SALA PLENA


SENTENCIA:                                    31/2015.

FECHA:                                Sucre, 23 de febrero de 2015.

EXPEDIENTE:                        351/2008.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        Estación de Servicio Automóvil Club Boliviano del Departamento de Santa Cruz contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADO RELATOR:              Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Estación de Servicio Automóvil Club Boliviano contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE.


VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 40 a 50, impugnando la Resolución de RA 1682 de 4 de marzo de 2008; la respuesta de fojas 90 a 95 y los antecedentes procesales.


CONSIDERANDO I: Que la Estación de Servicio Automóvil Club Boliviano, representada legalmente por Luis García Gutiérrez, se apersona interponiendo demanda contencioso administrativa, fundamentando su acción en los siguientes argumentos:


Señala que el 21 de noviembre de 2006, la Superintendencia de Hidrocarburos y SGS Bolivia, extrajeron muestras de combustible (diesel oil) de la Estación de Servicio Automóvil Club Boliviano en la ciudad de Santa Cruz, para evaluar la calidad del carburante. Es así que el 23 de noviembre, arbitrariamente se emitió el informe sobre la muestra, sin haber observado el procedimiento. Al efecto señaló que  no se notificó ni a la Estación de Servicios ni a la Superintendencia de Hidrocarburos, provocando indefensión a momento de  la toma de la muestra y vulnerando la publicidad e imparcialidad de los actos, regidos por el art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo.


Sostiene que el informe emitido por SGS BOLIVIA, extrañamente fue impreso en papel oficial de la Superintendencia, como si se tratase de una de sus reparticiones, situación que no es la real, por lo que presume que se copiaron todos los argumentos del informe sin ningún análisis, y que contrastado con el Informe de Análisis de Laboratorio Petroquímico 0601389-001 de 28 de diciembre de 2006, se encuentra una única diferencia en el punto de inflamación que es de 21.5º C. Además hace notar una serie de irregularidades en el procedimiento de manipulación y análisis de la muestra, defectos de facturación, que muestran que no se hubiera cumplido con el envío al Laboratorio en Chile para el análisis, además que los documentos señalan que la evaluación se la hizo en nuestro país, la factura no contempla únicamente el análisis de este caso, sino que contiene otros más que no muestran la objetividad y veracidad de ese procedimiento, existiendo la duda de que si efectivamente la muestra tomada en la Estación de Servicio Automóvil Club en Santa Cruz, le corresponde.


Por otro lado, sostiene que el acto administrativo no cumplió con los requisitos de fundamentación y motivación, al efecto cita el art. 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo y señala que la RA SSDH 0556/2007 confirmada por la resolución RA 1682, no cumplieron con los elementos esenciales para la fundamentación de las sanciones impuestas, lo que demuestra una clara arbitrariedad de parte de la Superintendencia, debiendo todo procedimiento observar las normas ASTM Internacional.


Reforzando el argumento de la indefensión que se le provocó, la Estación de Servicio Automóvil Club Santa Cruz manifestó que no es posible que la Superintendencia de Hidrocarburos se tome 35 días para mandar la muestras para su análisis, cuando solamente por norma tiene 15 días para realizar el análisis, aspectos identificables en las resoluciones RA SSDH N° 0556/2007 y RA SSDH N° 0805/2007, hechos demostrados que establecen que se vulneraron normas y procedimientos en la toma de la muestra sin notificación y en su transporte hasta Chile para el análisis, y que no fueron objeto del pronunciamiento de la Superintendencia en la resolución impugnada, siendo que existe la obligación de pronunciamiento al haberse solicitado por el administrado.


También sostiene que se vulneró su derecho al no haberse valorado la prueba aportada cuando así le fue requerida, y sostiene que nunca se le respondió a las solicitudes que efectuó para demostrar que el procedimiento se había vulnerado. En ese sentido, manifiesta haber solicitado copias de las facturas de SGS CHILE, certificado de vigencia del OS 26821, informe sobre la aplicación de las normas ASTM y API. Asimismo, sostiene que no se valoró el informe del Ingeniero de ODECO Agustín Ugarte en el que explicó que el manipuleo de la muestra le corresponde a la Superintendencia y no a SGS Bolivia, tampoco se valoró el Informe de la representante de SGS Bolivia en el que se refiere al informe y factura de la muestra de la Estación de Servicio Automóvil Club consignando un número que no le corresponde (601389, cuando es 601389-001), violaciones que atentaron contra el art. 35  de la Ley de Procedimiento Administrativo.


En otro contexto, señala que la Superintendencia de Hidrocarburos no aplicó correctamente el procedimiento de revocatoria (de la licencia de la Estación de Servicios), argumento que fue expresado en los recursos de revocatoria y jerárquico y que no se tomaron en cuenta. Al efecto, cita los arts. 28, 82 y 83. I del DS 27172, y 110 de la Ley 3058, que establecen el procedimiento para la revocatoria de la licencia, normativa que no se hubiera observado, situación que implica la nulidad del procedimiento en aplicación del art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo.


Puntualiza que el DS 26276 modificatorio al Reglamento de Estaciones de Servicio, no se encuentra vigente por aplicación de la Ley de Hidrocarburos. En esa misma lógica, desarrolló confusamente la vigencia de los Decretos Supremos para afirmar que los actos que no cumplen procedimiento, son nulos.


Continúa afirmando que se violó el procedimiento en la toma de la muestra, su almacenaje, trasporte y conservación, plazo para realización del estudio entre otros que ya señalo.


Observa también que la Superintendencia General de Hidrocarburos, actuó como Juez y Parte, pues no actuó objetivamente y se limitó a sustentar las afirmaciones y efectuadas por la administración, los fundamentos de la resolución, son defensas de la posición ya adoptada para revocar la licencia de operación, convalidando contra derecho las violaciones ya anotadas. De esa manera, afirma que se violó la bilateralidad y contradicción del proceso.


Añade que la Superintendencia no consideró la aplicación de la norma más benigna, siendo que son aplicables a la materia los principios del derecho penal y la Constitución Política del Estado así lo garantiza en su art. 33, por lo que de manera oportuna se solicitó a la administración la aplicación del DS 29158 de 13 de junio de 2007. Finalmente precisa la vulneración en el proceso administrativo del debido proceso, derecho a la defensa, a producir prueba, solicitando en virtud de ello se declare probada la demanda y revoque la Resolución Administrativa 1682 de 4 de marzo de 2008 y las resoluciones SSDH 0556/2007 2 de 24 de mayo de 2007 y SSDH Nº  0805/2007 de 24 de julio de 2007.


De fs. 125 a 127 cursa el memorial de réplica, donde se reiteraron los argumentos expuestos.


CONSIDERANDO II: Que en contestación a la demanda, por memorial presentado en Secretaria de Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia el 18 de diciembre (fs. 90 a 95), el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, contesta negativamente con el siguiente fundamento:


Manifiesta sobre la aplicación del DS 26276 de 5 de agosto de 2001 Reglamento de Calidad de Carburantes, que el DS 28173 en su art. 2 estableció su aplicación transitoria en cuanto sea aprobado otro reglamento, por lo que en este caso se aplicó el proceso sancionatorio de investigación previsto por el DS 27172 de 15 de septiembre de 2003, estableciéndose como consecuencia y después de valorar la prueba y alegatos, la sanción correspondiente.


Después de resumir la secuencia de los actos ejecutados por el Superintendencia, expresa que la Superintendencia de Hidrocarburos sustanció el proceso sancionador previsto en el DS 27172, sin que la no aplicación del proceso de caducidad que alega el demandante, implique la invalidez del proceso legalmente ejecutado.


Niega que se hubiese manipulado inadecuadamente la muestra de diesel sujeta al análisis, porque se cumplió con las normas estándar ASTM 0-4057, en virtud que el envase utilizado para tomar la muestra cumple con requisitos y requerimientos de la SGS, al ser de un material apto para toma de carburantes, tal como muestra la Ficha Técnica cursante a fs. 27 del expediente GGS-01. En esa misma línea y luego de citar varios puntos de las normas ASTM para explicar el procedimiento, concluye manifestando que la toma de la muestra, su trasporte y temperatura en el trasporte cumplieron con las normas que regulan este procedimiento.


Añade que en el caso concreto, no se debía notificar a la Estación de Servicio ni a la Superintendencia de Hidrocarburos para el envío de la muestra, porque no hubo trasvasijado de esta, sino que fue enviada en el mismo envase en el que se tomó inicialmente la muestra, no se removió el precinto de seguridad. Además que no existe norma que imponga el acto de notificación para el envío, por lo que afirma que no es pertinente la observación del demandante.


Sobre la aplicación de la norma más benigna, sostiene que no es posible la aplicación del DS 29158 de 13 de junio de 2007, que establece sanciones que no son más benignas, sino que por el contrario sanciona la comercialización de diesel fuera de las especificaciones establecidas por la norma, como delitos penales, exigiendo la remisión de antecedentes al Ministerio Público, situación que desde todo punto de vista es más gravosa para la Estación de Servicio.


Finalmente, sobre la afirmación que contiene la demanda en sentido que no valoró la prueba, desarrolla las normas de la Ley de procedimiento administrativo que se refieren a esa observación y puntualiza, que en este caso no existe la posibilidad de declarar la nulidad del acto o resolución, en virtud de que se valoró correctamente todas las situaciones de hecho y de derecho en el proceso sancionador que se realizó, por lo que solicita declarar improbada la demanda al no haberse desvirtuado la resolución impugnada.


A fs. 131 cursa en memorial de dúplica en el que se ratificó la respuesta a la demanda, habiéndose emitido el correspondiente decreto de Autos para Sentencia (fs. 133).


CONSIDERANDO III: Que de la compulsa de los datos procesales como de la resolución impugnada, se establece:


Se tiene reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, en el que el Tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos por la parte demandante, correspondiendo realizar el control judicial y legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE.


En el caso de autos, la controversia radica en establecer y verificar 1. Si la normativa aplicable en el proceso sancionador que determinó la  revocatoria de licencia  de  la Estación de Servicio Automóvil Club Boliviano SC, fue o no correcta; 2.Verificar si la manipulación de la muestra y procedimiento para su estudio, fue debidamente ejecutado; 3. Si la prueba aportada por la Estación de Servicio fue debidamente valorada; 4. Si correspondía la notificación de la Superintendencia y la Estación de Servicio al momento del envío de la muestra tomada para el análisis; y, 5.Si no se aplicó la norma más benigna al establecer la sanción.


Se establece compulsados los antecedentes y las Resoluciones Administrativas base de la impugnación contenida en la demanda con las normas tributarias, que:


1.        El 22 de enero de 2007 por Informe de OOECO 0018/2007, se recomendó iniciar proceso a la Estación de Servicio Automóvil Club Boliviano por existir indicios de incumplimiento del punto de inflamación del diesel oil que distribuía.

2.        Que el análisis de combustible N° 0601389 de 28 de diciembre de 2006 emitido por el laboratorio Petroquímico de SGS Chile Ltda. determinó el índice de inflamación del diesel oil tomado de la Estación de servicio era de 21,5º C.

3.        Por Auto de 5 de febrero de 2007, la Superintendencia formuló cargos en contra de la Estación de Servicio por incurrir en la prohibición establecida en el arto 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes, aprobado por DS 26276 de 5 de agosto de 2001.

4.        Ante esa determinación, la Estación de Servicios Automóvil Club Boliviano, presentó descargos asumiendo defensa.

5.        Clausurado el término probatorio, se emitió la Resolución SSOH N° 0556/2007 de 24 de mayo de 2007 en que la Superintendencia resolvió declarar probado el cargo por la infracción del art. 6 del Reglamento, DS Nº 26276 y dispuso la revocatoria de la autorización de operación de la Estación de Servicio Automóvil Club Boliviano.

6.        Presentado el Recurso de Revocatoria contra la determinación de la Superintendencia, mediante Resolución 0805/2007 la Superintendencia resolvió rechazar el recurso y confirmar íntegramente la Resolución SSOH N° 0556/2007.

7.        Finalmente, ante el recurso jerárquico que formuló la Estación de Servicio, la Superintendencia General dictó la resolución impugnada en este proceso judicial, que confirmó la resolución de alzada, manteniendo firme la sanción por el incumplimiento que se determinó.


Así establecida la secuencia de actos que marcaron el proceso administrativo, conforme la controversia establecida, corresponde verificar los extremos apuntados:


Con relación al procedimiento a que se sujetó la determinación de la Superintendencia de Hidrocarburos que fue objetado por el demandante, que señaló que no se pudo mediante el proceso que se realizó, disponer la revocatoria de la autorización de operaciones de la Estación de Servicio Automóvil Club Boliviano Filial Santa Cruz, se tiene que verificadas las afirmaciones de las partes, tal como se sostuvo en la resolución impugnada, el proceso de caducidad previsto en el DS 27172 en sus arts. 81, 82 y 83, no es aplicable, ya que claramente está constituido para cuando se presenta alguna causal de caducidad, no como en este caso, ante un incumplimiento a la calidad del carburante (diesel oil), para cuyo caso está previsto el procedimiento sancionador que ejecutó y en el que se aplica la sanción prevista por el art. 2 del DS 26821 que modifica el Reglamento de Estaciones de Servicio, cuyo texto señala:


"ARTÍCULO  2.- (MODIFICACION). Se modifica el artículo 69° del Reglamento para Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos, Anexo aprobado mediante Decreto Supremo 24721 de 23 de julio de 1997, de la siguiente manera:


"Artículo 69.- La Superintendencia sancionará a la Empresa con una multa equivalente a diez días de comisión, calculada sobre el volumen comercializado en el último mes, en los siguientes casos:


  1. Modificación o cambio de las instalaciones de la Estación de Servicio que transgredan las Normas Técnicas y de Seguridad y que no cuenten con la debida autorización de las Superintendencia.


  1. Alteración del volumen de los carburantes comercializados.


  1. Especulación en el precio de los carburantes.


De haber reincidencia, en los tres casos antes mencionados, el organismo regulador sancionará a la Empresa directamente con la cancelación de la Licencia de Operación, mediante la dictación de una Resolución Administrativa que no tiene efecto suspensivo:


La Superintendencia sancionará a la Empresa con la Revocatoria de la Licencia de operación en los siguientes casos:


a)        Violación de los precintos de los sistemas automáticos de medición que regulan los volúmenes despachados.


b)        Desvío de productos a otra estación de servicio u otra entidad.


  1. Alteración de la calidad de los carburantes comercializados.


Las personas individuales o colectivas, nacionales o extranjeras que consideren afectados sus derechos, por las sanciones establecidas en el presente Decreto Supremo, podrán hacer uso de los recursos previstos en la Ley No. 1600 de 28 de octubre de 1994, Decreto Supremo 24505 de 21 de febrero de  1997 y su Decreto Supremo Modificatorio."


Normativa aplicable al caso en virtud del Régimen de Transitoriedad previsto por el art. 2 del DS Nº 28173, quedando también demostrado que no es verdadera la alegación de que la aplicación del Reglamento de Calidad de Carburantes Lubricantes no era posible en el caso concreto, motivo por el cual y en virtud de la citada base legal, el Tribunal no evidencia vulneración del procedimiento administrativo por inadecuada aplicación del procedimiento sancionador que se desarrolló, al haberse descartado la posibilidad de aplicar el proceso de caducidad/revocatoria sugerido por el actor, que como se señaló deviene de situaciones distintas a las acaecidas en el procedimiento ejecutado por la administración, en este caso.


Con relación a la toma, manipulación y conservación de la muestra diesel oil por la SGS, se tiene que el actor no demostró que esos procedimientos hubieran causado la adulteración de la muestra, porque se limitó a poner en duda las condiciones de temperatura y permanencia en envase de la muestra hasta su análisis en la República de Chile, pero no precisó o identificó alteración alguna, resaltando en sus alegatos amplias exposiciones sobre la aplicación de las normas ASTM Internacional, pero no que en la manipulación, conservación y traslado de la muestra se hubiera cometido irregularidad alguna que le perjudique, motivo por el que queda intacta la presunción de la correcta ejecución de los actos de la administración, al no haber ante este Tribunal identificado causal que permita acoger la pretensión del actor por este concepto.


Sobre la valoración de la prueba aportada, se tiene que en realidad no se trata de prueba presentada por la Estación de Servicios ahora demandante, sino que se trata de la supuesta inercia ante solicitudes de certificaciones sobre aplicación de distintas normas al procedimiento ejecutado por la Superintendencia, a las que no se dio respuesta, corresponde indicar que esas solicitudes no son parte propiamente del proceso en el que se impuso la sanción en aplicación de las normas citadas supra, y que inclusive, en algunos casos no podían ser certificadas por la Superintendencia, por no corresponderle de acuerdo a su competencia.


Del argumento referido al incumplimiento de la obligación de notificar a la Estación de Servicio para remitir las muestras al exterior, ya que la firma del operador en el acta resulta no era suficiente por no estar capacitado, habiendo transcurrido más de los 15 días otorgados por el Reglamento de Calidad, desde la toma de la muestra para realizar los análisis; es necesario indicar que revisadas las disposiciones legales pertinentes, no se advierte como obligación de la Superintendencia notificar esta actuación, estando claro por el contrario conforme al art. 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes, DS Nº 26276, prohibida la realización de cualquier actividad que no cumpla con las especificaciones de calidad, sea para consumo propio o comercialización en el mercado interno, siendo los infractores pasibles a sanciones y penalidades, estableciéndose en los arts. 12 y 13 del mismo instrumento legal, la forma de recabar las muestras, constituyendo el informe del laboratorio acreditado, instrumento con fuerza suficiente para promover la acción de imposición de sanciones, por lo que en el caso no puede alegarse indefensión, porque obtenidos los resultados, la Estación fue notificada para contestar y presentar la prueba pertinente, en ese sentido, tampoco existe posibilidad de acoger la solicitud del actor por este concepto.


Con relación a la obligación de notificación para la remisión de la muestra tomada de diesel oil para ser analizada por el Laboratorio en la República de Chile, verificados los antecedentes administrativos, se tiene que al haberse marcado, precintado y codificado la muestra sin que esta hubiese sido abierta, separada o trasvasijada, no existía la necesidad de convocar a los involucrados a efectos de que den por bien ejecutado el procedimiento, la toma de la muestra fue legalmente obtenida y una vez sellada, enviada al Laboratorio en Chile, presumiéndose la correcta ejecución del acto, al no haber el demandante puntualizado o demostrado al Tribunal, que la muestra sufrió alguna modificación o alteración que impida tomar como dato cierto y comprobado su resultado, porque solo se limita a cuestionar el procedimiento, sin identificar vulneración comprobable alguna.


Sobre el incumplimiento de las normas ASTM y API, referidas al envase en que se toma la muestra, traslado, conservación y temperatura a la que debe estar expuesta, es necesario indicar que dichos aspectos no fueron observados por el laboratorio nacional ni extranjero al momento de emitir los análisis respectivos, ya que de ser así todos los análisis practicados hubieren presentado variaciones y cambios en sus resultados, y no sólo el valor obtenido del punto de inflamación de 21,5º C, que evidencia la alteración en la calidad del producto, por lo que esta denuncia carece de sustento documental y fundamento jurídico que evidencie que las afirmaciones resulten ciertas, ya que si tal aspecto no está previsto en el art. 12 del DS Nº 26276, tampoco puede ser exigible.


Finalmente, sobre la aplicación de la sanción más benigna para la Estación de Servicio, se tiene que esa solicitud contiene un reconocimiento implícito del incumplimiento en la distribución de carburante diesel oil conforme a las normas legales. En ese sentido, se tiene que la demanda puntualiza que oportunamente, solicitó la aplicación de la sanción impuesta en el DS 29158 de 13 de junio de 2007.


No obstante lo anterior, corresponde aclarar que a la fecha de emisión de la presente sentencia, dicha norma se encuentra abolida por expresa disposición del DS Nº 1499 de 20 de febrero de 2013 (que también abroga el DS Nº 26276 de 5 de agosto de 2001), en cuyo art. 15 establece como sanción por la comercialización de carburantes fuera de las especificaciones de calidad establecidas en la reglamentación, la multa de 1.00 UFV por litro sobre el 5% del volumen comercializado el mes anterior a la fecha de la inspección en la que se verificó la infracción. Señalando expresamente: “Las sanciones que imponga la ANH no podrán afectar la continuidad del servicio, así como el capital de operaciones de la empresa sancionada”, por lo que debe aplicarse de manera retroactiva esta norma; razonamiento que encuentra sustento en la previsión Constitucional del art. 123 de la CPE, que en lo pertinente señala: “la ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto … en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado ...”, toda vez que en la especie, se trata de la aplicación de los principios constitucionales que sustentan el procedimiento penal en materia sancionatoria administrativa.


Por lo expuesto, corresponde desestimar la pretensión contenida en la demanda en virtud de los hechos, correspondiendo mantener la resolución impugnada.


POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución conferida en los arts. 4 y 6 de la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014, falla en única instancia declarando IMPROBADA la demanda, y en su mérito, mantiene firme y subsistente la Resolución de Recurso Jerárquico RA 1682 de 04 de marzo de 2008 emitida por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, actualmente a cargo del Ministro de Hidrocarburos y Energía; modificando la sanción con la impuesta por la prevista en el art. 15 del DS Nº 1499 de 20 de febrero de 2013, en la forma señalada en la presente resolución.


No suscribe la Magistrada Rita Susana Nava Durán por emitir voto disidente.


Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada.


Regístrese, notifíquese y archívese.



Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

PRESIDENTE

Fdo. Rómulo Calle Mamani

DECANO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo  Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya  Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena