SALA PLENA


SENTENCIA:                            38/2015.

FECHA:                                Sucre, 23 de febrero 2015.

EXPEDIENTE Nº:                        456/2008.

PROCESO:                                Contencioso Administrativo.

PARTES:        Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL S.A.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).  

PRIMER MAGISTRADO RELATOR: Fidel Marcos Tordoya Rivas.

SEGUNDO MAGISTRADO RELATOR: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL) S.A., representada por Joel Flores Carpio contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa cursante de fs. 56 a 69 vta., impugnando la Resolución Administrativa Nº 1733 de 24 de abril de 2008, emitida por la Superintendencia General del SIRESE; la respuesta de fs. 95 a 112 vta., la réplica de fs. 121 a 125, los antecedentes procesales y;

CONSIDERANDO I: Que, Joel Flores Carpio, en representación de ENTEL S.A., se apersona interponiendo demanda contencioso administrativa, fundamentando su acción en lo siguiente:

Señala que, la Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL) emitió la Resolución Administrativa RAR 2005/1198, atribuyendo a la empresa demandante un presunto incumplimiento contractual de las metas de expansión y calidad estipuladas en los respectivos contratos de concesión suscritos, metas correspondientes a las gestiones 2000 y 2001, otorgándole diez días calendario para la presentación de pruebas de descargo, plazo que ante la solicitud realizada se amplió, remitiéndose los descargos por nota Nº RC/0507855 de 27 de octubre de 2005.

Añade que, el 11 de mayo de “2005” (sic), la SITTEL emitió la Resolución Administrativa RAR 2007/1206, que por una parte excluyó de responsabilidades por determinados valores alcanzados en las Metas de Calidad del Servicio de “Llamadas de Larga Distancia Nacional Completadas, “Corrección de fallas en el área rural”, “Llamadas locales completadas” y “Tiempo de respuesta del operador”; pero en lo pertinente, declaró el incumplimiento por parte de ENTEL S.A., respecto del logro de las metas correspondientes a las gestiones 2001 y 2002, imponiendo sanciones pecuniarias (multas) de acuerdo a lo siguiente:


Continua refiriendo que, el 31 de mayo de 2007 la entidad que representa, interpuso recurso de revocatoria contra la RAR 2007/1206, argumentando: a- la aplicación de la prescripción a los presuntos incumplimientos ocurridos en las gestiones 2000 y 2001 conforme lo previsto en los arts. 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo y Disposición Transitoria Primera del Reglamento a dicha Ley, considerando el art. 33 de la Constitución Política del Estado, y b- el cumplimiento de ENTEL a las metas, al existir ausencia de comunicación de la metodología y/o fórmula para el cálculo de la meta, pues si bien no se requirió de una definción de meta al encontrarse la misma en el contrato de concesión del Servicio de Larga distancia Nacional e Internacional, SITTEL no le aclaró porque no considera necesaria una interpretación y/o aclaración para ENTEL pero si la consideró para la Consultora que realizó la determinación del cumplimiento de metas según consta del informe interno DF/JCC/20027278 de 3 de diciembre de 2002, habiéndole proporcionado no solo a la aclaración sino la forma de cálculo detallada de obtención del tiempo de congestión según interpretación de SITTEL, lo que hizo después de obtenidos y declarados los valores de cumplimiento por parte de ENTEL para dichas gestiones, pues lo que la observa no es la metodología sino que esta no fue comunicada a ENTEL con anterioridad a las gestiones verificadas hasta antes del año 2005, por lo que no le fue posible utilizarla, solicitando se respete el derecho de conocer previamente a las gestiones evaluadas la forma en la que se determinará el cumplimiento/incumplimiento en esa meta para tomar las medidas internas necesarias para una correcta evaluación de los resultados y evitar el riesgo de supuestas infracciones generadas por diferencias en las interpretaciones, sin perjuicio dl derecho de ENTEL de utilizar la metodología a elegir al no estar obligado ni prohibido por norma alguna ni por el contrato a aplicar la metodología determinada, salvo que SITTEL la imponga mediante solución administrativa regulatoria expresa.

Agrega que la SITTEL pretende desconocer que el Contador ATB-TIME no solo contabiliza el tiempo por congestión sino también otras causales no atribuibles a la congestión, como bloqueo en la central distante, ocupación automática de circuitos por círculo por ruido y otros, fallas en las centrales de conmutación distantes o sus equipos de conmutación, no siendo válido para establecer fallas por conexión, por lo que SITTEL pese a conocer el comportamiento real de este contador no descontó para basarse únicamente en su descripción teórica en el Manual de la Central, aspecto que configura un eximente de responsabilidad  de acuerdo con el art. 30 del DS 25950 que determina la inexistencia de sanción para ENTEL al reconocer que este contador puede registrar los eventos señalados que conforme la RAR 2007/1206 “empeoran de manera directa el problema de conexión”.

SITTEL pretende desconocer al recomendación E.520 de la UIT-T que permite establecer en base a ella y la fórmula B de Erlang las rutas cuya probabilidad de pérdida se debe a la congestión, desconociéndose el resultado del análisis realizado de los cuadros de “Promedio anual de probabilidad de pérdida en Rutas Finales Observadas-Sujetas a Evaluación” presentados en los descargos, ya que estas rutas que verdaderamente presentaron congestión mayor al 1% establecido, descontados los 4 días estipulados en la definición de meta, funcionaron el 99% de los días de todo el año sin congestión.


Respecto de la evaluación de las rutas internacionales como rutas finales manifestaron que, el ente regulador al considerar las rutas internacionales como finales, pretende aplicar los conceptos y configuración de enrutamientos de una central local a una central de larga distancia internacional, sin considerar la tecnología y la configuración de las centrales que gestionan tráfico de larga distancia internacional, pues la gestión y la configuración del enrutamiento de llamadas en el caso internacional, es muy diferente del nacional o local , por consiguiente, para este tipo de tráfico no se puede hacer una abstracción del enrutamiento de una sola llamada.

Con relación a las rutas temporales, de la definición dada en el contrato y que señala “…El tiempo de congestión en los enlaces de rutas finales en la hora máximo tráfico será menor al 1& durante el 99% de los días del año”, se advierte que las rutas que no hayan funcionado durante todo el año no están sujetas a evaluación, de lo contrario SITTEL estaría violando el contrato de concesión y su obligatoriedad; razonamiento que se complementa con el testo del contrato que señala “...la fecha límite para el logro de esta meta es el 31 de diciembre de cada año”, siendo condición que las rutas evaluadas sean las que están activas durante todo el año que se evalúa, argumentos que evidencian la inexistencia de un incumplimiento sin perjuicio de aplicarse el citado art. 79 de LPA.

Respecto al presunto incumplimiento en el logro de la meta de calidad “Incidencia de Fallas en ASL”, de su servicio concedido Local de Telecomunicaciones, que le determinó la imposición de una multa de Bs. 150.000.- en ASL de San Borja, gestión 2001, refiere la imposibilidad de aplicar la sanción porque el valor alcanzado pro ENTEL se encuentra por debajo del objetivo que es de 0,070% el que no alcanza a un punto porcentual, no correspondiendo contractualmente la aplicación de una sanción ante un incumplimiento menor al establecido en el contrato, por lo que de no aplicarse la figura de prescripción correspondería no aplicar la sanción.

Sobre el incumplimiento en el logro de la meta de calidad “Corrección de Fallas ASL” de su servicio concedido local de telecomunicaciones en el ASL de Yacuiba, de la gestión 2001, no se consideró que ante el valor alcanzado por ENTEL que se encuentra por debajo del objetivo que es 5%, al ser 2.02%, apelando a la proporcionalidad correspondía se aplique la sanción prorrateando al punto porcentual que corresponda considerando las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, por lo que en este punto de no aplicarse la prescripción, corresponde imponer una sanción en prorrata al punto porcentual.

Sobre el presunto incumplimiento en el logro de la meta de calidad “Llamadas de Larga Distancia Nacional Completadas” del servicio concedido local de telecomunicaciones en las ASLs de Huanuni correspondiente a la gestión 2000, se advierte que no se alcanzó ni siquiera el punto porcentual al encontrarse por debajo del objetivo, siendo 0,73%, por lo que no correspondía contractualmente aplicar la sanción ante un incumplimiento menor al establecido en el contrato, por lo que de no aplicarse la figura de prescripción correspondería no aplicar la sanción; pero en el caso de Magdalena al ser el porcentaje de 2,83%, apelando a la proporcionalidad ya que no es lo mismo incumplir cinco puntos porcentuales, se debe aplicar la sanción prorrateando, al punto porcentual que corresponda.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             

De la multa impuesta por incumplimiento en el logro de la meta de calidad “Llamadas de larga distancia Internacional Completadas” en su servicio local de telecomunicaciones de la ASLs de Caranavi y Monteagudo, alegó en el caso de Monteagudo al alcanzar el valor el 0,21% que no llega al punto porcentual, no correspondería contractualmente aplicar la sanción por nivel de incumplimiento, de no aplicarse la figura de prescripción; pero en el caso de Caranavi como el valor es de 3,22%, apelando a la proporcionalidad de la sanción, al no haberse incumplido los cinco puntos porcentuales, corresponde se aplique una sanción prorrateando al punto porcentual que corresponda, de no aplicarse la figura de prescripción.  

Respecto de la sanción impuesta por incumplimiento en la obligación de presentar dos planes, de expansión y metas de calidad de las gestiones 2000 y 2001 para la distribución de señales por medio de cables al estar obligada a cumplir requerimientos de expansión y calidad conforme señala el contrato, en las áreas donde opere, ligada y condicionada al inicio efectivo de la provisión del servicio, lo que no ocurrió en el caso tal cual el Ente Regulador ratificó en el Informe DFD­­­­­-JFR-028 de 6 de abril de 2004, por lo que dicha obligación no es exigible y no puede ser observada por supuestamente incumplida, pero aun de considerarse la multa esta se encontraría prescrita, no correspondiéndole a SITTEL aplicar sanciones pecuniarias a ENTEL como ilegal e injustamente lo ha hecho.

Continua indicando que ampliado el plazo para pronunciarse dentro del recurso de revocatoria y abierto el período de prueba de 10 días, ENTEL presentó la prueba de descargo correspondiente, ratificando la ofrecida y remitiendo las RA No. 981 y 1062 en las que la propia SITTEL aplicó la prescripción prevista en el art. 79 de la LPA impuestas a las empresas SENATER y MULTIVISIÓN por incumplimiento en el pago de los derechos de uso de frecuencia de las gestiones 1996 a 2001, amparándose en disposiciones transitorias complementarias, presentándose el 17 de agosto de 2007 los alegatos que hacen una incidencia en el error en la parte literal de la sanción establecida en la meta de calidad “Tiempo de congestión en rutas finales” de su servicio de larga Distancia Nacional e Internacional en cuanto a cantidad de rutas.

El 27 de agosto de 2008 se pronunció la Resolución Administrativa Regulatoria RAR 2007/2459 que sin mayores consideraciones y omitiendo la fundamentación de ENTEL rechazó el recurso de revocatoria, rectificando el error material del artículo noveno de la RAR 2007/1206, la cual motivo la presentación del recurso jerárquico en base a los mismos fundamentos del recurso de revocatoria habiéndose pronunciado la RA 1733 de 24 de abril de 2008, que concluyó; 1- el art. 79 de la LPA era aplicable a hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, lo que sucedió un año y tres meses después de su publicación, el 25 de julio de 2003, apartándose de criterios jurídicos aplicados a resoluciones administrativas en otros casos similares, sin mayor motivación ni fundamento jurídico violó la garantía del debido proceso y aplicación de la ley más benigna; y, 2- Confirmó las multas impuestas por SITTEL  a ENTEL pese a que los fundamentos estaban respaldados en elementos probatorios incuestionables.

Reiterando lo referido precedentemente amplia los fundamentos jurídicos indicando que la resolución cuestionada: a) carece de motivacional haberse apartado de normas legales y constitucionales, al no haber considerado las pruebas y fundamentos técnicos presentados por ENTEL; b) operó la prescripción, pues la RAR 2005/1198 de 22 de julio de 2005, enmarca su decisión en la Ley SIRESE 1600, Ley de Telecomunicaciones 1632y sus Reglamentos, Ley 2341 de Procedimiento Administrativo y su Reglamento, siendo que el Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracción al Marco Jurídico Regulatorio correspondiente a la Ley de Telecomunicaciones de 20 de octubre de 2000, que establecía la prescripción de 5 años para las infracciones y la aplicación de multas se encontraba ya derogado y sin efecto por disposición de la Ley 2341 de procedimiento Administrativo de 23 de abril de 2002 y abrogado por su Reglamento de 25 de julio de 2003 que establece en su numeral X de sus Disposiciones Abrogatorias y Derogatorias la derogatoria de las disposiciones vigentes para el SIRESE que establezcan sanciones y recursos administrativos, por tanto la aplicación de las multas ya había prescrito por mandato de su art. 79, por lo que el procedimiento administrativo seguido por SITTEL a ENTEL, desde el 4 de diciembre de 2003, tenía que someterse forzosamente al marco legal de la Ley 2341; este aspecto fue convalido por la RAR 2007-1206, que incurre en una manifiesta ilegalidad, al igual que la RA 1733 de 24 de abril de 2008 que confirma las multas arbitrariamente impuestas sobre el fundamento de las anteriores resoluciones; c) Del carácter sancionador de las multas, esta facultad de SITTEL nace de la Ley del SIRESE, de Telecomunicaciones y especialmente del Procedimiento Administrativo, por lo que siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y las sentencias uniformes de la Corte Suprema las garantías procesales en materia penal, incluyendo el debido proceso que contempla la aplicación de la ley más benigna son aplicables a todo proceso administrativo que tenga carácter sancionador, por lo que las tres resoluciones pronunciadas han inobservado el art. 44 de le ley 1836, constituyendo un acto ilegal que causa perjuicio a ENTEL y vulnera sus derechos y garantías de orden constitucional al debido proceso, defensa y seguridad jurídica; d) Señalan Resoluciones Administrativas No. 981 de 19 de diciembre de 2005 y 1062 de 7 de abril de 2006, pronunciadas por el Superintendente del SIRESE en las que se aplicó a la prescripción de multas por mandato del art. 79 de la LPA, en las que de manera concordante se señala “corresponde aplicar en este caso el principio de la ley penal más benigna, reconocido constitucionalmente y vinculante para la Administración en el ejercicio de su potestad sancionatoria- y considera aplicable el art. 79 de la Ley 2341”; e) Aplicando la prescripción al caso concreto, de acuerdo con el referido art. 79 de la LPA que establece que las infracciones prescribirán en el término de dos años, por lo que la posibilidad de aplicar sanciones prescribió el año 2002 y 2003, respectivamente, habiéndose iniciado el procedimiento administrativo contra ENTEL por supuesto incumplimiento de metas el 22 de julio de 2005 con la RAR 2005-1198, imponiéndose las multas recién el 11 de marzo de 2007, por lo que la autoridad demandada al pronunciar la RA 1733 omite aplicar la prescripción dispuesta y realizar un inadecuada interpretación y análisis de dicha norma; existiendo dos excepciones al principio de irretroactividad de la ley de acuerdo con el art. 33 de la CPE, siendo en materia penal aquella que beneficie al delincuente, concordante con el art. 16.IV de la misma Ley fundamental, precepto bajo el cual si bien la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Procedimiento Administrativo tiende a evitar la aplicación retroactiva de disposiciones sancionatorias, al reconocer la Disposición Transitoria Segunda del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo la aplicación de la ley más benigna, no se advierte contradicción al enmarcarse en el principio constitucional del debido proceso, aplicable al procedimiento sancionador administrativo, correspondiendo su aplicación al caso; y, f) Las pruebas de descargo de orden técnico y legal presentadas, que demostraban la inexistencia de infracciones y acreditaban la prescripción no fueron valoradas correctamente por la autoridad administrativa, vulnerándose así el debido proceso. Concluye solicitando, por todo lo referido, se declare probada la demanda y revoque la RA 1733 de 24 de abril de 2008, y por consiguiente se revoquen las RAR 2007/2459 de 27 de agosto de 2007 y 2007/1206 de 11 de mayo de 2007 emitidas por la Superintendencia de Telecomunicaciones en lo que concierne a la ilegal imposición de multas.   

CONSIDERANDO II: Admitida la demanda por providencia cursante a fs. 70, fue corrida en traslado a la autoridad demandada, apersonándose Luis Sánchez-Gómez Cuquerella, en su condición de Superintendente General del SIRESE (fs. 95 a 112 vta.), señalando que:

La Resolución Administrativa Nº 1733 de 24 de abril de 2008, emitida por la Superintendencia General del SIRESE, se circunscribe al análisis de la aplicación de las disposiciones transitorias tanto de la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo como de su Reglamento (DS 27172), es así que en primera instancia indica que la ley opera en forma de una cobertura legal de toda la actuación administrativa, sólo cuando la Administración cuenta con esta cobertura legal previa, su actuación es legítima, como precisan los incisos c), g) y h) del art. 4 de la Ley 2341, que consagran los principios de legalidad, de sometimiento pleno a la ley y de jerarquía normativa, el cual rige la actividad administrativa que consagra la absoluta prioridad de la ley frente al reglamento, principio que funciona como una garantía frente a la intervención por parte de cualquier autoridad o poder público.

Añade que, las Disposiciones Transitorias Tercera y Cuarta de la Ley 2341, prevén respectivamente que, los procedimientos que se hubieren iniciado en una fecha anterior a la entrada en vigencia de dicha Ley (25 de julio de 2003), deben regirse por las leyes y disposiciones vigentes al momento de producirse el hecho; y, segundo, establece con absoluta precisión que los procedimientos administrativos sancionadores serán aplicables a los hechos que se produzcan a partir de la vigencia de la Ley antes referida, por lo que la Ley 2341 no tiene carácter retroactivo, por el contrario expresamente prevé su irretroactividad; por consiguiente, como las infracciones sancionadas se produjeron en las gestiones 2000 y 2001, en mérito a la Disposición Transitoria de la Ley 2341, no es aplicable el art. 79 de esta norma legal, por lo que ENTEL S.A., no puede ampararse en el plazo de prescripción previsto en la citada disposición, debiendo tenerse en cuenta que como se dijo, en materia administrativa rige el principio de jerarquía normativa, que consagra la subordinación de un Reglamento a la Ley, ya que un reglamento no puede derogar, suplir, limitar o excluir lo dispuesto por la ley, por lo que no puede aplicarse lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera del DS 27172 o Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, de manera preferentemente a lo dispuesto por la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo.

En el caso de la meta de expansión en el AER “Obligaciones en el Área Rural del servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional, gestión 2000, los argumentos para ratificar el supuesto incumplimiento de instalación del servicio en dos poblaciones del listado anexo al Contrato de Concesión, reconoce abiertamente que las poblaciones duplicadas y las falencias no fueron penalizadas, y que la nota ST/D/3942/97 autoriza el reemplazo de poblaciones pero solo para la gestión 1997, habiéndose dejado establecido durante el proceso de evaluación de metas correspondientes a las gestiones 1998 y 1999 que para reemplazar poblaciones establecidas en el referido contrato era necesaria la modificación del Contrato, extremo que no ocurrió, por lo que la citada nota no podía ser tomada como un modificación al contrato y eximente de las responsabilidades contractuales de ENTEL, careciendo este argumento de fundamento, pues la compañía concesionaria estaba obligada a instalar una línea telefónica y un equipo terminal de acceso al público en cada población dentro del área de concesión con más de 350 habitantes y menso de 10.000.

En el caso de la meta de calidad “Tiempo de congestión en Rutas Finales”, se advierte respecto de la metodología de cálculo para la medición y evaluación utilizada que ENTEL refiere que no se habría notificado con anterioridad a la interpretación y/o aclaración de la meta observada para determinar su cumplimiento/incumplimiento, pues en el Contrato suscrito en noviembre de 1995, en el que se estipula la meta de calidad “Tiempo de congestión de rutas finales”, debe evaluarse en las horas de máximo tráfico, durante el 99% de los días de cada año, por lo que la Superintendencia aplicó lo señalado en el Contrato de Concesión en base a la utilización de un parámetro que refleja la utilización de períodos de tiempo que sobrepasan los límites permitidos de congestión temporal. Si bien la metodología en la formula B de Erlang permite establecer la congestión en rutas finales, lo hace a partir de dos variables fundamentales la intensidad de tráfico y el número de circuitos, si siendo evidente que la Superintendencia de validez a esa metodología en algunos casos y en otros no, por lo que las aclaraciones hechas a la consultora ITH S.R.L. no pueden ser consideradas una metodología de medición y menos una fórmula de cálculo detallada de obtención de valores , las que se evalúan como se dijo a partir de los períodos de tiempo observados en la hora de máximo tráfico que sobrepasen los límites permitidos de congestión temporal.

Luego de un análisis para medir la meta de congestión de rutas finales, se estableció que la formula B de Erlang era la más adecuada y efectiva para verificar la congestión ya que con las opciones ATB-TIME y un contador de congestión no se alcanzaría el grado de confiabilidad debido a que existe dentro de ese contador eventos ajenos a la gestión de ENTEL como los incrementos en sus cifras debido a bloqueos en la central o circuitos de red distante, congestión en la red distante, ocupación automática de circuitos por ruido, fallas en las centrales de conmutación y otros, que resultan ser ajenas a la responsabilidad de ENTEL y no son posibles de discriminar; concluyendo que debe considerarse únicamente aquella definición expresada y contenida en el Contrato de Concesión de Larga Distancia de ENTEL, cuya suscripción expresa la voluntad de las partes de someterse a las disposiciones contenidas en el mismo, sin que pueda admitirse el argumento de la demandante de considerar que el parámetro ATB-TIME es un contador de congestión con el que no se alcanzaría un grado de confiabilidad para esa medición, aspecto que se ve corroborado con el informe de la empresa SIEMENS al no haber proporcionado la demandante ninguna prueba  o evidencia que permita validar lo señalado, por lo que considera que el parámetro que utiliza, B de Erlang, es el más adecuado.   

Sobre la imposibilidad que no corresponde evaluar las rutas internacionales como finales, señala que es posible aplicar el concepto de ruta final contendida en la Recomendación E.170 de la UIT al tráfico de larga distancia internacional ya el proceso de búsqueda bajo el esquema de encaminamiento alternativo automático culmina en definitiva en la ruta de última elección o ruta final, careciendo el agravio de la demandante de fundamentación técnica, afirmación que se encuentra ratificada con el Informe Técnico DTE-RJ-No. 013/08 de 21 de febrero de 2008 que considera que ambas aplicaciones: encaminamiento alternativo automático y reencaminamiento automático hacen referencia a la ruta alternativa de última elección que se ajusta al concepto de ruta final, tal cual señala la nota RC/0612074 remitida por ENTEL que contiene una explicación y ejemplificación del encaminamiento alternativo automático.

Sobre la no consideración de las rutas temporales en la evaluación, refiere que no se logra colegir que las rutas que no hayan estado en funcionamiento menos de un año durante una gestión no deban estar sujetas a evaluación al no existir un condicionamiento expreso al respecto, interpretándose que el único objetivo al mencionar a todos los días del año es establecer una temporalidad anual en la respectiva evaluación, resultando ilógico que un estándar de calidad cuyo objeto es lograr que los usuarios reciban un servicio adecuado, pudiera permitir diferentes grados de calidad en la prestación del servicio en ciertas rutas dependiendo de que estuviera funcionando o no y/o fueran operativas durante toda una gestión, considerando que deben haber funcionado el 99% delos días del año con una congestión menor al 1%, careciendo este argumento de fundamento técnico.

Que analizados los agravios “Incidencia de fallas en ASL San Borja”, “llamadas de larga distancia nacional Completadas en ASL de Huanuni” y “Llamadas de larga Distancia Internacional Completadas en ASL de Caranavi”, corresponde imponerle una sanción de Bs. 150.000 por los primeros cinco puntos porcentuales entre el valor objetivo y el valor alcanzado, y no por cada punto porcentual de incumplimiento por sobre el valor objetivo como ENTEL pretende, pues el Contrato de Concesión no hace mención a un prorrateo del valor total de la sanción respecto a la diferencia entre el valor obtenido en la evaluación y el valor establecido contractualmente, aspectos sobre los que además no ha proporcionado pruebas; aclarando respecto de la incidencia de fallas en San Borja que existe un porcentaje máximo aceptable de fallas (10% a partir del año 2000) y que la multa por incumplimiento es por los cinco punto porcentuales por debajo del objetivo tal cual lo ratificó el Informe Técnico DTE-RJ-No. 013/08 de 21 de febrero de 2008, por lo que los argumentos del demandante carecen de fundamento.

En lo referido al servicio de distribución de señales por medio de cable, alega que no es posible admitir la interpretación del demandante respecto a que la presentación de los planes de expansión se encontraba sujeta a la operación del servicio, ya que las clausulas 7.04 y 7.05 del Contrato de Concesión de Distribución de Señales referidos a los planes de expansión y calidad manifiestan la intención para que el concesionario cumpla a partir de sus suscripción, como una secuencia lógica de obligaciones establecidas en orden de prelación que tienen como propósito final la prestación del servicio, razón por la que no es posible admitir este razonamiento, ya que el plazo de doce meses en los que el demandante debería presentar el Plan de expansión del servicio  para los próximos años, al estar obligada a satisfacer la demanda del servicio en las áreas donde opere, debe ser contabilizado desde que contrato fue protocolizado, el “27” de noviembre de 1995, no siendo admisible el argumento referido a que la presentación de dicho plan de expansión se encontraba sujeta a la operación del servicio. Finaliza pidiendo se declare improbada la demanda, con costas, al no haberse desvirtuado al RA No. 1733, que se ajusta a la normativa legal en vigencia.

Formulado la réplica dentro del plazo establecido en el art. 354.II del Código de Procedimiento Civil (fs. 121 a 125), al haberse renunciado al derecho a la réplica (fs. 127) por decreto de 27 de abril de 2009 se dispuso “Autos para Sentencia”.

CONSIDERANDO III: Que, el procedimiento Contencioso Administrativo, constituye garantía formal que beneficia al sujeto administrado, librándolo del abuso de poder de los detentadores del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la Administración que le sean gravosos, logrando el restablecimiento de los derechos lesionados con la interposición precisamente del proceso contencioso administrativo, en el que, la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.

En este marco legal, los artículos 778 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “El proceso contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente del acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado”.

En consecuencia, se tiene reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la presente controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de un juicio de puro derecho, en el que el Tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos por la parte demandante, correspondiendo en el caso de autos realizar el control judicial sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del SIRESE.

Así establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, corresponde a este Tribunal analizar los términos de la demanda en concordancia con los datos del proceso y antecedentes del caso, estableciendo que el motivo de controversia en el presente proceso se circunscribe a determinar: 1) Si correspondía la aplicación del art. 79 de la Ley 2341, que establece que las infracciones prescribirán a los dos (2) años, por lo que la posibilidad de aplicar sanciones se encontraría prescrita, y; 2) Si existe falta de fundamentación de la Resolución impugnada, al no considerar las fundamentaciones técnicas y legales de ENTEL S.A. acreditadas supuestamente mediante las pruebas aportadas, que no fueron debidamente valoradas por SITTEL.

III.1.        En el caso en examen, a través de la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/1206 de 11 de mayo de 2007, la Superintendencia de Telecomunicaciones declaró probado el incumplimiento contractual de ENTEL S.A., para las gestiones 2000 y 2001, de determinadas Metas de Expansión y Calidad de sus servicios concedidos Local de Telecomunicaciones, Larga Distancia Nacional e Internacional y Distribución de Señales por medio de Cable, imponiéndole sanciones pecuniarias (fs. 88 a 147 del Anexo 1).

III.2.        Presentado el recurso de revocatoria por ENTEL S.A., fue resuelto por Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2459 de 27 de agosto de 2007, rechazándolo y confirmando en todas sus partes el acto administrativo recurrido; procediendo a rectificar el error material del punto noveno de la RAR No. 2007/1206 de 11 de mayo de 2007, debiendo consignarse “doscientos cincuenta” en lugar de “doscientos” que hacen al total de las rutas con incumplimiento en el logro de la meta de calidad “Tiempo de congestión en Rutas Finales” del servicio concedido larga Distancia nacional e Internacional del operador ENTEL S.A: en las gestiones 2000 y 2001 (fs. 148 a 166 del anexo 1)

III.3.        Planteado el recurso jerárquico, el Superintendente Tributario General pronuncio la RA No. 1733 de 24 de abril de 2008 (fs. 2154 a 2195 del Anexo 5), que resolvió confirmar las Resoluciones Administrativas Regulatorias No. 2007/2459 de 27 de agosto de 2007 y 2007/1206 de 11 de mayo de 2007.

Respecto al primer agravio denunciado por ENTEL S.A., referido a que si correspondía la aplicación del art. 79 de la Ley 2341, que establece que las infracciones prescriben a los dos, estando en el caso la posibilidad de aplicar sanciones prescrita, corresponde señalar que, a momento de iniciarse el procedimiento administrativo se encontraba la Constitución Abrogada de 1967 y las modificaciones efectuadas hasta el año 2004, Ley Suprema que en su art. 33 determinaba, que la ley dispone para lo venidero, excepto en materia social cuando lo determine expresamente y en materia penal cuando beneficie al delincuente, estableciendo la retroactividad de la Ley en dichas materias, pero aplicable a infracciones administrativas conforme la jurisprudencia establecida en la Sentencia Constitucional 0636/2011-R de 3 de mayo, que refiere: “…respecto a la aplicación de la norma procesal y sustantiva en el tiempo, la jurisprudencia puntualizó lo siguiente: “la aplicación de derecho procesal se rige por el tempus regis actum y la aplicación de la norma sustantiva por el tempus comissi delicti; salvo claro está, los casos de ley más benigna” (Así las SSCC 1055/2006-R, 0386/2004-R entre otras). Conforme este entendimiento, es claro que en el caso específico de disposiciones referidas a la tipificación y sanción de ilícitos, no solo en el ámbito penal sino en el ámbito administrativo sancionatorio en general, la regla del tempus comissi delicti, cobra mayor relevancia, por cuanto en caso de cambio normativo, la norma aplicable para la tipificación y sanción de la acciones u omisiones consideradas infracciones del ordenamiento jurídico, será la vigente al momento en que estas ocurrieron, salvo que la norma sustantiva posterior sea más benigna con el infractor, cuyo procesamiento podrá hacerse conforme la nueva normativa procesal…”.

En el caso de autos, al tratarse de una sanción contractual por incumplimiento de metas en el Contrato de Concesión, no resulta ser aplicable la retroactividad de la Ley del Procedimiento Administrativo, porque ésta no disponía nada sobre sanciones contractuales ante el incumplimiento a las clausulas establecidas en un contrato, más aún la norma posterior que reglamentaba el Sistema de Regulación Sectorial donde se comprendía a Telecomunicaciones (D.S. Nº 27172), en su art. 84 disponía que: “La aplicación de sanciones establecidas en contratos de concesión, licencia y otros vigentes en el SIRESE, por incumplimiento de obligaciones estipuladas en los mismos, se sujetará al procedimiento establecido en estos contratos o, en su defecto al procedimiento regulado en el Capítulo precedente de este reglamento”.

Por su parte, el art. 79 de la Ley del Procedimiento Administrativo que textualmente indica: “(Prescripción de Infracciones y Sanciones). Las infracciones prescribirán en el término de dos (2) años …”, se refiere a infracciones administrativas y no a sanciones contractuales, por lo que dicha disposición no puede ser aplicada retroactivamente al caso de las sanciones contractuales, ya que la retroactividad de la ley en materia penal, aplicando la jurisprudencia transcrita, sólo se ejecuta de infracciones administrativas al ámbito administrativo sancionatorio y no a sanciones contractuales, quedando por tal razonamiento fuera de discusión la consideración de la entidad demandante de aplicar la Disposición Transitoria Primera y Segunda del DS 27172 o Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, pues como se dijo ante el incumplimiento del contrato se establecieron sanciones contractuales, mas no administrativas que devienen de una actuación administrativa que lesiona sus derechos e intereses, aspecto que determina que no corresponde aplicar al caso de autos, en ninguna de los agravios expuestos, la figura de la prescripción, por lo fundamentado anteriormente al no ser evidente lo denunciado por la parte actora y constituir ley entre partes el Contrato de Concesión protocolizado el 24 de noviembre de 1995 (fs. 250 a 270 del Anexo 1)y que establece el objeto, los servicios concedidos, área, plazo de concesión y otros aspectos, y por consiguiente el cumplimiento de todo lo estipulado en los Anexos a dicho contrato como son el Anexo 14.01 y 17.01 referido a la imposición de multas por incumplimiento de obligaciones (fs. 381 a 382 y 352 a 355 del Anexo 1).

Sobre el segundo agravio referido a la falta de fundamentación de la Resolución impugnada, que no consideró las fundamentaciones técnicas y legales de ENTEL S.A. acreditadas mediante pruebas aportadas, que no fueron debidamente valoradas por SITTEL, corresponde indicar que este aspecto es de especial relevancia y consiste en el derecho a la certeza, el cual supone la garantía de todo administrado de contar con resoluciones motivadas, lo que significa que exista un razonamiento jurídico entre los hechos y las leyes que se aplican, por lo que los fundamentos en los que se apoya una determinada decisión constituyen una exigencia impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de derecho, pues la falta de argumento en una actuación administrativa es por sí sola contraria a las garantías del debido procedimiento administrativo, por consiguiente, la  motivación o fundamentación constituye una garantía constitucional del administrado para evitar una actuación arbitraria de la Administración al momento de resolver un determinado asunto administrativos.

En ese sentido, la Sentencia Constitucional Plurinacional 0967/2014 de 23 de mayo, señala que: “…la jurisprudencia constitucional ha sido uniforme en establecer que el debido proceso debe ser observado no sólo en la vía judicial, sino en toda la esfera administrativa sancionadora (SSCC 0787/2000-R, 0953/2000-R, 0820/2001-R, 0685/2012-R 0757/2003-R, entre muchas otras). Así, la SC 685/2002-R de 11 de junio, ha establecido que los derechos a la seguridad, de petición, a la defensa y a la garantía del debido proceso, son aplicables no sólo al ámbito judicial sino también al administrativo cuando se tenga que someter a una persona a un procedimiento en el que deberá determinarse una responsabilidad; por lo mismo, todo proceso de la naturaleza que fuere deberá ser sustanciado con absoluto resguardo y respeto de los derechos y garantías del procesado.

Por otro lado, la SC 0757/2003-R de 4 de junio, respecto a las garantías del proceso administrativo, señaló: no cabe duda que el proceso administrativo en cuestión debe estar revestido de las garantías procesales consagradas en la Constitución. Así lo ha entendido la jurisprudencia de este Tribunal en las SC 618/2003, al señalar que '[la garantía del debido proceso, que consiste en el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar (SC 418/2000-R), la cual no es aplicable únicamente al ámbito judicial, sino que debe efectivizarse en todas las instancias en las que a las personas se les atribuya -aplicando el procedimiento establecido por ley- la comisión de un acto que vulnere la normativa vigente y es obligación ineludible de los que asumen la calidad de jueces, garantizar el respeto a esta garantía constitucional (SC 731/2000-R). De ello se determina que las reglas del debido proceso no sólo son aplicables en materia penal, sino a toda la esfera sancionadora, y dentro de ella se encuentra la materia administrativa disciplinaria (SSCC 787/2000-R, 953/2000-R, 820/2001-R, y otras)'; garantías que, con igual razón, deben estar presentes en el proceso administrativo penal.

En similar sentido, la ya citada SC 0042/2004, estableció que: …toda actividad sancionadora del Estado, sea en el ámbito jurisdiccional o administrativo, debe ser impuesta previo proceso, en el que se respeten todos los derechos inherentes a la garantía del debido proceso, entre los cuales se encuentra el derecho a la defensa, que implica a su vez, entre otros elementos, la notificación legal con el hecho que se le imputa al afectado, y con todas las actuaciones y resoluciones posteriores, la contradicción y presentación de pruebas tendentes a desvirtuar la acusación, la asistencia de un defensor, el derecho pro actione o a la impugnación; asimismo, el derecho a la defensa, se relaciona directamente con los derechos a la igualdad de las partes ante la ley y ante su juzgador, al juez natural y a la seguridad….

(…)

Dichos razonamientos fueron reiterados por la SC 0498/2011-R de 25 de abril de 2011, en la que se señaló que El proceso administrativo, debe hallarse impregnado de todos los elementos del debido proceso, que deben ser respetados en su contenido esencial, en cuanto al juez natural, legalidad formal, tipicidad y defensa irrestricta '…La doctrina en materia de derecho sancionador administrativo es uniforme al señalar que éste no tiene una esencia diferente a la del derecho penal general y por ello se ha podido afirmar que las sanciones administrativas se distinguen de las sanciones penales por un dato formal, que es la autoridad que las impone, es decir sanciones administrativas, la administración y sanciones penales, los tribunales en materia penal. (García de Enterría, E. y Fernández, T. R., Curso de derecho administrativo, II, Civitas, Madrid, 1999, página 159); jurisprudencia que se encuentra ratificada con lo establecido en el art. 30 de la Ley de Procedimiento Administrativo que indica: “Los actos administrativos serán motivados con referencia a hechos y fundamentos de derecho cuando: a) Resuelvan recursos administrativos…”.

En el caso de autos, de la revisión y análisis de la Resolución Administrativa Nº 1733 de 24 de abril de 2008, se evidencia la falta de motivación al confirmar las multas contra ENTEL S.A., en lo referente a la meta de calidad “Tiempo de Congestión en Rutas Finales”, del servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional, gestiones 2000 y 2001 ya que luego de transcribir los argumentos de la Resolución Administrativa 2007/2459, la autoridad demandada concluye que es posible aplicar el concepto de ruta final contenido en la recomendación E.520 de la UIT al tráfico de larga distancia internacional, transcribiendo la aclaración que se efectuó a la Consultora ITTH; empero, omite dar respuesta respecto a la solicitud de forma de cálculo detallada de obtención del tiempo de congestión, respecto de la forma de cómo se determinan u obtienen los valores de cumplimiento/incumplimiento.

Sobre la meta de calidad “Tiempo de Congestión en Rutas Finales”, del servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional, gestiones 2000 y 2001, referida a la utilización del contador ATB-TIME, después de analizar la utilización de metodologías diferentes ATB-TIME B de Erlang, no se refirió a la eximente de responsabilidad establecida en el art. 30 del DS 25950 que según la entidad demandada determina la inexistencia de sanción en su contra, habiendo por el contrario transcrito una parte de la RAR 2007/1206 que reconocía la utilización de un contador que no era capaz de evaluar al operador en su congestión y que otros eventos registrados podrían perjudicar la congestión en perjuicio de ENTEL.  


Respecto al logro de las metas de calidad “Incidencia de Fallas en ASL”, de su servicio concedido Local de Telecomunicaciones, en ASL de Yacuiba gestión 2001, y las ASLs de Huanuni y Magdalena, gestión 2000; de la meta de calidad “Llamadas Locales Completadas”, de su servicio concedido Local de Telecomunicaciones, en las ASLs de Caranavi y Monteagudo, gestión 2002 y la meta calidad de “Incidencia de fallas en ASL” de San Borja, gestión 2001,se concluyó sin considerar los argumentos de ENTEL S.A., que “…los respectivos Contratos de Concesión establecen que la multa corresponde por los primeros cinco puntos porcentuales y no por cada punto porcentual como señala ENTEL”, omitiendo considerar los argumentos de  la entidad demandante que pedía se prorratee al punto porcentual que correspondía. 

De lo referido, se advierte que la Superintendencia no motivó de manera suficiente la Resolución ahora impugnada, en los puntos señalados precedentemente, pues no precisó las razones concretas por las cuales ENTEL S.A., incumplió dichos puntos, limitándose a invocar argumentos genéricos, vulnerándose de esta manera el derecho a la motivación de los actos administrativos, al dar lugar a la incertidumbre respecto del por qué le fue impuesta determinada sanción contractual.


Con relación al punto referido a determinar si la Resolución Administrativa impugnada valoró o no las pruebas aportadas por ENTEL S.A., en cuanto a la confirmación de sanciones, se tiene que si se considera que la valoración de la prueba es de tal relevancia que tiene como fin conocer el mérito que pueda deducirse de su contenido destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba aportados, de ahí que toda resolución administrativa que resuelve una controversia debe necesariamente valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles el valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada, se advierte que la Resolución Jerárquica impugnada no hace ninguna valoración de la prueba aportada para confirmar las sanciones contractuales por incumplimiento de metas estipuladas en el contrato de concesión, al carecer como ya se dijo de motivación y fundamentación y no haber valorado la prueba aportada por la ENTEL S.A., lesionándose los derechos al debido proceso, defensa y seguridad jurídica de la entidad hoy demandante.

POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, de conformidad a los arts. 778 y 781 del Código de Procedimiento Civil,  dentro de la demanda contenciosa administrativa cursante de fs. 56 a 69 vta., interpuesta por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad Anónima (ENTEL S.A.) contra la ex Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, actual  Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda, ANULA OBRADOS por falta de motivación respecto de los puntos cuestionados en la Resolución Administrativa Nº 1733 de 24 de abril de 2008, que mantuvo firmes y subsistentes las Resoluciones Administrativas Regulatorias 2007/2459 de 27 de agosto de 2007 y 2007/1206 de 11 de mayo de 2007, con relación a las multas y carencia de valoración de las pruebas aportadas por ENTEL S.A., en cuanto a la confirmación de sanciones de la citada Resolución; en consecuencia, se deja sin efecto la Resolución Administrativa Nº 1733 de 24 de abril de 2008, emitida por la ex Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, debiendo la autoridad administrativa en ejercicio de dichas funciones emitir una nueva Resolución Administrativa dentro del Recurso Jerárquico, de manera fundamentada y valorando las pruebas aportadas para confirmar o no las sanciones contractuales del contrato de concesión con ENTEL S.A.

No suscribe el Magistrado Fidel Marcos Tordoya Rivas quien se constituyó en primer relator y es disidente a la presente Sentencia, asimismo no suscriben los Magistrados Antonio Guido Campero Segovia y Rita Susana Nava Durán por emitir votos disidentes. 

Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada.

Regístrese, notifíquese y archívese.


Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

PRESIDENTE

Fdo. Rómulo Calle Mamani

DECANO

Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo  Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADA

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena