                                                                                                                  


CONSIDERANDO III: Que al estar reconocida la competencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, para la resolución del presente proceso, en atención a su naturaleza contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, en el que este Tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos por la parte demandante; corresponde realizar el control judicial de legalidad sobre los actos del Superintendente General del SIRESE, actual Ministerio de Hidrocarburos y Energía, estableciéndose de los actuados procesales lo siguiente:


En el caso de autos, la controversia se origina en la supuesta inobservancia del art. 28 del DS Nº 27172, que dispone que en caso de infracción administrativa sea grave o reiterada, como constituye el incumplimiento de especificaciones de calidad, la Superintendencia de Hidrocarburos iniciará el procedimiento de caducidad y revocatoria establecido en los arts. 82 y 83 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, a fin de disponer la revocatoria de la licencia de operación, previa intimación sobre el cumplimiento de la obligación fijando plazo para el efecto, por lo que al no haberse seguido dicho procedimiento, se incurrió en la nulidad prevista por el art. 35 inc. c) de la Ley Nº 2341 pese a la oportuna advertencia, procedimiento que en la resolución cuestionada de manera arrogante e inequívoca se admitió que se incumplió.


Compulsados los antecedentes procesales se llegan a establecer las siguientes conclusiones:


III.1.        Mediante Informe ODEC 0154/2007 INF de 2 de agosto de 2007, se recomendó se inicie el proceso de investigación contra la Estación de Servicio “EL TAROPE”, por haber comercializado diesel oil con valor obtenido para la gravedad especifica  de 0.7967 y punto de inflamación de 35,8º C de acuerdo al informe de análisis de combustible 0701010 emitido por el laboratorio acreditado SGS  Chile Ltda., que demuestra el incumplimiento de las especificaciones de calidad (fs. 1 a 7 del Anexo).

III.2.        Por Auto de 27 de agosto de 2007, se formularon cargos contra la Estación de Servicio “EL TAROPE”, por supuesta infracción al art. 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado por DS Nº 26276, modificado por DS Nº 27064 otorgándole de acuerdo con el DS Nº 27172 el plazo de 10 días hábiles administrativos para la contestación y presentación de prueba documental, con el que fue notificado el 31 de agosto de 2007 (fs. 8 a 10 del Anexo), cursando en obrados el memorial de la Estación demandante, pidiendo la exoneración de cualquier responsabilidad administrativa y de los cargos en su contra (fs. 11 a 25), aperturándose por decreto de 17 de septiembre de 2007, el término de prueba de veinte días hábiles administrativos (fs. 25 a 26), en el que se presentó el memorial pidiendo se tenga presente (fs. 40 a 43), disponiéndose por providencia de 8 de octubre de 2007, la inspección de las instalaciones del laboratorio SGS Bolivia S.A., cursando el acta de fs. 69 a 71, y otorgándose un plazo de 5 días para que la estación seleccione un laboratorio y deposite la suma correspondiente para la realización del análisis extraordinario (fs. 44), sin advertirse documental que evidencia que se realizó dicho examen extraordinario, pronunciándose luego el Informe ODEC 0204/2007 INF de 10 de octubre de 2007 de respuesta a los descargos presentados (fs. 54 a 56 del Anexo). 


III.3.        Por Resolución Administrativa SSDH Nº 0189/2008 de 21 de febrero de 2008 se resolvió: Primero.- Declarar probado el cargo de 27 de agosto de 2007 formulado contra la Estación de Servicio “EL TAROPE”, por infracción al art. 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado por DS Nº 26276; y Segundo.- Revocar la licencia de operación de la Estación al haberse establecido que el producto que comercializó incumplía las especificaciones de calidad establecidas en el Anexo A del Reglamento de Calidad de Carburantes aprobado por DS Nº 26726 (fs. 79 a 83 del Anexo), determinación contra la que se interpuso recurso de revocatoria (fs. 85 a 92 del Anexo) que fue resuelto por Resolución Administrativa SSDH Nº 0411/2008 de 22 de abril de 2008, rechazándolo y confirmando la cuestionada Resolución Administrativa SSDH Nº 0189/2008 (fs. 101 a 110 del Anexo). 


III.4.        Presentado el recurso jerárquico (fs. 112 a 120 del Anexo) se pronunció la Resolución Administrativa Nº 1953 de 5 de diciembre de 2008, confirmando la Resolución Administrativa SSDH Nº 0411/2008 de 22 de abril de 2008 y en su mérito la Resolución Administrativa  SSDH Nº 0189/2008 de 21 de febrero de 2008 (fs. 147 a  158 del Anexo).


Con carácter previo a resolver la problemática presentada, resulta necesario dejar establecido que ante la promulgación del DS Nº 29894 de 7 de febrero de 2009, que establece la estructura organizativa del Órgano Ejecutivo del Estado Plurinacional, se otorgó a los Ministerios de acuerdo con el art. 14. I num. 6) la facultad de resolver en última instancia todo asunto administrativo que corresponde a al Ministerio, al habérseles otorgado conforme el art. 4. II del DS Nº 0071 de 9 de abril de 2009, las atribuciones, facultades, competencias, derechos y obligaciones de las ex Superintendencias Generales como cabeza de sector, en aquello que no contravenga a lo dispuesto por la Constitución Política del Estado, aspecto que determinó se pronuncie el Auto Supremo Nº 138/2010 de 29 de abril de 2012, declarando probada la excepción previa de impersonería del demandado.

 

En el caso de autos, respecto del argumento contenido en el inc. a) del memorial de demanda, referido al incumplimiento del art. 28 del Reglamento de Calidad modificado por la Disposición Adicional Sexta del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo aprobado por DS Nº 27172, que dispone que ante el incumplimiento de especificaciones de calidad, la Superintendencia de Hidrocarburos iniciará el procedimiento de caducidad y revocatoria establecido en los arts. 82 y 83 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo; corresponde indicar que, en cumplimiento de las atribuciones del SIRESE de vigilar la correcta prestación de los servicios por parte de las empresas y entidades bajo su jurisdicción reguladora y cumplir sus obligaciones contractuales, así como aplicar sanciones en los casos previstos por las normas legales sectoriales y contratos de concesión y licencia (art. 10 incs. d) y g) de la Ley Nº 1600 y 25 inc. a) de la Ley Nº 3058), ante la existencia de un procedimiento de investigación a denuncia o de oficio, conforme los art. 75 y ss del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE o DS Nº 27172, la Superintendencia de Hidrocarburos procedió a Verificar la Calidad del Combustible Líquido en la Estación de Servicio “EL TAROPE”, levantando el Acta de Muestreo Nº 2865, pronunciándose los informes de calidad de un laboratorio nacional y otro extranjero que determinaron el incumplimiento de las especificaciones de calidad vigente en gravedad específica y punto de inflamación menor al establecido, determinando que la Superintendencia formule cargos en su contra, estableciendo un plazo para recibir la contestación y prueba documental, y aperturando un término de prueba, al cabo del cual pronunció la Resolución Administrativa Nº 0189/2008 de 21 de febrero de 2008, declarando probada la infracción prevista en el art. 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado por DS Nº 26276 y procediendo a revocar la licencia de operación por comercializar un producto que no cumplía las especificaciones de calidad, aplicando el art. 2 del DS Nº 26821 modificatorio del art. 69 del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos o DS Nº 24721, toda vez que el proceso de caducidad  previsto en el DS Nº 27172 en sus arts. 82 y 83, no le era aplicable al no existir causal de caducidad alguna, sino observarse una variación a la calidad del carburante (diesel oil), caso para el cual está previsto el procedimiento sancionador previsto en el art. 2 del DS Nº 26821 que textualmente indica: “Se modifica el artículo 69° del Reglamento para Construcción y operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos -Anexo V, aprobado mediante Decreto Supremo N° 24721 de 23 de julio de 1997, de la siguiente manera:


Artículo 69.- La Superintendencia sancionará a la Empresa con una multa equivalente a diez días de comisión, calculada sobre el volumen comercializado en el último mes, en los siguientes casos:

a)        Modificación o cambio de las instalaciones de la Estación de Servicio que transgredan las Normas Técnicas y de Seguridad y que no cuenten con la debida autorización de las Superintendencia.

b)           Alteración del volumen de los carburantes comercializados.

c)           Especulación en el precio de los carburantes.

De haber reincidencia, en los tres casos antes mencionados, el organismo regulador sancionará a la Empresa directamente con la cancelación de la Licencia de Operación, mediante la dictación de una Resolución Administrativa que no tiene efecto suspensivo:

La Superintendencia sancionará a la Empresa con la Revocatoria de la Licencia de Operación en los siguientes casos:

a)        Violación de los precintos de los sistemas automáticos de medición que regulan los volúmenes despachados.

b)           Desvío de productos a otra estación de servicio u otra entidad.

c)           Alteración de la calidad de los carburantes comercializados.


Las personas individuales o colectivas, nacionales o extranjeras que consideren afectados sus derechos, por las sanciones establecidas en el presente Decreto Supremo, podrán hacer uso de los recursos previstos en la Ley Nº 1600 de 28 de octubre de 1994, Decreto Supremo Nº 24505 de 21 de febrero de 1997 y su Decreto Supremo Modificatorio” (las negrillas nos corresponden)”; por lo que se concluye que el procedimiento aplicado, fue el adecuado. 


Sobre el argumento referido a que es nulo de pleno derecho el fundamento utilizado a momento de imponer la revocatoria de la licencia de operación, al no disponer el DS Nº 28173 la vigencia transitoria del DS Nº 26821, ante la existencia de una nueva Ley de Hidrocarburos Nº 3058 que dispuso en su art. 2 la abrogatoria de la Ley de Hidrocarburos Nº 1689 y en su Disposición Final Primera determinado la abrogatoria y derogatoria de toda disposición contraria a la misma contenido en el inc. b); es necesario indicar que revisado el art. 2 del citado DS Nº 28173 se autoriza a la Superintendencia de Hidrocarburos del SIRESE aplicar transitoriamente los reglamentos técnicos de las actividades hidrocarburíferas aprobadas para la fiscalización, control y supervisión de los operadores de las actividades de hidrocarburos en tanto sea aprobada la nueva reglamentación, señalando en el numeral 8 al Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes o DS Nº 26276, y en el numeral 1, el Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio aprobado o DS Nº 24721, debiendo entenderse por consiguiente que también se pueden aplicar transitoriamente los Decretos Supremos que modificaron algunos artículos de estos dos Reglamentos, tal el caso del DS Nº 26821, cuya vigencia transitoria se mantuvo al modificar su art. 2, el art. 69 del DS Nº 24721; por consiguiente esta denuncia carece de fundamento jurídico legal, no siendo necesario efectuar mayor argumentación al respecto.


Del argumento referido al incumplimiento de la obligación de notificar a la Estación de Servicio para remitir las muestras al exterior, ya que la firma del operador en el acta resulta no ser suficiente, por no estar capacitado, habiendo transcurrido 50 días desde la toma de la muestra cuando el Reglamento de Calidad otorga solo 15 días para realizar los análisis; es necesario indicar que  revisadas las disposiciones legales pertinentes, no se advierte como obligación de la Superintendencia notificar esta actuación, estando claro por el contrario conforme al art. 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes, DS Nº 26276, prohibida la realización de cualquier actividad que no cumpla con las especificaciones de calidad sea para consumo propio o comercialización en el mercado interno, siendo los infractores pasibles a sanciones y penalidades, estableciéndose en los arts. 12 y 13 del mismo instrumento legal, la forma como se recaban las muestras, constituyendo el informe del laboratorio acreditado instrumento con fuerza suficiente para promover la acción de imposición de sanciones, por lo que en el caso no puede alegarse indefensión, ya que una vez obtenidos los resultados, la Estación fue notificada con el Auto de 27 de agosto de 2007, para contestar y presentar la prueba documental, habiéndose aperturado por decreto de 17 de septiembre de 2007, el término de prueba de veinte días hábiles administrativos dentro de los cuales el demandante pidió la inspección de las instalaciones del laboratorio SGS Bolivia S.A., misma que se produjo, autorizándose la realización de un análisis extraordinario, del que no se advierte su realización.


Respecto a que la revocatoria de la licencia de operación resulta ser un despropósito jurídico, al no respetar el procedimiento establecido en los arts. 82 y 83 del DS Nº 27172 tal cual establece el inc. d), no cabe mayor explicación, al haberse establecido en el inc. a) que se siguió el procedimiento de oficio previsto en el art. 75 y ss del referido Decreto Supremo, habiendo la Superintendencia aplicado la sanción ya establecida en cumplimiento de las atribuciones conferidas por ley, pese a que el art. 38 del DS Nº 26821, establece que la licencia  de operación posee la vigencia de un año, al cabo del cual puede ser renovada, sin que en ningún momento deba dejar de vigilar la correcta prestación de los servicios de las empresas y entidades bajo su jurisdicción reguladora, como ya se dijo.


Sobre el incumplimiento de las normas ASTM y API, referidas al envase en el que se toma la muestra,  traslado, conservación y temperatura a la que debe estar expuesta tal cual se refiere en el inc. e), es necesario indicar que dichos aspectos no fueron observados por el laboratorio nacional ni extranjero al momento de emitir los análisis respectivos, ya que de ser así todos los análisis practicados hubieren presentado variaciones y cambios en sus resultados y no sólo el valor obtenido para la gravedad especifica  de 0.7967 y punto de inflamación de 35,8º C, que son los que evidencia la alteración en la calidad del producto, por lo que esta denuncia carece de sustento documental y fundamento jurídico que evidencia que las afirmaciones resultan ser ciertas, existiendo en el Acta de inspección al Laboratorio SGS Bolivia S.A. de 17 de octubre de 2007, una explicación respecto a la forma de trasporte y conservación de las muestras, en la que se constata la afirmación dela abogada patrocinante respecto a que de acuerdo con la norma ASTM D-86 (Tabla 3) las muestras del Grupo 2 en el que es clasificado el diesel oil deben ser almacenadas a una temperatura por debajo de los 10º C, y la aclaración del representante del laboratorio  de que la norma no señala esta posición, al referirse a la temperatura ambiente “considerada dentro de un laboratorio que normalmente está dentro de un margen de 20º a 22º C”(sic) (fs. 70 del Anexo), sin que la omisión técnica “insubsanable” de no consignar la temperatura ambiente a momento de la toma de muestra produzca indefensión en el administrado, porque si tal aspecto no está previsto en el art. 12 del DS Nº 26276, tampoco puede ser exigible. Por otra parte, ante la denuncia referida a que “entre la fecha de la toma de la muestra por SGS Bolivia y el análisis realizado por SGS Chile hay un lapso de CINCUENTA días, NO OBSTANTE QUE EL REGLAMENTO DE CALIDAD OTORGA A LA SH UN PLAZO MÁXIMO DE 15 DÍAS PARA REALIZAR LOS ANÁLISIS…” (fs. 23 vta.), dicho argumento no puede ser utilizado para solicitar la nulidad de un procedimiento sancionatorio iniciado de oficio, en el que se llegó a establecer como cierta la infracción al art. 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes o DS Nº 26276 por parte de la empresa, al no encontrarse como causal dentro de los casos previstos por el art. 35 de la Ley Nº 2341, aplicable al caso en examen, por cuanto fue llevado adelante por autoridad competente (Superintendencia de Hidrocarburos), posee un objeto cierto (alteración de la calidad de los carburantes comercializados), siguió un procedimiento establecido por Ley (art. 75 y SS del DS Nº 27172) que no fue contrario a la Constitución Política del Estado, al constituir una de las atribuciones que estaban asignadas al ente Regulador, ahora a cargo del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, toda vez que no basta que la Ley prescriba una determinada formalidad, para que su omisión o defecto origine la nulidad del acto o procedimiento, ya que ningún trámite o acto judicial puede ser declarado nulo si la nulidad no está expresamente y específicamente determinada por Ley, ni puede admitirse que una autoridad la determine para satisfacer un afán personal, cuando ni siquiera el que la invocó probó el perjuicio cierto e irreparable que le ocasionó, ni demostró que la única manera de ser subsanado el supuesto daño sea la declaratoria de nulidad.


Respecto a la violación del principio de bilateralidad o contradicción en el procedimiento infractorio, al reunir la Superintendencia de Hidrocarburos la calidad de juez y parte a la vez (inc. f), es necesario indicar que las Superintendencias Sectoriales deben cumplir esa doble función, no sólo con el apoyo de la doctrina, sino porque se encuentra dentro de las competencias que le han sido asignadas tal cual se advierte del art. 10 de la Ley Nº 1600 que le atribuye la función de: a) Cumplir y hacer cumplir la presente ley, las normas  legales sectoriales y sus reglamentos, asegurando la  correcta aplicación de sus principios, políticas y objetivos g) Sancionar en los casos previstos por las normas legales sectoriales y por los contratos de concesión y licencia; h) Conocer y procesar, las denuncias y reclamos presentados por los usuarios, las empresas y entidades reguladas y los órganos competentes del Estado, en relación a las actividades bajo jurisdicción del SIRESE; e, i) Conocer y resolver de manera fundamentada, en primera instancia los recursos de revocatoria que  le  sean  presentados  de  acuerdo  con  la presente ley,  las normas legales sectoriales y las normas procesales aplicables; tareas que debe observar en resguardo de los intereses del Estado y aplicando los principios generales de la actividad administrativa como son la autotutela, sometimiento pleno a la Ley, verdad material, buena fe, imparcialidad, legalidad y presunción de legitimidad, jerarquía normativa, control judicial, eficacia, economía, simplicidad y celeridad, publicidad, impulso de oficio y proporcionalidad previstos en el art. 4 de la Ley Nº 2341, los que junto a las reglas generales del derecho, permitirán se desarrolle un procedimiento en el cuál deben valorarse las pruebas de cargo y descargo de acuerdo a las reglas de la sana crítica, pronunciar una resolución conforme a las normas legales, teniendo derecho el administrado a ejercer su derecho a la doble instancia y acudir en caso necesario al Tribunal competente de considerar la violación de derechos constitucionales.


Respecto a la aplicación de la sanción más benigna, que en criterio de la Estación de Servicio demandante, estaría contenida en el DS Nº 29158 de 13 de junio de 2007, corresponde aclarar que a la fecha de emisión de la presente sentencia, dicha disposición se encuentra abolida por expresa disposición del DS Nº 1499 de 20 de febrero de 2013 (que también abroga el DS Nº 26276 de 5 de agosto de 2001), en cuyo art. 15 establece como sanción por la comercialización de carburantes fuera de las especificaciones de calidad establecidas en la reglamentación, la multa de 1.00 UFV por litro sobre el 5% del volumen comercializado el mes anterior a la fecha de la inspección en la que se verificó la infracción. Señalando expresamente: “Las sanciones que imponga la ANH no podrán afectar la continuidad del servicio, así como el capital de operaciones de la empresa sancionada”.

Corresponde entonces explicar, que la aplicación retroactiva de la norma citada tiene sustento en la previsión constitucional del art. 123 de la Constitución Política del Estado, que en lo pertinente señala: “la ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto … en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado ...”, puesto que en la especie se trata de la aplicación de los principios constitucionales que sustentan el procedimiento penal en materia sancionatoria administrativa.


Se aclara que por este motivo expuesto, este Tribunal considera necesario modificar la línea jurisprudencial establecida en la Sentencia N° 277/2014 de 7 de octubre, correspondiendo en este punto, modificar la sanción impuesta.


POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución de los arts. 4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, falla en única instancia declarando IMPROBADA la demanda contencioso administrativa de fs. 18 a 27, interpuesta por la Estación de Servicio “EL TAROPE”; en consecuencia, firmes y subsistentes la Resolución Administrativa Nº 1953 de 5 de diciembre de 2008, pronunciada por el Superintendente General a.i. del SIRESE, actual Ministro de Hidrocarburos y Energía, y las Resoluciones SSDH Nº 0411/2008 de 22 de abril de 2008 y SSDH Nº 0189/2008 de 21 de febrero de 2008, emitidas ambas por el Superintendente de Hidrocarburos, actual Director de la Agencia Nacional de Hidrocarburos; modificando la sanción con la impuesta por el art. 15 del DS Nº 1499 de 20 de febrero de 2013, en la forma señalada en la presente resolución.


No suscribe la Magistrada Rita Susana Nava Durán por emitir voto disidente.

Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada.


Regístrese, notifíquese y archívese.


Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

PRESIDENTE

Fdo. Rómulo Calle Mamani

DECANO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo  Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya  Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena