SALA PLENA


SENTENCIA:                                    133/2015.

FECHA:                                Sucre, 20 de abril de 2015.

EXPEDIENTE Nº:                        60/2009.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        Empresa Tarijeña del Gas (EMTAGAS) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).  

MAGISTRADO RELATOR:                Rómulo Calle Mamani.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Tarijeña del Gas (EMTAGAS) contra el Superintendente General Sistema de regulación Sectorial (SIRESE).


VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 295 a 300, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1925 de 5 de noviembre de 2008, dictada por el Superintendente General del SIRESE; decreto de admisión de la demanda de fs. 303, contestación a la demanda de fs. 328 a 331, memorial de réplica fs. 335 a 339; Autos para Sentencia fs. 343 y los antecedentes procesales.


CONSIDERANDO I: Que al amparo del art. 94 del DS Nº 27172 de 15 de septiembre de 2003, 778 y 780 del Código de Procedimiento Civil, EMTAGAS interpone demanda contencioso administrativa, con los siguientes argumentos:


Indica que la Superintendencia General del SIRESE, al rechazar las solicitudes de inspección de obras por EMTAGAS, en fechas 12 y 26 de mayo de 2008, ha violado el derecho a la defensa, imposibilitándole demostrar la inexistencia de irregularidades en su trabajo de supervisión, ya que las observaciones se realizaron a obras que todavía se encontraban en curso, lo que quebranto lo dispuesto en el art. 27 del DS Nº 27172 de 15 de septiembre de 2003, concordante con el art. 427 del CPC.


No se pronunció sobre el vicio en el que incurrió la Superintendencia de Hidrocarburos, por cargos imputados contra persona distinta a EMTAGAS, es decir EMTAGAS S.A.M. De lo que se demuestra que EMTAGAS no es una sociedad, sino una empresa pública de servicios, correspondiendo la impersonería del demandado, de acuerdo a los arts. 327 num. 4 y 336 num. 2) del CPC, aplicados en forma supletoria.   


Que la Resolución Administrativa Nº 1925/2008, no se pronunció sobre la impersonería del demandado, contraviniendo el art. 327 caso 4º del CPC con relación a los arts. 20 y 49 del DS Nº 27172, y que la afirmación de que el personal de la contratista MERZATEC S.R.L. no fue autorizado o habilitado para este tipo de trabajo, es infundada, porque se demostró a través de pruebas y resoluciones en proceso administrativo que no es así, además las muestras fotográficas de las instalaciones defectuosas no cumplen con los requerimientos establecidos por Ley, previstos en el art. 13 de la Ley Nº 1768, por lo que carecen de valor legal, siendo que la inspección ocular desvirtuaría lo observado, pero este fue rechazado por la Superintendencia General del SIRESE, sin considerar que las instalaciones todavía se encontraban en funcionamiento.  


La Resolución Administrativa emitida por el ente regulador, indica que las instalaciones se encontraban inconclusas, estas observaciones carecen de fundamento porque no aplica las previsiones contenidas en el art. 53 del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes, aprobada por DS Nº 28291 de 11 de agosto de 2005, por lo que la aprobación o rechazo de la instalación interna, debe hacerlo el concesionario, más aún, si las instalaciones no se encuentran en funcionamiento, por lo que la Resolución carece de fundamento legal.


Así también indica que la falta de pago por el servicio de supervisión a EMTAGAS, por parte de la Alcaldía de San Lorenzo, según el convenio interinstitucional de 22 de septiembre de 2005, es otro aspecto que no fue compulsado debidamente por el ente regulador, ya que sin dinero la empresa no podía cubrir los gastos que emergen para el desempeño del trabajo de supervisión, por ende, no fue posible cumplir adecuadamente con el trabajo de supervisión, aspecto respaldado por el certificado del departamento contable de EMTAGAS, lo que ocasiona un estado de fuerza mayor o sobreviniente, que impidió el cumplimiento de una obligación ante el ente regulador, según prevé el art. 379 del Código Civil.


Finalmente, concluye solicitando, admitir el recurso para que en sentencia declare probada la demanda, revocando la Resolución y se deje sin efecto los cargos y multas impuestos a EMTAGAS, por efectos de las Resoluciones dictadas por la Superintendencia de Hidrocarburos.

CONSIDERANDO II: Corrida en traslado la demanda y citada legalmente la autoridad demandada, en tiempo hábil se apersonó Mario Alberto Sapiencia Arrieta en representación de la Superintendencia General del SIRESE, quien por memorial de fs. 28 a 31 contesta a la demanda, expresando lo siguiente:


1.- Sobre la impersonería del demandado, indica que la Superintendencia de Hidrocarburos consigno erróneamente las siglas S.A.M, aspecto que, según el recurrente, genera un vicio en el procedimiento referido a la impersonería del demandado, sin embargo se observa que EMTAGAS, interpuso recurso de revocatoria en contra de la R.A. 1422/2007, e interpuso recurso jerárquico en contra de la Resolución Administrativa Nº 0290/2008 de 20 de marzo de 2008, recursos en el que el demandante no reclamo este aspecto, mas al contrario siguió asumiendo defensa, por lo que queda evidenciado de acuerdo a los antecedentes que EMTAGAS fue sometido al proceso y asumió en todas sus etapas defensa, demostrándose que no se le causo indefensión.


2.- Respecto a la validez de las muestras fotográficas de las instalaciones defectuosas, la prueba compulsada por la Superintendencia General del SIRESE, se realizó en estricto cumplimiento al principio de la verdad material, como es el caso del material fotográfico.


3.- Que las Resoluciones y documentos dentro del proceso administrativo, desvirtúan que el personal de la contratista MERZATEC S.R.L. no fue autorizado o habilitado para realizar el trabajo, de acuerdo al Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes (RDGNR) aprobado por D.S. 28291 de 11 de agosto de 2005, en sus arts. 65, 103 y 16, evidencia que el personal de MERZATEC S.R.L. fue debidamente autorizado y habilitado por la Superintendencia de Hidrocarburos, no es menos evidente que la obligación dispuesta en el inc. c) del art. 16 del DS Nº 28291, se mantiene invariable en sentido que independientemente de quien ejecute los trabajos, EMTAGAS permanece como responsable de la supervisión de las instalaciones, obligación cuyo cumplimiento no fue constatado de la revisión de la prueba cursante en el expediente administrativo.       

     

4.- De la no aplicación del art. 53 del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes, aprobado por DS Nº 28291 de 11 de agosto de 2005, y la falta de pago por el servicio de supervisión a EMTAGAS, al respecto, el informe DRC 1162/2007 de 7 de agosto, elaborado por la Dirección de Comercialización de Derivados y Distribución de Gas Natural, presento los resultados de la fiscalización de instalaciones internas de gas natural, el citado informe concluye indicando lo siguiente, los trabajos realizados se basan en cantidad y no en calidad ni seguridad, que este tipo de obra requiere; la mayoría de las viviendas no cuentan con ingreso y ductos de evacuación de ventilación, por lo que no cumplen con el reglamento vigente; el 32% de las instalaciones observadas, no cuentan con ambientes para cocina, muchas de las terminales desembocan en el patio, terrenos baldíos, ambientes improvisados. De la revisión del informe resulta evidente que de las instalaciones realizadas incumplen varias de las especificaciones establecidas en la normativa.


Se debe aclarar también, la normativa señala, que la supervisión debe efectuarse durante la ejecución de la obra, y no solamente a momento de la recepción, que de la supervisión realizada, EMTAGAS debió ser quien haga las observaciones, de esta manera, no se hubiera presentado observaciones a momento de la fiscalización del regulador, por lo que el recurrente no realizo la supervisión de las instalaciones durante la ejecución del proyecto “Construcción de Red de Distribución de Gas Natural e Instalaciones Internas en el Municipio de San Lorenzo”.

         

En mérito a dichos antecedentes y fundamentos solicita declarar IMPROBADA la demanda contencioso-administrativo interpuesto por EMTAGAS, con costas. 


CONSIDERANDO III: Que la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, reviste características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia es atribuida por mandato de los arts. 4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, en concordancia con los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa y, realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del SIRESE.

CONSIDERANDO IV: De la compulsa de los hechos procesales, así como del anexo de fs. 1 a 273, se evidencia que:   


1.- En atención a las conclusiones y recomendaciones del Informe DRC 1162, mediante Auto de 3 de septiembre de 2007, se formularon cargos en contra de EMTAGAS S.A.M. por la existencia de indicios de la comisión de la infracción descrita en el inc. b) del art. 103 del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes, aprobado mediante DS Nº 28291, porque se hubiera incumplido con la obligación de supervisar a la empresa instaladora en los trabajos de instalación interna de gas natural en el Municipio de San Lorenzo (Tarija).


La Superintendencia de Hidrocarburos, el 12 de diciembre de 2007 emite Resolución Administrativa SSDH Nº 1422/2007, que declara probada la comisión por parte de EMTAGAS de la infracción establecida en el inc. b) del art. 103 del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes, al haberse determinado el incumplimiento con lo establecido en el art. 65 del Título VIII del mencionado reglamento y el inc. c) del art. 16 del Reglamento Técnico, sancionando a EMTAGAS, de acuerdo al art. 103 del RDGNR, con el monto de $us. 3.581,49 equivalentes al promedio mensual calculado sobre el margen de ingresos de distribución de los últimos tres meses, multiplicado por el 3%.


2.- De fs. 153 a 157 del anexo, consta que contra la Resolución Administrativa SSDH Nº 1422/2007 de 12 de diciembre, EMTAGAS interpuso recurso de revocatoria, que fue resuelta por Resolución Administrativa SSDH Nº 0290/2008 de 20 de marzo, que en su punto único resuelve rechazar el recurso interpuesto, confirmando en todas sus partes la resolución impugnada.


Por memorial de fs. 159 a 163, EMTAGAS planteó recurso jerárquico, que fue resuelto por Resolución Administrativa Nº 1925 de 5 de noviembre de 20008, dictada por la Superintendencia General del SIRESE, que confirma la Resolución Administrativa SSDH Nº 0290/2007 de 7 de marzo, y consecuentemente la Resolución Administrativa SSDH Nº 1422/2007 de 12 de diciembre.        


De los antecedentes antes esgrimidos, así como de la demanda y contestación se desprende que el objeto de controversia, se circunscribe a determinar:


a).- Si los cargos imputados contra persona distinta a EMTAGAS, es decir EMTAGAS S.A.M., sería motivo de la impersonería del demandado.


b).- Si la falta de autorización o habilitación del personal contratista asignado para la supervisión, los medios de prueba y la falta de pago a EMTAGAS por parte de la Alcaldía de San Lorenzo, fueron factores que determinaron los cargos por el incumplimiento de la obligación de supervisar los trabajos de instalación de gas natural domiciliaria.


Ingresando al análisis del caso, a efectos de dar respuesta y verificar si tiene o no sustento legal lo invocado por el demandante, indicamos lo siguiente:   

a).- Con referencia a la supuesta impersonería del demandado, EMTAGAS en su memorial de demanda, denuncia que la Superintendencia de Hidrocarburos, no se hubiera pronunciado sobre la impersonería del demandado, ya que los cargos imputados fue contra persona distinta a EMTAGAS, es decir EMTAGAS S.A.M., conforme establece los arts. 327 num. 4) y 336 num. 2) del CPC, aplicados en forma supletoria, y de la verificación de los antecedentes y anexo remitidos a Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, (memorial de recurso de revocatoria que cursa de fs. 150 a 155, y memorial de recurso jerárquico de fs. 183 a 187 del 1º cuerpo) se colige que no existe una denuncia debidamente fundamentada sobre tal acusación, por lo que al no haberse denunciado de forma expresa y fundamentada en las distintas instancias de sede administrativa, no es  posible ingresar al análisis y resolución de dicha denuncia que fue invocada recién en proceso contencioso administrativo, máxime, si EMTAGAS participo en todas las instancias administrativas, recursivas y jurisdiccional asumiendo defensa, lo que demuestra que este supuesto hecho no le causo perjuicio alguno para que el recurrente haga uso de su derecho a la defensa, por lo que no se encuentra agravio alguno en este punto.


b).- Con relación a la denuncia de mala valoración de la prueba en la determinación de los cargos a EMTAGAS, que fue el sustento de la Superintendencia de Hidrocarburos para demostrar el incumplimiento de la obligación de supervisar  los trabajos de instalación de gas natural domiciliaria, debemos indicar:


Que en principio, es imperante precisar la importancia del debido proceso consagrado como un derecho y garantía jurisdiccional orientada a proteger la libertad, la seguridad jurídica y fundamentación de las resoluciones jurisdiccionales o administrativas, mismo que incumbe la estricta observancia a las normas legales que rigen la materia y el cumplimiento ineludible de los requisitos previstos para las diferentes instancias procesales con la finalidad de que aquellos que consideren afectados sus derechos fundamentales puedan ejercer una defensa adecuada y oportuna en cualquier proceso. En este contexto legal, corresponde desarrollar las reglas concernientes al debido proceso aplicable a la presente causa, a efecto de determinar si los rechazos a las solicitudes de inspección de las obras, si el personal estaba o no autorizado y habilitado para el trabajo, valor probatorio de las muestras fotográficas, inspección ocular y falta de pago, alegada por el demandante, son situaciones que no fueron evaluadas correctamente o/y afectarían en el cumplimiento del contrato de supervisión de EMTAGAS.


Al respecto la Ley Nº 2341 de 23 de abril de 2002, en su Título III. Capitulo II. referido a la tramitación del Procedimiento Administrativo (del art. 46 al 50) establece de forma general el modo de tramitar el proceso, la apreciación, pertinencia y oportunidad para la presentación de las pruebas, los informes y su función en la resolución y el régimen de las audiencias. Precisamente, en lo que se refiere a la tramitación del proceso, el parágrafo II del art. 46 de la citada Ley del Procedimiento Administrativo, prevé que los interesados podrán aportar en cualquier momento documentos u otros elementos de juicio que deben ser considerados por la autoridad competente a momento de su resolución.

En el presente caso, la empresa EMTAGAS tenía encomendado el trabajo específico de supervisión de obras de  MERZATEC S.R.L., el cual debía realizar 1200 instalaciones de gas domiciliaria en el Municipio de San Lorenzo y zonas aledañas, trabajos a supervisar por EMTAGAS que consistía en la verificación y/o capacitación del personal, elaboración del perfil o borrador del plano de instalación, supervisión física de la instalación, pago del trabajo, pruebas de hermeticidad de cada una de las instalaciones, autorización para instalación de gas domiciliario al vecino, subscripción del contrato de servicio con el usuario y recepción final de la instalación sin observaciones y pago del 10% retenido como garantía.


Al respecto, de acurdo al Informe Técnico DRC 1162/2007 de 17 de agosto, emitido por la Dirección de Comercialización Derivados y Distribución de Gas Natural dependiente de la Superintendencia de Hidrocarburos que cursa de fs. 25 a 32 del expediente, observa el incumplimiento de varias de las tareas encomendadas, por lo que esa Superintendencia emitió la Resolución Administrativa Nº 1422/2007 de 12 de diciembre, que declara probada la infracción cometida por EMTAGAS, por el incumplimiento con lo establecido en el art. 65 Título VIII del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes y el inc. c) del art. 16 del Reglamento Técnico, sancionando a EMTAGAS, de acuerdo a lo establecido en el art. 103 del RDGNR. Con el monto de $us. 3.581,49 y determina que conforme el art. 105 del RDGNR se proceda al pago de la sanción impuesta.


En el caso de autos, el Informe Técnico de referencia que origino la asignación de cargos contra EMTAGAS, a través de la Resolución Administrativa 1422/2007, impugnada en instancia recursiva y ahora jurisdiccional, fue producto de la Fiscalización de los trabajos de las Instalaciones Internas de Gas Natural en el Municipio de San Lorenzo Departamento de Tarija realizadas por Merzatec, con el objeto de establecer el cumplimiento de las tareas de supervisión encomendadas a EMTAGAS, a tal efecto se realizaron varias inspecciones en la cual participo la mencionada empresa, que según antecedentes administrativos también cursa muestras fotográficas de diferentes viviendas en las que se realizaron los trabajos de instalación de gas domiciliaria (fs. 43 a 48 y 133, 135 del expediente), de las cuales según el informe técnico y las mencionadas fotografías demuestran las anomalías de los trabajos efectuados por la empresa Merzatec, las cuales debieron ser subsanadas por la misma empresa pero no lo hizo, por lo que se estableció que no contaba con los proyectos aprobados, planos sin fecha de aprobación, información del cálculo de tuberías y datos de la instaladora.


También consta de obrados (fs. 138 a 141) el Informe Técnico Nº 1712/2007 de 19 de noviembre emitido por la Superintendencia de Hidrocarburos, en la que informa sobre las mencionadas observaciones realizada por informe Técnico DRC 1162/2007 de 17 de agosto, del trabajo realizado por EMTAGAS, que pese al conocimiento del mismo esta empresa no subsanó lo observado, y de acuerdo a los informes técnicos que presentó EMTAGAS (090/2007 y 100/2007), estos no demuestran que se hubiera cumplido adecuadamente con lo indicado en el art. 16 incs. a), b), c) y d) del Reglamento Técnico, en ese contexto debió aportar prueba que desestime esos cargos; sin embargo, de la revisión de antecedentes administrativos se evidencia que dicha empresa encargada de la supervisión, ahora recurrente, no presentó prueba suficiente que desvirtúe los referidos cargos atribuidos, simplemente se limitó a observar las muestras fotográficas, inspección ocular y que se hubiera violado su derecho a la defensa al rechazarle la solicitud de inspección de obras; denuncias que fueron analizadas, valoradas y absueltas en las resoluciones de Recurso de Revocatoria SSDH Nº 0290/2008 de 20 de marzo, como en Resolución de Recurso Jerárquico Nº 1925 de 5 de noviembre de 2008; que ahora es objeto de impugnación, concluyendo que la prueba aportada por el administrado y la obtenida por la Superintendencia de Hidrocarburos, fue valorada de acuerdo a la sana crítica conforme lo establece el art. 47 num. IV de la Ley Nº 2341; razones suficientes para no ingresar a mayores consideraciones de orden legal, por cuanto la Resolución impugnada ha efectuado una correcta valoración y aplicación de la norma para el caso en concreto, máxime si la empresa recurrente reconoce textualmente que los trabajos de supervisión no fueron cumplidos, con el argumento la falta de pago por parte de la Alcaldía de San Lorenzo, ya que en su memorial de demanda contencioso administrativa (fs. 299 en el 5º punto del expediente) indica: “aspecto que no fue debidamente compulsado por el ente regulador, puesto que si bien existe la obligación de “prestar” el servicio de supervisión a cargo de ENTAGAS, no es menos cierto que también coexiste la ”contraprestación” de pagar antes su precio o costo. Si no se cumple con el pago del anticipo, tampoco se puede exigir que es condición sine quanon para que se pueda honrar dicha obligación” (sig), líneas abajo también indico que: “por falta de presupuesto no fue posible adquirir y por ende no fue posible cumplir adecuadamente con el trabajo de supervisión” (sig), de lo que se concluye también que existe una contradicción respecto a que si cumplió o no con el trabajo encomendado, de lo que se infiere que la denuncia realizada por EMTAGAS no es cierta.  


Se debe hacer notar también que respecto a la autorización o habilitación del personal que realizó los trabajos de instalación de gas domiciliario perteneciente a la empresa Merzatec, esta situación no está en discusión, ni puede ser motivo de análisis por este Tribunal, ya que este hecho no mereció pronunciamiento alguno en recurso de revocatorio ni jerárquico, debido a que el personal técnico de Merzatec estaba plenamente autorizado y habilitado para realizar los trabajos de instalación de gas, así también lo reconoció la Superintendencia General del SIRESE en el punto 3.4 de su memorial de contestación a la demanda contencioso administrativo, por lo que este reclamo no tiene razón de ser.  


Finalmente este Tribunal Supremo de Justicia, considera que la Superintendencia General del SIRESE, al confirmar la resolución Administrativa SSDH Nº 0290/2008 de 20 de marzo, fue emitida en cumplimiento a la normativa legal, no habiendo encontrado infracción y aplicación indebida de la ley, sobre los que la Autoridad Jurisdiccional ejerció el control de legalidad, como los actos realizados en sede administrativa, conforme a los fundamentos expuestos corresponde declarar la improcedencia de la demanda.     

           

POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución conferida por los arts. 4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014 y lo dispuesto en los arts. 778 y 781 del Código de Procedimiento Civil, falla en única instancia declara IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa de fs. 295 al 300, y en su mérito, mantiene firme y subsistente la Resolución Administrativa 1925 de 5 de noviembre de 2008, emitida por el Superintendente General del Sistema de Regulación  Sectorial SIRESE.


Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada.


Regístrese, notifíquese y archívese.


Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

PRESIDENTE

Fdo. Rómulo Calle Mamani

DECANO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo  Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Rita Susana Nava Durán

MAGISTRADA

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya  Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena